가. 현행법상 마약류 자기사용 관련 규정
마약이 미치는 해독(害毒)과 위험성에 비추어 이를 단속하기 위한 국내적․국제 229) 김진혁, 앞의 논문, 21면.
적 노력이 필요하다는 점에는 의문이 없다.230) 이에 우리나라에서는 ‘마약류 관리 에 관한 법률’, ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관 한 법률’, ‘형법’ 등에서 마약사범을 처벌하는 규정을 두고 있다.
이렇듯 형법의 최후수단적 성격에도 불구하고 마약의 엄청난 위험성으로 인해 마약범죄에 대한 처벌은 매우 상향조정되어 있으며, 마약공급행위 뿐만 아니라 그 것의 사용행위도 무겁게 처벌하는 엄벌주의를 취하고 있다.231) 정신적․신체적 의 존성을 야기하는 마약의 중독성에서 비롯된 개인의 생명․신체에 대한 침해 문제 를 넘어서, 마약범죄 조직의 국제화 현상은 국내외의 현대사회에서 결코 좌시할 수 없는 위험원이 되었다.
주된 법률인 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제1조에서 마약․향정신성의약품․대마 및 원료물질의 취급․관리를 적정하게 함으로써 ‘그 오용 또는 남용으로 인한 보 건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함’이 이 법률의 목적임을 명시하 고 있다. 그러므로 마약형법의 보호법익은 국민보건 또는 국민건강의 보호라고 볼 수 있을 것이다.
형법에서는 제17장에서 아편에 관한 죄를 규정하고 있다. 아편에 관한 죄는 아편 을 흡식하거나 아편 또는 아편흡식기구를 제조․수입․판매․소지함으로써 성립하 는 범죄이다. 마약류관리법과 마찬가지로 국민의 건강을 보호하고 국민생활의 퇴 폐방지를 위하여 그 보호법익을 공중의 건강으로 정하고 있다. 그러나 특별형법으 로서 마약류관리법이 제정된 후에는 본죄가 실무에서 거의 적용될 일이 없었으며, 따라서 이에 관한 판례도 없는 실정이다.232)
이와 관련하여 입법론상 아편에 관한 죄를 형법에서 삭제하여 특별법으로 규율 해야 한다는 견해가 있다. 아편에 관한 죄는 형법에 의하여 처벌해야할 불법인가 에 대하여 의문이 있을 정도로 행정단속적 성격이 강할 뿐만 아니라, 마약과 향정 신성의약품의 종류가 격증하고 있는 상황에서 유독 아편에 관한 죄만을 형법에 규 정해야할 이유는 없다는 것이다. 따라서 이미 형법에서 규정하고 있는 아편에 관 한 죄가 무의미하게 된 이상 마약 등에 대한 단속은 특별법에 맡기고 본장의 죄는 형법에서 삭제함이 타당하다고 한다.233)
230) 이재상/장영민/강동범, 형법각론 제10판, 앞의 책, 35/5면.
231) 이보영/이무선, 앞의 논문, 220-224면.
232) 배종대, 형법각론 제10전정판, 앞의 책, 121/1면.
나. 판례의 태도
(1) 마약류 자기사용과 기본권
‘마약류 관리에 관한 법률’ 제61조 제1항 제4호의 가목에서는 ‘대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연하거나 섭취한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이 하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 이러한 대마흡연죄 규정으로 인해 개인의 행복추구권을 제한하고 있다고 밝혔다. 즉, 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권 의 보호영역에 속하며, 이러한 행위를 금지하는 대마흡연죄 규정은 개인의 행복추 구권을 제한하게 된다.234)
(2) 대마흡연죄 헌법소원
마약류관리법상의 대마흡연죄에 관하여 청구된 세 차례의 헌법소원에서 헌법재 판소는 재판관 전원의 일치된 의견으로 일관된 합헌 결정을 내린 바 있다.235)
세 차례의 헌법소원에서 청구인의 주장은 상당부분 동일한 내용으로 제기되었는 데, 그 주장을 종합하여 보면 ① 대마초는 중독성, 유해성, 환각성 등에서 마약으 로서의 특성이 약하기 때문에 그 흡연 행위를 처벌하는 것은 행복추구권 및 일반 적 행동자유권을 침해한다는 점, ② 이처럼 대마초는 가장 약한 마약류에 해당함 에도 강한 마약류에 해당하는 향정신성의약품 관련 사범과 동일한 법정형으로 처 벌하는 것은 평등원칙에 위반된다는 점, ③ 대마초는 술이나 담배와 비교하여 유 해성이 약함에도 불구하고 음주자나 담배흡연자에 대해서는 형사처벌조항을 두지 233) 이재상/장영민/강동범, 형법각론 제10판, 앞의 책, 35/5면.
234) 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사 를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 행복추구권은 그의 구 체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권을 포함한다. 일반적 행동자유권은 적극적으로 자유 롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되고, 가치 있는 행 동만 보호영역으로 하는 것은 아닌 것인바, 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유 도 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다(헌법재판 소 2005. 11. 24. 2005헌바46 전원재판부 결정).
235) 헌법재판소 2004. 2. 26. 2001헌바75 전원재판부 결정; 헌법재판소 2005. 11. 24. 2005헌바46 전원재판부 결정; 헌법재판소 2010. 11. 25. 2009헌바246 결정.
않고 대마흡연자에 대해서는 형사처벌하도록 규정한 것은 합리적인 이유 없는 차 별일 뿐만 아니라 평등원칙에 위반된다는 점, ④ 대마초는 정신적, 신체적으로 여 러 의약적 효과가 있음에도 일률적으로 대마초의 흡연을 금지하는 것은 ‘모든 국 민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다’고 규정한 헌법 제36조 제3항에 위반된 다는 점이다.
이에 대한 결정요지를 살펴보면, 먼저 마약류관리법은 대마흡연자와 향정신성의 약품의 원료가 되는 식물을 흡연한 자를 동일한 법정형으로 처벌하고 있으나, “대 마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범 죄로 나아갈” 위험성이 있으므로, 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고 볼 수 없다는 점, 두 경우를 동일한 법정형 으로 처벌하도록 규정하고 있으면서도 그 상한만을 정하여 “죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록” 하였다는 점에서, 단순히 법률규정 자 체가 대마와 향정신성의약품이 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 과잉금지의 원칙에 위반하여 행복추구권을 침해하는 것이라고 할 수는 없 다고 판단하였다.
다음으로 “대마에 포함된 환각성분 및 발암물질, 대마사용으로 인한 환각상태에 서 다른 범죄로 나아갈 위험성, 대마에 관한 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시 대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그 리고 범죄예방효과 등”의 종합적인 측면에서 고려해보면, 술이나 담배와 달리 대 마의 흡연을 범죄로 규정하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 평등의 원칙에도 위 반되지 않는다고 하였다.236)
마지막으로 대마의 흡연을 금지하는 목적은 “대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금지하려는 것”이 아니며, 대마의 사용이 흡연의 방식으로 오 용 및 남용될 위험성을 방지하기 위한 것이므로, 오히려 “국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것”이기 때문에, 헌법 제36조 제3항에 위반되지 않는다 고 보았다.237)
236) 헌법재판소 2005. 11. 24. 2005헌바46 전원재판부 결정.
237) 헌법재판소 2010. 11. 25. 2009헌바246 결정.
다. 비범죄화 담론
(1) 비범죄화 반대론
앞서 살펴본 바와 같이 우리나라에서는 마약에 대하여 강경한 금지정책을 펴고 있으며, 헌법재판소 결정에서도 알 수 있듯이 마약사범에 대한 사법적 판단 또한 엄중한 태도로 일관되어 있다. 이러한 금지정책의 주된 논리는 불법마약의 단속과 처벌 수준의 강화로 인하여 불법적인 마약거래에 따른 위험을 감수하지 못하고 결 국 마약공급업을 포기하도록 하며, 공급 억제에 따른 마약 가격의 상승으로 수요 를 위축시키게 되어 마약 관련 범죄를 억지할 수 있다는 것이다.238) 이에 따라 마 약사범에 대해서는 여타의 범죄와 비교하여도 강력하고 엄중하게 처벌하고 있고, 그 법정형 또한 매우 상향조정되어 있다.
이처럼 마약의 엄청난 위험성으로 인해 마약형법은 증대해왔는데 학계에서는 이 를 현대 형법의 위기라 우려하는 시각이 다수 존재한다. 특히, 마약류 자기사용행 위는 피해자 없는 범죄로서 구체적인 법익침해가 없음에도 불구하고 형사처벌의 대상이 되고 있음을 지적하고 있다. 그러나 마약은 개인의 자유로운 의사결정을 지속적으로 침해함으로써 결국 생명․신체의 법익에 대한 위험을 초래하게 된다.
그러므로 마약형법의 보호법익인 ‘국민 건강의 보호’라는 보편적 법익은 개인의 자 유로운 의사결정능력에 대한 중대한 침해 또는 그 가능성으로 구체화 될 수 있다 는 견해가 있다.239) 이와 같은 견지에서 마약에 대한 형법의 개입도 결국은 인간의 존엄성 보장과 행복추구를 위한 것이기 때문에, 국민 보건이란 법익은 인정되고 정당시 된다고 한다.
마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 신체적․정신적 중독을 유발하여 사용자가 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 투약과정에서의 부주의로 인한 에이즈, 간염, 파상풍 등 각종 질병의 감염을 유발하며, 중독자가 약물구입자금을 조달하기 위하여 또는 환각상태에서 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 그 남용의 폐해가 매우 크다.240) 이처럼
238) 이종인, “마약 관련 형사정책의 법경제학적 함의”, 형사정책연구 제21권 제1호, 한국형사 정책연구원, 2013, 228면.
239) 이보영/이무선, 앞의 논문, 227면.
240) 헌법재판소 2007. 10. 25. 2006헌바50 전원재판부 결정.