1) 소재지국의 특별관할 - 제8조(1)
제8조(1)은 “제
2
장에 명시된 청구와 제3
장에 명시된 요청은,
체약국 에서 발효중인 법규정에 의해 사법권을 가지고 있는 법원 기타 관할 당국 외에,
문화재 소재지 체약국의 법원이나 관할 당국에 제기할 수 있다”고 규정하고 있다.129) 이 규정은 도난 또는 불법반출 문화재의 반환청구와 관련된 통일적인 관할권을 정하기 위한 규정이다. 즉 관 할권은 문화재가 소재하는 국가의 법원이나 관할 당국이 가지며 그 외에 체약국의 법에 의해 달리 관할권을 가지는 법원 또는 당국이 가 진다. 이와 같이 협약은 일반적인 관할권130)이외에 문화재소재지국의 특별관할권을 인정하고 있는 점에서 중요한 의미를 가진다. 소재지국129) Art.8(1) A claim under Chapter II and a request under Chapter III may be brought before the courts or other competent authorities of the Contracting State where the cultural object is located, in addition to the courts or other competent authorities otherwise having jurisdiction under the rules in force in Contracting States.
130) 국내민사소송법등에 의해 인정되는 관할권이나 유럽국가들간에 체결된 1968년 브륏셀협정 또는 1998년 루가노협정, 범미협정(pan-American Convention) 과 같은 관할에 관한 국제협정에 의해 인정되는 일반관할.
의 특별관할을 인정하는 것은 청구자가 신속하게 소를 제기할 수 있 고 또 법원도 그 판결의 이행인 반환명령을 다른 국가의 힘을 빌리지 않고 용이하게 집행할 수 있기 때문이다. 그러므로 외국판결의 승인 집행에 관한 조항은 따로 둘 필요가 없게 되었다.
2) 중재․관할 합의 -제8조(2)
협약 제8조(2)는 “당사자들은 분쟁을 어떤 법원이나 또는 다른 관할 권을 가지고 있는 당국이나 중재에 회부할 것에 동의할 수 있다”고 규정하고 있다.131) 이러한 선택권의 부여는 절차적 자유의 원칙에 기 한 것이며 가급적 많은 국가들이 협약을 비준하도록 하기 위함이다.
반환청구에 대한 중재회부는 그 절차적 신속성과 중립성 및 비밀 보장으로 인해 특히 권장되고 있다.132) 중재에 있어서는 전문가들이 중재인으로 참여할 수 있어 각 문화재의 특성에 따른 신축성 있는 판 단이 가능할 뿐 아니라 중재판정은 그 승인집행이 국제적으로 보장된 다는 이점이 있다.
3) 소재지 이외의 법원에 제소된 경우 - 제8조(3)
협약 제8조(3)은 “문화재의 반환
(restitution, return)
소송이 문화재의 소재지 이외의 체약국 법원이나 관할 당국에 제기된 경우에도,
그 문 화재의 소재지 체약국의 법률상 인정된 보호 또는 잠정적 보전조치를 원용할 수 있다”고 규정하고 있다.133) 이는 문화재 소재지 이외의 국 가에 제기된 청구와 관련한 제1항의 일반관할을 보완하는 규정인데,131) Art.8(2) The parties may agree to submit the dispute to any court or other competent authority or to arbitration.
132) Barbara T Hoffman, Art and Cultural Heritage: Law, Policy, and Practice, Cambridge University Press, 2005, 325.
133) Art.8(3) Resort may be had to the provisional, including protective, measures available under the law of the Contracting State where the object is located even when the claim for restitution or request for return of the object is brought before the courts or other competent authorities of another Contracting State.
이 경우에도 소재지법에 의한 처분금지 등 잠정적 보호조치를 원용할 수 있다. 1968년 브륏셀협정 제24조와 동일한 취지이다.
(2) 체약국의 보호조치 확대
1) 체약국의 보호조치 확대 - 제9조(1)
협약 제9조(1)은 “이 협약의 어떤 조항도 체약국이 도난 또는 불법 적으로 반출된 문화재를 반환
(restitution, return)
받기 위해서 이 협약에 규정된 것보다 더 유리한 법 적용을 금하지 아니한다”라고 규정하고 있다.134) 협약은 문화재반환을 촉진시키기 위한 최소한의 공통적인 법 원칙들을 정하는 것이므로 협약보다 그 보호의 폭을 확대하기를 원하 는 체약국에게는 반환에 보다 유리한 법원칙의 적용을 금지할 필요가 없다고 하겠다.다만 보다 유리한 조치의 구체적인 내용이 무엇인가에 대해서는 여 러 제안이 있었는데 가령 문화재 개념 확대라든가, 시효기간의 연장, 선의취득자에 의한 보상청구의 제한, 협약의 소급효 인정 등과 같은 것들을 생각할 수 있다. 본문에는 그 구체적인 내용을 규정하지 않고 일반원칙만을 선언하기로 하였다.135) 그 초점은 주로 당해 체약국이 다른 국제협약이나 또는 국제사법 규정에 의해 상대국의 법을 승인집 행하는 것이 이 협약을 적용하는 경우보다 유리한 경우를 상정하고 있다.136)
그리고 규정상으로 볼 때 이는 의무가 아니고 체약국의 선택에 맡 겨진 것으로서 만일 어느 체약국이 이러한 선택을 한 경우에는 협약
134) Art.9(1) Nothing in this Convention shall prevent a Contracting State from applying any rules more favourable to the restitution or the return of stolen or illegally exported cultural objects than provided for by this Convention.
135) 전문 제5항과 6항 참조.
136) Explanatory Report, 546.
의 목적을 준수해야 할 것이다. 이러한 우대조치는 일방적인 것이기 때문에 상대국에 대해서도 상응하는 대응조치를 청구할 수 없다.
2) 협약의 규정 존중 - 제9조(2)
협약 제9조(2)는 “본 조의 규정은 이 협약의 규정에 위배되는 다른 체약국의 법원 기타 관할당국의 결정을 인정하거나 강요할 의무를 지 우는 것으로 해석해서는 아니된다”라고 규정하고 있다.137) 위 제1항의 규정에 의해 반환청구자에게 보다 유리한 법원칙을 적용하는 체약국 이 많아질 경우에는 반환청구자들은 이러한 국가를 찾아 소송을 제기 하는 이른바 “forum shopping”이 가능하고 따라서 선의취득자의 방어 권보장이 어려워진다는 우려가 제기된바 있다. 그러나 이러한 상황이 발생하는 것은 각국법의 차이에서 기인하는 것이지 우대조치부여 때 문은 아니며 또 물건반환소송의 관할권은 그 물건의 취득시 소재지로 정해지는 것이 보통이기 때문에 이러한 forum shopping의 우려는 현실 적이지 않다고 하겠다. 그러나 이러한 우려를 불식시키기 위해 주의 규정을 두게 된 것이다.
(3) 협약의 비소급효
1) 총 설
협약이 체결되기 이전에 도난 또는 불법 반출된 문화재의 반환에도 협약이 적용될 것인가 하는 점이 협상의 초기부터 큰 쟁점이었다. 만 일 이러한 소급효를 인정한다면 반환소송을 당할 소지가 많은 선진 국들이 대거 이 협약에 참여하지 않을 것이 분명하기 때문에 1969년 비엔나조약법협약상(Vienna Convention on the Law of Treaties)의 소급
137) Art.9(2) This article shall not be interpreted as creating an obligation to recognise or enforce a decision of a court or other competent authority of another Contracting State that departs from the provisions of this Convention.
효 부인원칙에 따라 불소급효를 명문으로 인정하는 조항을 두기로 하였다. 다만 이 협약이 그 이전의 도난 또는 불법반출문화재에 대한 면죄부를 부는 것으로 해석되어서는 안 된다는 조항도 함께 넣기로 하였다.
2) 도난문화재의 경우 - 제10조(1)
협약 제10조(1)은 “제
2
장의 규정은 소송을 제기한 국가에서 이 협약 이 발효된 후에 도난당한 문화재에 대해서만 적용되는데 체약국에서(a)
이 협약이 발효된 후에 그 국가의 영토에서 도난당한 문화재(b)
또는 이 협약이 발효된 후에 그 국가에 소재하는 문화재에 대해서만 적용된다”라고 규정하고 있다.138)(a)의 경우에는 협약 발효 후에 문화재가 체약국에서 도난당한 경우 이므로 소를 제기할 당시에 반환대상 문화재가 비체약국의 영토내에 소재하는 여부는 문제가 되지 아니한다. 다만 그럴 경우에는 반환을 명하는 판결 등의 집행상 어려움이 예상된다. (b)에서는 협약이 청구국 과 피청구국에서 발효된 이후에 문화재가 체약국에 소재하게 된 경우 로서, 이때에서 문화재가 비체약국에서 도난당하거나 또는 협약이 그 국가에 효력이 발생한 이후에 체약국에서 도난당한 여부를 불문한다.
3) 불법반출문화재의 경우 - 제10조(2)
협약 제10조(2)는 “제
3
장의 규정은 요청국과 피요청국에서 이 협약 이 발효된 후에 불법 반출된 문화재에만 적용된다”고 규정하고 있138) Art.10(1) The provisions of Chapter II shall apply only in respect of a cultural object that is stolen after this Convention enters into force in respect of the State where the claim is brought, provided that:
(a) the object was stolen from the territory of a Contracting State after the entry into force of this Convention for that State; or
(b) the object is located in a Contracting State after the entry into force of the Convention for that State.
다.139) 협약은 엄격한 상호주의에 입각하여 소송은 체약국의 법원기타 당국에 제기하며 그 대상은 협약발효 후 불법반출된 문화재이다.
4) 불소급효와 기존상태의 불법성 - 제10조(3)
협약 제10조(3)은 “이 협약은 이 협약이 효력을 발생하기 전에 이루 어졌거나
,
제10
조의(1)
과(2)
에 의해 협약의 적용대상에서 제외된 어 떠한 불법적인 거래도 결코 합법화하거나,
또 이 협약이 효력을 발생 하기 전에 도난 또는 불법적으로 반출된 문화재의 반환(restitution,
return)
을 위해서 이 협약의 테두리 밖에서 이용할 수 있는 구제절차에 따라서 소송을 제기할 국가와 개인의 권리를 결코 제한하지 아니 한다”고 규정하고 있다.140)
소급효의 불인정이 협약발효 이전의 도난이나 불법반출을 합리화할 것이라는 우려 때문에 협약의 전문 제7항에서는, 이 협약이 장래를 향해서 효력이 있다는 것은 이 협약의 효력이 발생하기 전에 이루어 진 불법적인 거래를 승인 또는 합법화하지 않는다는 것을 확인한다는 선언을 하였고 동시에 본항에서 이와 동일한 내용의 규정을 두었다.
그러므로 이 협약의 존재가 과거문화재의 반환청구를 위한 관련국간 의 쌍무협상에 대해 장애가 되는 것은 아니다. 이러한 취지에서 현재 유네스코 정부간위원회를 통한 문화재반환노력이 중요하다.
139) Art.10(2) The provisions of Chapter III shall apply only in respect of a cultural object that is illegally exported after this Convention enters into force for the requesting State as well as the State where the request is brought.
140) Art.10(3) This Convention does not in any way legitimise any illegal transaction of whatever which has taken place before the entry into force of this Convention or which is excluded under paragraphs (1) or (2) of this article, nor limit any right of a State or other person to make a claim under remedies available outside the framework of this Convention for the restitution or return of a cultural object stolen or illegally exported before the entry into force of this Convention.
제 3 장 주요 체약국의 1970년 협약 이행
제 1 절 미 국 1. 1970년 협약과 미국
문화재보호와 관련된 근본적인 이해상충은 “시장국가(market nation)”141) 와 “원천국가(source nation)”142)간에 존재한다. 대부분의 시장국가는 선진국 또는 문화재에 대한 수요가 국내적인 공급을 초과하는 나라들 이다. 이들은 대부분 문화국제주의를 지지하며 문화재의 자유거래와 문화재의 유통을 원한다. 이에 대해서 원천국은 대부분 개발도상국으 로서 문화재 공급이 국내적 수요를 초과한다. 시장국가의 문화재에 대한 높은 수요는 원천국으로부터 문화재 유출을 촉진하기 때문에 원 천국은 문화재의 불법적인 수출을 예방하고, 문화재의 국내 유보를 정당화하기 위해 문화 국가주의 입장을 지지한다.143)
미국과 멕시코는 시장국가와 원천국가간의 갈등을 가장 잘 보여주 는 예에 속한다. 미국은 부유한 국가로서 국제적으로 가장 규모가 큰 예술품과 문화재 구매시장을 가지고 있으며 따라서 도난 문화재가 유 통되는 장이 된다. 반대로 멕시코는 개발도상국으로서 세계에서 가장 풍부한 골동품과 문화재의 보유국이다. 더 나아가서 두 국가는 국경
141) “시장국가”라는 용어는 자국 국민이 많은 외국 예술품을 구매하는 국가를 의미 한다. 또 다른 용어예로는 “구매국가(purchaser nation)”, “수집국가(collector nation)”,
“예술품 빈곤국(artifact-poor nation)”, “수요국(demand nation)”등이 사용된다. Lisa J.
Borodkin, The Economics of Antiquities Looting and a Proposed Legal Alternative, 95 Colum. L. Rev. 377, 385 (1995).
142) “원천국가”라는 용어는 골동품이 풍부하게 출토되는 국가를 가리킨다. 다른 용 어로는 “예술품 풍요국(artifact-rich nation)”, “nation of origin”, and “공급국(supply nation).” 등이 사용된다.
143) Merryman, Two Ways, 846-47.
을 마주하고 있어서 이런 불법적인 문화재 교류가 손쉽게 이루어질 수 있는 지리적인 관련성을 가지고 있다. 이에 따라 미국과 멕시코간 에는 “콜럼버스 시대 이전의 문화재(pre-Columbian artifacts)”의 불법거 래가 활발하였고, 어떻게 하면 효과적으로 이에 대처할 수 있는 방안 을 모색할 수 있는가에 대한 국제적인 모범사례가 되고 있다. 두 국 가는 1970년 협약의 채택에 있어서 가장 중요한 역할을 하였음은 앞 에서 본바와 같다.