(1) 지주회사 행위제한 제도의 한계
한국에서 지주회사의 자회사에 대한 지분율은 최소한 20%만 넘으면 되기 때문에168) 미국에서처럼 100% 자회사는 많지 않고 지주회사의 자회사이지만 별도의 상장 회사로 존재하면서 주식시장에서 거래되는 경우도 많이 있다.169) 그러므로 한국형 지주회사는 미국식 지주회사와는 달리 ‘다단계 출자 구조’에 더 가깝다고 볼 수 있는데, 이때 가장 큰 문제는 각 상장 자회사의 주주 간에 있을 수 있는 이해관계의 상충이다.170)
지주회사를 만들기 위한 인적분할과 주식 교환 과정에서 지배 주주 일가는 상대적으로 비싼 자회사 주식을 상대적으로 싼 지주회사의 주식으로 교환함으로써 지주회사에 대한
168) 공정거래법 제8조의2(지주회사 등의 행위제한 등) 제2항 제2호에서는 지주회사의 자회사에 대한 지분율을 상장법인의 경우는 20% 이상, 비상장법인의 경우는 40% 이상으로 규정하고 있다.
169) 김우진 교수, 방현철 기자, “재벌들이 지주회사 설립하는 이유”, 조선닷컴 와이드뉴스, 2016.12.08.
http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2016/12/05/2016120500502.html (2018년 10월 3일 최종접속) 170) 김우진 교수, 방현철 기자, “재벌들이 지주회사 설립하는 이유”, 위의 신문기사.
당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없다.
⑦ 제176조제3항, 제4항과 제186조의 규정은 본조의 소에 준용한다.
제405조(제소주주의 권리의무) ① 제403조제3항과 제4항의 규정에 의하여 소를 제기한 주주가 승소한 때에는 그 주주는 회사에 대하여 소송비용 및 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있다. 이 경우 소송비용을 지급한 회사는 이사 또는 감 사에 대하여 구상권이 있다.
② 제403조제3항과 제4항의 규정에 의하여 소를 제기한 주주가 패소한 때에는 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다.
제3장 대기업집단 지배구조 및 경제력집중 관련 현행 법제와 문제점 131
지분율을 평균 2배 정도 증가시킬 수 있으며 그 대신 사업 자회사의 지분은 거의 포기하게 된다.171) 지배 주주는 늘어난 지주회사 지분의 절반쯤을 향후 경영권 승계 과정에서 상속 세로 납부해도 기존의 지배력을 확보할 수 있으므로, 이와 같은 지주회사 전환은 승계를 염두에 둔 대기업집단에서 일어난다는 게 일반적인 견해이다.172)
공정거래법은 대기업집단이 이러한 방법으로 다단계 지주회사 구조를 통해 경제력집 중을 심화하는 것을 우려해 1986년 12월 31일 개정을 통해 지주회사 구조를 금지하였으 나, 순환출자를 통한 불투명한 지배구조가 심화되자 1999년 2월 개정으로 지주회사 구조 를 다시 허용하면서 엄격한 행위제한을 두었다. 그러나 공정거래법은 2007년 4월 13일과 8월 3일 개정으로 지주회사의 행위제한 요건을 거듭 완화하면서 현행 지주회사제도는 경제력집중을 오히려 심화시키는 수단으로 남용되고 있다. 즉, 경제력집중 폐해를 막기 위해 공정거래법에 명시된 지주회사 행위 제한 요건이 규제 개선이란 명목으로 계속 완 화되어 왔으며, 지주회사의 자회사 지분율 요건은 도입 당시 상장 30%, 비상장 50%에서 현재 상장 20%, 비상장 40%까지 내려왔고, 부채비율 한도는 100%에서 200%로 확대되었 으며, 불가능했던 손자회사의 증손회사 보유도 허용되었다.173)
이와 같은 지주회사 행위제한 요건의 완화로 인해 대기업집단 총수일가가 적은 자본으 로 과도하게 지배력을 확대할 수 있게 되었으므로 경제력 집중의 우려가 제기되고 있으 며, 지주회사는 자․손자회사 등과의 거래를 통해 배당 외 편법적 방식으로 수익을 수취 함으로써 지주회사 제도를 사익편취의 수단으로 이용하고 있다. 또한 자원배분의 효율성 측면에서도 현행 지주회사 제도를 개선할 필요가 있는 의견이 제기되고 있다.174)
171) 김우진 교수, 방현철 기자, 위의 신문기사.
172) 위의 신문기사.
173) 고희진 기자, “지주회사제, 지배구조 투명화보다 경영권 승계에 이용 많아”, 경향신문, 2016.10.30.
http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?art_id=201610302122005#csidxaa0b371586ff87d9d48689c22d9fdf2 (2018년 10월 3일 최종접속)
174) 지주회사 제도를 정비하여 기업집단 소속 기업의 성장이 자원배분 효율성의 하락으로 이어지는 상황을 개선 할 필요가 있다. 예를 들면 인적분할을 통한 추가 자본투입 없는 지배주주의 지배권 확대, (손)자회사 지분요건 완화 등은 기업집단 소속 기업과 독립기업 간 자본조달 능력의 격차를 확대하여 자원배분 효율성의 하락으로 이어질 개연성이 높기 때문에 적절한 정책방안을 마련해야 한다.
132 대기업집단 지배구조개선 법제 연구
국내의 경우 기업들의 지주회사 전환이 대주주 지배력 강화와 승계를 위한 구조 개편 의 일환으로 쓰이면서 다양한 편법과 부작용을 낫는다는 것도 문제인데, 일각에서는 최근 의 지주사 변환 러시가 3세 경영인들의 지배권 확보 시도 때문이라고 분석하기도 한 다.175) 국내 의결권자문기관인 서스틴베스트는 ‘지주회사 전환이 진정한 의미의 지배구 조 개선인가’라는 보고서에서 “규제 완화 과정을 거치며 ‘경제력집중 억제라는 정책적 목표가 다소 희석됐다는 점’이 문제”라며 “지분율 보유 요건이 완화됨에 따라 소유와 지 배의 괴리도(그룹 오너의 지분율은 낮아지는데 지배권은 커지는 현상)가 더 확대되는 방 향으로 제도가 변화하고 있다”고 지적했다.176)
(2) 순환출자 금지제도의 한계
순환출자는 앞에서 살펴본 바와 같이 가공자본 및 가공의결권을 생성함으로써 대기업 집단의 계열관계를 확대하고 경영권 승계를 용이하게 하며 지배주주의 지배력을 유지하 거나 강화하는 등 대기업집단의 경제력집중을 위한 수단으로 사용되고 있다. 2014년 1월 24일 공정거래법 개정으로 순환출자 금지제도를 도입함으로써(제9조의2) 신규 순환출자 는 금지하되 기존 순환출자 등 순환출자의 자발적 해소를 위해 순환출자 현황을 공시하 도록 함으로써(제11조의4 제1항) 대기업집단의 자발적이고 점진적인 해소를 유도하고자 하였으나, 2018년 5월 1일 현재 기준 6개 집단에서 41개의 순환출자 고리가 여전히 존재 하고 있는 상황이다.
조덕상, “기업집단을 중심으로 한 우리 경제의 자원배분 효율성 하락”, KDI정책포럼 제270호(2018-03), 한국 개발연구원, 2018.4.19, 8면.
175) 고희진 기자, “지주회사제, 지배구조 투명화보다 경영권 승계에 이용 많아”, 위의 신문기사.
이 신문기사에 따르면, 한 업계 관계자는 “제약 등 일부 업종의 경우 이즈음이 3세 경영자로의 전환 시기와 맞물린다”며 “이들이 적은 지분율로 경영권을 지키기 위해 지주회사 전환을 적극적으로 시도하고 있는 것으로 안다”고 말했다.
176) 고희진 기자, “지주회사제, 지배구조 투명화보다 경영권 승계에 이용 많아”, 위의 신문기사.
제3장 대기업집단 지배구조 및 경제력집중 관련 현행 법제와 문제점 133
그런데, 이와 같은 기존의 순환출자도 신규 순환출자와 마찬가지로 가공자본을 통한 편법적 지배력 확대의 문제와 자본부실로 인한 연쇄도산의 우려를 동일하게 발생시킨다는 점에서 이에 대한 규제 필요성이 지속적으로 제기되고 있다.
(3) 의결권 제한 제도의 한계
공정거래법은 1986년부터 상호출자제한 기업집단에 소속된 금융회사 및 보험회사가 자신이 취득 또는 소유하고 있는 국내 계열회사에 대한 의결권 행사를 할 수 없도록 제한 하고 있지만, 국내 자본시장 개방 이후 국내 상장회사에 대한 외국인의 적대적 인수합병 위험이 증가함에 따라 이에 대한 경영권 방어의 필요성이 제기되자 2002년 개정을 통해 금융회사 및 보험회사의 의결권 제한을 완화하고 일정한 예외사유를 허용하였다.
그런데 당초의 개정 취지와는 달리 일부 상호출자제한 기업집단이 금융․보험회사의 고객자산을 경영권 방어가 아니라 지배주주의 지배권을 유지․강화하기 위한 수단으로 악용하고 있다는 지적이 제기되고 있다.177) 특히 외국인들의 적대적 인수합병과 직접 관 계가 없는 국내 계열사 간 합병에 대해서도 의결권 행사 제한의 예외조항이 아무런 제한 없이 이용될 수 있으므로, 이러한 예외 규정을 통해 대기업집단 지배주주가 그 지배력을 편법적으로 유지하거나 확대할 수 있으며, 그 결과 경제력집중이 심화되고 소액주주와의 이해충돌 문제 등이 발생할 수 있다.
177) 삼성그룹 금융계열사들이 공정거래법상의 허점을 악용해 이재용 삼성전자 부회장의 경영권 승계를 돕고 있는 것으로 확인됐다. 2016년 12월 13일 국회 정무위원회 소속 제윤경 더불어민주당 의원이 공정거래위원회로부터 제출받은 ‘금융․보험사 의결권행사 현황자료’를 분석한 결과에 따르면 최근 6년 동안 대기업집단 소속 금융․
보험사의 의결권 행사는 모두 132건이었다. 이 중 124건(93%)이 삼성그룹 금융계열사인 삼성생명․삼성화재․
삼성카드․삼성증권이 행사한 사례였다. 공정거래법의 금융보험사 의결권행사 예외조항이 사실상 ‘삼성특혜법’
으로 작동하고 있었던 것이다.
유광준 기자, “금융보험사 의결권 132건 중 124건 삼성이 행사”, 매일신문, 2016.12.14.
http://news.imaeil.com/NewestAll/2016121404000476655 (2018년 10월 15일 최종접속)
134 대기업집단 지배구조개선 법제 연구
2. 상법의 문제점
(1) 업무집행지시자 등 책임 규정의 한계
업무집행지시자 등의 책임을 묻기 위한 상법 제401조의2는 대기업집단의 의사결정의
업무집행지시자 등의 책임을 묻기 위한 상법 제401조의2는 대기업집단의 의사결정의