보호대상이 되는 문화재를 ‘유형의 문화적 소산으로서 역사적․예 술적 또는 학술적 가치가 큰 것’, ‘사적지와 특별히 기념이 될 만한 시설물로서 역사적․학술적 가치가 큰 것’ 이라고 규정하는 것은 추 상적이고 애매모호한 개념이다.292) 이와 같이 ‘문화예술’과 ‘문화유산’
그리고 ‘문화재’ 및 ‘문화유물’에 관한 국내법상의 개념과 범주가 국 제협약과 차이가 있게 되면 관련 국제협약의 국내적 이행에 문제가 될 수 있다. 나아가 지방자치단체의 문화조례의 제정 및 시행에 있어 서도 혼선을 초래할 가능성이 있다.293)
그러므로 문화재보호법에 문화재위원회의 심의의결을 전제로 문화 관광부장관에게 문화재 개념을 구체화 할 수 있는 부령제정권을 위임
290) 문화재보호법 제102조 제2항.
291) 문화재보호법 제101조 제3항.
292) 홍준형, 전게논문, 165면.
293) 전재경, “문화유산법제 개선방안 연구”, 한국법제연구원, 2000, 14면.
하는 규정을 두거나 문화재위원회의 권한을 강화하여 문화재 일반 또 는 매장문화재의 개념을 유형화 할 수 있는 고시발령권을 부여하는 방안을 검토할 필요가 있다.294)
(2) 문화재 보호․관리 체제의 보완
앞에서 본 바와 같이 우리 나라의 문화재 보호제도는 등록문화재․
매장문화재․국유문화재․시도지정문화재 등으로 중요도에 따른 관 리․보호 방식으로 구성되어 있어 문화재의 일반적인 관리․보호 절 차 내지 순서에 따른 규정체계를 채택하고 있지 않다. 따라서 보호의 중요성이 떨어지는 문화재는 보호의 우선순위에서 밀릴 수밖에 없는 한계가 있다.
문화재 분류만하더라도 문화재청의 통계분류방식상의 기준, 문화행 정 조직 및 업무 기준, 문화재위원회 분과 위원회 소관 사항기준, 현 황보고 기준 등이 서로 다르게 운용되고 있다. 여기에 문화재의 속성 에 따른 분류와 민법상 물건성에 따른 분류, 문화재의 중요도에 따른 분류 및 정책상 비중에 따른 분류 등을 포함한다면 상당히 복잡하다.
(3) 문화재보존과 사유재산권보호의 조정
보존위주의 문화재정책으로 문화재지정으로 인한 사유재산권침해에 대한 대책이 미흡하여 민원과 불만이 극심하고, 문화재를 국민에게 불편을 주는 대상으로 인식하는 결과를 초래하였다.295) 따라서 문화재
294) 전재경, 전게 논문, 84면.
295) 경주시민들의 주장에 의하면 “3조원대에 이르는 경주시민들의 사유재산이 40여 년째 문화재보호지역으로 묶여 있으나 정부는 1978년부터 2003년까지 26년간 사유 지 매입에 고작 810억여원을 투입한 것으로 나타나 시민의 고통은 아랑곳하지 않 는다는 여론이 높아지고 있으며 2․3중의 규제만 할 것이 아니라 문화재보존과 피 해시민이 고통을 헤아려 줄지를 아는 정부의 의지가 선행되어야 한다”고 한다(대구 일보. 2004.8.25자 참조). 또한 “경주 시내 면적의 약 10%가 ‘문화재지정․보호구 역’으로 건물의 증․개․신축 등 각종 개발행위가 금지되고 있다. 땅만 파면 유물
보존에 따르는 주민의 사유재산권 제한을 합리적으로 조정․완화하여 문화재 보존과 사유재산권보호의 조화를 도모하여야 할 것이다.
제 3 절 1970년 협약과 문화재보호 1. 1970년 협약의 이행
(1) 1970년 협약상의 의무
우리나라는 1983년에 이 협약에 가입하였지만296) 그 이행을 위한 특별법을 제정하지 않고 기존의 문화재보호법과 제도에 그 내용을 담 고 있다. 이에 따라 우리 문화재 보호법을 위시한 문화재보호제도가 1970년 협약의 이행에 충분한 것인지 여부를 검토하기로 한다.
1970년 협약은 체약국들로 하여금 i) 효율적인 문화재보호기관과 법 제의 정비, ii) 보호대상 문화재의 인벤토리 확립과 유지, iii) 불법문화 재의 반출입통제와 반출증명서제도의 시행, iv) 불법문화재의 반환을 위한 양자협정 또는 다자협정에 참여, v) 문화재거래 종사자들의 윤리 감독 및 지원, vii) 불법문화재거래를 추방하기 위한 적절한 교육 및 홍보활동, viii) 불법문화재거래를 차단하기 위해 문화재당국과 세관, 경찰등 행정기관간의 협력체제 구축 등을 약속하게 한다.
(2) 문화재보호법의 관련규정
우리 문화재보호법은 국외로 불법적으로 반출된 문화재에 대한 반 환청구에 대해서는 규정하지 않고, 제97조에서 외국문화재의 보호만 을 규정하고 있다.
이 나오는 천년고도 경주의 시민들이 문화재보호만을 강조하는 각종 규제로 고통 받고 있다. ‘green belt’에 비견되는 ‘culture belt’로 인한 생활피해인 셈이다. 문화재 보호법이 경주를 박제로 만들고 있다”고 주장한다(조선일보, 2005.6.25자 참조).
296) 조약 제809호로 1983년 2월 1일 가입, 1983년 5월14일 발효되었음.
1) 불법반출 외국문화재의 유치
문화재청장은 국내로 반입하고자 하거나 이미 반입된 외국문화재가 당해 반출국으로부터 불법반출된 것으로 인정할만한 상당한 이유가 있을 때에는 그 문화재를 유치할 수 있다. 이 경우, 당해 외국문화재 를 박물관 등에 보관․관리하여야 한다.297)
2) 소유자에의 반환
불법반출 외국문화재로 보관중인 경우 외국문화재가 그 반출국으로 부터 적법하게 반출된 것이 확인된 때에는 지체 없이 이를 그 소유자 또는 점유자에게 반환하여야 한다. 또한 그 외국문화재가 불법반출된 것이 확인되었으나, 당해 반출국이 그 문화재를 회수하고자 하는 의 사가 없음이 분명한 때에도 그 소유자 또는 점유자에게 반환하여야 한다.298)
3) 반출국에의 반환
문화재청장은 외국문화재의 반출국으로부터 대한민국에 반입된 외 국문화재가 자국으로부터 불법반출된 것임을 증명하고, 조약에 의한 정당한 절차에 의하여 그 반환을 요청하는 경우 또는 계약에 의한 반 환의무를 이행하는 경우에는 관계기관의 협조를 얻어 조약이 정하는 바에 따라 당해 문화재가 반출국에 반환될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다.299)
4) 반환청구
문화재보호법은 외국에서 발견된 국내유출문화재의 반환청구와 그
297) 문화재보호법 동법 제97조 제2항 및 제3항 298) 문화재보호법 제97조 제4항
299) 문화재보호법 제97조 제5항
절차에 대해서는 아무런 규정이 없다. 이에 따라 독일의 경우300)처럼 불법유출된 문화재의 반환청구에 관하여 입법화하여야 할 것이다.301)