가. 폐지 전 간통죄 관련 규정
형법은 제241조 제1항에서 간통죄와 제2항에서 친고죄 규정을 두고 있었다.339)
간통죄란 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 내용으로 하는 범죄이 다. 배우자 있는 자와 그 상간자는 필요적 공범으로서 대향범의 성격을 가진다. 여 기에서 배우자란 법률상의 배우자를 말한다. 따라서 사실혼 관계에 있는 자는 본 죄에 포함되지 않으며, 반면에 법률상 혼인관계에 있는 이상 사실상의 동거 여부 는 본죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 다만 외국에서 외국법에 따라 유효하게 성립된 혼인을 한 자는 국내에서의 혼인신고가 없을 때에도 본죄의 배우자에 해당 한다. 또한 혼인이 무효인 때에는 배우자 있는 자에 해당하지 않는다. 그러나 혼인 취소사유가 존재하는 경우에 혼인이 취소될 때까지는 배우자 있는 자에 포함된다.
한편 상간하는 자에게 배우자가 없어도 본죄는 성립한다. 따라서 상간자에게도 배 우자가 있는 때에는 이중간통이 성립 가능하다.340)
간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 한다. 간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다. 이 경우에 다시 혼인하거 나 이혼소송을 취하한 때에는 고소가 취소된 것으로 간주한다. 또한 배우자가 간 통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 종용(慫慂)은 간통에 대한 사전 동 의이고, 유서(宥恕)는 사후의 승낙을 의미한다.341) 종용과 유서에 대한 판단은 의 사주의에 따른 당사자의 진실한 의사표현을 기준으로 한다. 따라서 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. 또한 유서는 배우자 의 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 의사가 전제되어 있어야 하므 로 단순히 용서를 하겠다는 약속을 빌미로 자백을 유도한 것이나 간통사실을 인지 한 후에 동침을 했다는 사실만으로 유서에 해당한다고 볼 수 없다.342)
간통죄의 보호법익에 대해서는 견해가 대립하고 있다. 다수설에 의하면 간통죄의 보호법익은 건전한 성적 풍속으로서 성도덕이라고 한다. 소수설은 일부일처제로서
339) 형법 제241조 제1항에서는 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처하며, 그 와 상간한 자도 같다는 규정을 두고 있었다. 동조 제2항에서 간통죄는 배우자의 고소가 있 어야 공소를 제기할 수 있다는 친고죄 규정을 두고 있었으나, 그 단서조항에서 배우자가 간 통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다고 규정하여 고소권을 제한하고 있었다.
340) 이재상, 형법각론 제9판, 박영사, 2014, 36/9면.
341) 이재상, 위의 책, 36/14면.
342) 배종대, 형법각론 제9전정판, 홍문사, 2015, 125/6면.
혼인이라는 견해와 부부간의 성적 성실의무라는 견해, 그리고 대내적으로는 부부 간의 성적 성실의무를 보호하며 대외적으로는 혼인 제도를 보호한다고 보는 견해 등으로 나뉘고 있다.343)
나. 판례의 태도
간통은 1953년 형법 제정 당시 치열한 논쟁 끝에 범죄화되었고, 네 번의 합헌 결 정을 거쳐 다섯 번째 위헌법률심판 제청 끝에 위헌 결정으로 인하여 62년 만에 폐 지되었다.344) 이하에서는 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정 내용을 살펴보고자 한다.
(1) 간통죄와 기본권
헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과 행복추구 권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 한다. 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으므로, 간통죄는 개인의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한, 간통죄는 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다.
(2) 위헌 의견
다수의견에 의하면 사회구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식 변화, 성적 자기 결정권을 보다 중요시하는 인식의 확산으로 인하여, 간통행위에 대한 국가형벌권 행사가 적정한지에 대해서는 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵다고 한 다. 더욱이 현대형법의 추세는 “비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다”는 것이므로, 전세 계적으로 간통죄는 폐지되고 있다는 것이다. 또한 간통죄의 보호법익인 “혼인과 가정의 유지”는 “형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것”일 뿐만 아니라, 간 343) 배종대, 형법각론 제9전정판, 앞의 책, 124/2면.
344) 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17·205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57·255·411, 201 3헌바139·161·267·276·342·365, 2014헌바53·464, 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정.
통으로 처벌되는 비율이 매우 낮다는 점과 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상 당한 수준으로 낮아져 있다는 점에서 간통죄의 행위규제규범 기능 및 예방의 효과 도 잃었다고 보았다. 한편, 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판 상 이혼 청구․손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있으므로, 간통행위를 형사처벌하도록 규정한 간통죄 조항은 과잉금지원칙에 위배 하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법 에 위반된다고 판단하였다.345)
(3) 합헌 의견
간통은 “일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지․보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위”이기 때문에 개인의 성적 자기결정권 의 보호영역에 포함되지 않는다고 본다. 이러한 간통죄의 폐지는 우리 사회 전반 에서 “성도덕 의식의 하향화” 및 “성도덕의 문란”을 초래하여, “혼인과 가족공동체 의 해체”를 촉진하는 결과를 가져올 수 있다는 것이다. 또한, 현행 민법상의 제도 나 재판실무에 비추어보면, 간통죄를 폐지할 경우 “가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생”할 가능성이 높다고 한다. 더욱이 “간통으로 인한 가족공동체의 파괴가 자녀에게 심각한 악영향을 미칠 수 있다”는 점에서도 간통행위에 대한 규제가 필요하다고 보았다. 한편, 부부공동생활이 파탄되어 회복 될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한 다고 볼 수 없는 경우의 간통행위는 사회윤리 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있으므로 과잉처벌의 문제는 발생하지 않을 수 있다고 한다. 따라서 간통죄 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 판단하였 다.346)
345) 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17·205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57·255·411, 201 3헌바139·161·267·276·342·365, 2014헌바53·464, 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정문 중 재판 관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견.
346) 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17·205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57·255·411, 201 3헌바139·161·267·276·342·365, 2014헌바53·464, 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정문 중 재판 관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견.
다. 비범죄화 담론
(1) 비범죄화 반대론
간통죄 존치 필요성에 대한 견해는 크게 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 간통죄 존치로 인해 잠재적 범죄자에게 가해지는 위하력이고, 둘째는 유책배우자 의 간통죄 처벌을 통한 응보이며, 셋째는 간통죄를 존치함으로써 가정 내 경제적 약자인 무책배우자를 보호한다는 취지이다.
헌법재판소의 간통죄 위헌결정에서 반대의견에 의하면 간통죄는 “단순한 윤리 적․도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것”
이라고 해석하고 있다. 간통죄 규정은 형법이 규정하는 “성도덕의 최소한”인데, 간 통죄가 폐지된다면 “우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 성도덕 의 문란을 초래”할 수 있으며, 이것은 ”혼인과 가족공동체의 해체”로 이어진다는 것이다. 따라서 간통죄에 의한 일반예방 차원에서의 위하력이 필요하다고 본다.
다음으로 간통죄의 처벌은 응보적 성격이 강하다고 한다. 그 이유는 간통죄가 무 책배우자의 고소를 소추요건으로 하고 있음에서 알 수 있다. 그 고소권은 혼인관 계가 법적 절차에 의해 파탄에 이르고 있어야만 인정이 된다. 이 점에서 “간통죄 의 처벌은 깨어진 혼인을 원상회복하기 위한 형사정책적 목적을 가진 것이 아니”
라고 한다. 이에 따르면 혼인을 깬 간통행위에 대하여 응보적인 성격을 가진 규정 이라는 것이다. 그에 대한 응보로서 이미 깨어진 결혼관계를 법적으로 청산하는 의미를 지닌다고 본다.347)
마지막으로 여성을 보호한다는 측면에서도 간통죄의 필요성을 논하고 있다. 여성 이 남성에 비해 경제적인 약자의 위치에 있으며, 특히 가사를 전담하는 가정주부 의 경우에는 남성에게 경제적인 의존도가 높을 수밖에 없다. 따라서 약자의 입장 에 있는 여성들이 위자료를 받아낼 수 있는 방편의 하나로서 간통죄에서의 고소권 행사 여부를 이용할 수 있다는 것이다.348) 이와 같은 현상은 이혼 시에 위자료가 유책배우자의 재산 상태를 고려하여 정해지므로 그 금액이 많지 않을 수 있다는 점과 남성이 혼인 중에 형성한 재산을 아내에게 분할해주지 않기 위하여 다른 사 람의 명의로 이전해놓는 경우가 있다는 점에서 발생하는 것으로 보인다. 즉 충분 347) 김일수, 한국형법 Ⅳ (各論 下), 박영사, 1997, 368면.
348) 임웅, 앞의 책, 79면.
한 위자료를 받기 위한 수단으로서 고소권을 이용하여 유책배우자와 협상을 하는 전략을 택한다는 것이다.349) 이는 우리나라의 가정 내 경제적․사회적 약자인 여성 에 대한 보호장치가 제대로 마련되어 있지 않은 현실이 불러온 필요악적인 방편이 었음을 일응 수긍하지 않을 수 없다.
(2) 비범죄화 찬성론
간통죄 폐지론의 논거로는 간통죄의 보호법익에 대한 부당성, 간통죄 처벌로 인 한 예방적 효과의 미미함, 가정 내 약자 보호를 위한 목적이 악용 수단으로 변질 되거나 오히려 약자로 하여금 수인하게 만드는 점 등을 들 수 있다.
첫째, 간통죄의 보호법익은 형법적 개입 대상이 아니라는 것이다. 헌법재판소는
“선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것”이라고 간통죄의 입법목적을 밝히고 있다. 그러나 혼인의 순 결에 대한 기대를 형법이 보호할 수 있다고 믿거나 형벌적 위하로써 강요하는 것 은 터무니없는 발상이라고 한다. 부부간의 애정이란 본질적으로 형벌에 의하여 강 제될 성질의 것이 아니라는 것이다.350) 같은 맥락에서 간통죄가 이혼소송의 제기를 그 소추조건으로 하고 있다는 점에서 이러한 입법목적은 모순적으로 생각된다.
그렇다면 둘째, 간통죄 처벌이 응보사상에서 기인한 것임을 쉽게 추측할 수 있는 데, 형벌권이 개인의 복수심을 만족시키기 위한 도구로서 작용한다는 점에서 정당 화가 될 수 있는지 의문이 생긴다. 여기에서 형벌의 목적에 정당성을 부여할 예방 적 관점이 요구될 수밖에 없다. 그러나 사회구조 및 결혼과 성에 관한 인식이 변 화되어 가고 있는 오늘날 혼인 외 정교행위를 부도덕하다고 비난할지언정, 형벌에 처할 만큼 사회적으로 유해한 행위라고 여기는 사람은 드물다. 이러한 인식의 보 편적 확산으로 일반인에 대한 위하력을 가지기 어렵고, 간통행위가 인간의 본성과 관련된 것이기 때문에 특별예방의 관점에서는 더욱 효과적이지 못하다. 대부분 애 정을 기반으로 형성된 감정에서 비롯된 행위이므로 교정․교화가 불가능하기 때문 이다. 따라서 예방적 기능이 상실된 채로 응보적 기능만을 수행하는 간통죄의 처 벌은 정당성이 없다고 볼 수 있다.
349) 조국, 앞의 책, 144면.
350) 임웅, 앞의 책, 79면.