대항력의 취득요건 - 북한지역의 주택사유화와 그 이후 주택임차인 보호에 관한 연구

「주택임대차보호법」에 의하면, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 발 생한다(제3조).¹⁶⁰⁾ 이렇게 「주택임대차보호법」은 대항요건으로 주택의 인도 및

158) 조성민, “주택임차인의 대항력”, 『이영준화갑기념논문집』, 박영사, 2000, 24면; 곽윤직,『채권 각론』, 박영사, 2011, 228면.

159) 김효석, 『주택임대차분쟁의 해결』, 105면.

160) 현행 판례는 대항력과 우선변제권의 효력을 대항요건을 갖춘『다음날』 발생하는 것으로 파 악하고 있다. 이와 관련한 대표적인 판례를 소개하면 다음과 같다. 주택임대차보호법 제3조 제1 항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가 대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서 상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항 에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대 법원 1998.09.08. 선고 98다26002 판결). 이렇게 현행 판례는 대항요건을 갖춘 다음날 대항력이 발생한다는 입장에 있지만, 일부 하급심 판례는 해제조건부 대항력 인정설을 취하고 있는 경우

주민등록을 병렬적으로 규정하고 있으며, 전술한 대항요건이 충족될 경우에는 당 해 임차권에 대하여 물권에 준하는 효력을 부여하고 있다.¹⁶¹⁾ 다만 「주택임대차 보호법」상의 대항요건으로서 주택의 인도 및 주민등록은 일반적인 공시방법인 등기와는 다르게 권리변동사항이 공시되는 것은 아니고 단순히 현재 상태에서 임대차관계의 존부만을 공시할 수밖에 없는 한계가 있다.¹⁶²⁾ 이하에서는 주택의 인도 및 주민등록 요건에 대하여 간략하게 살펴보고자 한다.

(1) 주택의 인도

주택임차인이 임차권의 대항력을 취득하려면 우선 주택을 인도 받아야 한다.

인도라 함은 ⌜점유가 이전되는 것⌟을 말하며, 점유란 ⌜임대차의 목적물인 주 택에 대한 점유, 즉 사실상의 지배가 사회통념 또는 거래관념상 임차인에게 이전 하는 것⌟을 말한다. 본래 인도는 현실의 점유이전을 의미하지만, 거래의 편의상 관념적인 인도를 포함하게 된다. 민법상 이러한 인도의 방법으로 현실의 인도, 간이인도, 점유개정, 목적물 반환청구권의 양도의 4가지 유형이 인정되고 있 다.¹⁶³⁾ 현실의 인도는 임대인이 자기의 실력적 지배하에 있는 주택의 점유를 직 접 임차인에게 이전시키는 것을 말한다. 예컨대 임차인이 임차건물에 거주를 이 전하여 입주 한다든가, 이삿짐을 옮긴다든가, 임차주택의 열쇠를 교부받는 경우 와 같이 사회통념 또는 거래관념상 주택에 대한 사실상의 지배관계가 현실적으 로 임대인으로부터 임차인에게 이전되는 것을 말한다.¹⁶⁴⁾ 이와 같이 가장 일반적 인 형태인 현실의 인도에 대하여 주택임차권의 대항요건으로서의 주택의 인도에 해당됨은 의문의 여지가 없다. 그러나 입주를 하기 위하여 주택을 수리하고 있는

도 있다. 이와 관련한 대표적인 하급심 판례를 살펴보면, “주택임대차보호법에 의해 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득하는 시기는 주민등록법 소정의 기간 내에 전입신고를 이행하지 않 음을 해제조건으로 하여 임차인이 그 가옥을 명도 받은 익일부터라고 보아야 하고, 만약 이렇 게 해석하지 않으면 행정상의 절차지연으로 인한 불이익을 임차인에게 전가시키는 부당한 결과 가 나올 것이기 때문이다”라고 한다(서울고법ﾠ1982. 5. 28.ﾠ선고ﾠ82나231ﾠ제2민사부판결).

161) 권영상, “주택임차인의 대항력, 우선변제권”, 『창원지방변호사회지 창간호』, 1995, 158면;

김효석, 『주택임대차보호법 해설』, 107면.

162) 김효석, 『주택임대차보호법 해설』, 107면.

163) 김상용, 『물권법』, 화산미디어, 2009, 203면.

164) 김효석, 『주택임대차보호법 해설』, 109-110면; 박근영, 『주택상가임대차 상식과 해결』, 법 문북스, 2010, 93면.

중에 들리면서 책이 든 박스 몇 개를 미리 옮겨 놓았다고 하여 그 때부터 주택 에 관한 점유가 이전되었다고 볼 수는 없을 것이다. 간이인도는 이미 임차인이 그 주택을 사실상 지배하고 있는 경우에 현실의 인도없이 당사자의 의사표시만 으로 인도가 이루어지는 것을 말한다. 예컨대 사용대차 또는 전대차의 형식으로 이미 점유․사용하고 있는 주택에 관하여 새로이 소유자와 임대차계약을 체결하 는 경우이다. 이와 같은 간이인도는 대부분 임차주택을 이미 점유하고 있는 까닭 에 외부적으로 아무런 새로운 공시가 이루어지는 것이 없다는 문제점이 있지만, 간이인도에 대하여도 주택임차권의 대항요건으로서의 주택의 인도에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 왜냐하면 「주택임대차보호법」은 임차인의 주거보장을 실질적으로 보장하기 위한 특별법이라는 점에서 인도의 방법이 어떠한지의 여부 보다는 실제 거주하고 있는지의 여부가 보다 중요하기 때문이다.¹⁶⁵⁾ 점유개정이 란 목적물을 양도한 후에도 양도인이 그 목적물을 계속해서 점유하는 경우 점유 이전의 합의만으로써 점유는 이전되고, 양수인은 양도인을 직접 점유자로 하여 스스로는 간접점유를 취득하게 되는 것을 말한다. 예건대, 주택소유자가 임대차 계약을 체결하고서도 종전과 같은 점유를 계속하면서 다만 임차인에게 인도한 것으로 하고 당분간 소유자가 임차인으로부터 사용대차 또는 임치 받은 경우, 즉 실제로 임차인이 직접점유를 취득하지 않은 채 임대인에게 점유를 계속 시키는 경우이다. 이러한 점유개정에 의한 인도에 대하여 이를 주택임차권의 대항요건인 인도로 볼 것인가에 관하여 긍정하는 견해¹⁶⁶⁾가 다수설이나, 점유개정의 경우에 는 양도 후에도 양수인이 계속하여 점유하고 있는 까닭에 제3자가 임차권의 존 재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 공시방법인 인도로 인정하기 어렵다는 점에서 반대설¹⁶⁷⁾도 있다. 그러나 이를 부정하더라도 공시의 효과는 기대할 수 없기 때문에 민법에서도 이를 명문으로 인정하고 있는 것이며, 임대차법에 있어 서의 인도를 민법에 있어서의 인도와 그 해석을 달리할 필요가 없고, 주택의 인

165) 특히 간이인도방법은 이미 양수인이 물건을 점유하고 있다는 점에서 소유권양도의 합의만으 로 소유권을 양도하는 전형적인 인도방법이라고 할 수 있다(김상용, 『물권법』, 204면).

166) 이진강,『주택임대차보호법령․가등기담보등에 관한 법률 해설』, 법령편찬보급회, 1985, 36-37면; 박재승, “부동산경매절차에 있어서의 임차인의 지위”, 『사법논집』제21집, 법원행정처, 1990, 482면.

167) 이윤승, “주택임대차에 있어서 소액임차인의 보호”, 『사법논집』제19집, 법원행정처, 1988, 159면; 이은영, “주택임대차보호법의 개정에 관한 연구”, 『법조』제31권 4호, 법조협회, 1982, 20면.

도 이외에 주민등록을 또 하나의 공시 방법으로 요구하고 있으므로 이를 제외시 킬 이유가 없다고 할 것이다. 목적물반환청구권의 양도는 양도인이 점유매개자를 통하여 간접점유를 하고 있는 경우에 그 양도인이 점유매개자에 대해 가지는 반 환청구권을 양수인에게 양도함에 의하여 양수인은 인도를 받은 것으로 되는 형 태이다. 이와 같은 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도를 「주택임대차보호 법」에 의한 대항요건으로서의 인도로 인정할 것인가에 대하여, 간접점유의 이전 방법에 불과하여 공시방법으로서의 기능을 다하지 못하므로 부정적으로 해석해 야 한다는 견해¹⁶⁸⁾도 있으나 이를 긍정¹⁶⁹⁾하는 것이 다수설이다.

(2) 임차인의 주민등록

임차인은 주택인도 외에 주민등록까지 완료하여야 대항력을 취득하고, 이 경우 에 전입신고를 하게 되면 주민등록이 된 것으로 간주한다(주택임대차보호법 제3 조 1항 후단). 주민등록은 일정한 시․군․구에 30일 이상을 거주할 목적으로 그 관할 구역 내에 주소 또는 거소를 가진 자가 하여야 할 행정상의 의무사항이다 (주민등록법 제6조). 그리고 거주지를 이동할 경우에는 신고의무자가 신거주지에 전입한 날로부터 14일 이내에 신 거주지의 지장․군수 또는 구청장에게 전입신 고를 하여야 한다(주민등록법 제14조). 그런데 「주택임대차보호법」에서 「주민 등록」을 주택임차권의 공시방법으로 원용하는 것은 주민등록의 비공개 원칙과 관련하여 적절하지 않다는 비판이 있다.¹⁷⁰⁾ 이와 관련하여 판례는 1987년 이후부 터 현재까지 주민등록은 거래안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백하게 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이므로 그 주민등록이 어떤 임대차 를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 사회통념상 그 주민등록이 당해 임대차건 물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는 지의 여부에 따라 결정된다고 할 것이므로¹⁷¹⁾ 당해 주민등록이 대항력의 요건을

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