부품조달 등의 거래에 있어서 어떤 계 열기업의 소수주주의 이익을 침해하면서 사익을 추구할 수 있고, 어 떤 계열기업(A)을 지원하기 위하여 다른 계열기업(B)이나 그 기업(B) 의 소수주주들의 이익을 침해할 수도 있다.52) 이러한 문제를 내포하 고 있는 대규모 기업집단의 지배구조 문제를 해결하지 않고는 장기적 으로 국가경제의 건전한 발전은 기약하기 어렵다.
2. 경제력집중 문제해결의 접근방법
공정거래법상의 경제력집중 규제에 대하여는 크게 두 가지의 비판 이 가해지고 있다.
첫째는 공정거래법은 경쟁법이므로 시장에서의 경쟁에 대하여 보호 하기 위한 법이고 시장집중 문제만을 다루어야 하지 일반집중 문제는
주1. LG'는 지주회사 (주)LG 및 자회사, 손자회사만을 대상으로 의결권승수를 집계 한 것.
주2. LG''는 이들 지주회사 등을 제외한 후 집계한 결과.
주3. SK'는 지주회사 SK-엔론 및 그 자회사, 손자회사 만을 대상으로 하여 의결권승 수를 집계한 것.
주4. SK''는 이들 지주회사 등을 제외한 후 집계한 결과.
현대 16.05 4.12 6.93 8.90 47.73 10.81 1.64 20.69 4.81 11.84 13.78 77.92 10.97 1.64 금호 3.79 1.25 2.43 0.93 6.19 4.09 1.00 3.82 1.21 2.63 1.02 6.19 4.09 1.00 두산 4.05 1.39 3.45 1.46 8.09 3.85 1.00 3.88 1.39 3.45 1.45 8.09 3.78 1.00 동부 1.63 0.64 1.77 0.36 2.32 1.74 1.00 1.71 0.72 1.72 0.41 3.05 1.74 1.00
52) 홍명수, “출자총액제한제도의 정당성 검토”, 법과 사회(법과사회이론학회) 제27권 386
∼
389면 (2004)은 일반집중이 경제후생에 부정적 영향을 미치는 원인을
ⅰ
)부당 지원행위와 약탈적 가격책정에 의한 지배적 지위와 독점이윤 획득,
ⅱ
)다수의 시장 에 진출함으로써 끼워팔기, 배타조건부거래 등에 의한 시장의 경직화 가능성,
ⅲ
) 다수의 시장에서 접촉하는 기업들간의 경쟁 회피의 용이성 등에서 찾는 後藤晃의 이론을 소개하고 있다.
그 영역이 아니라는 비판이다.
둘째는 공정거래법이 과도한 경제력집중의 억제를 위하여 일반집중 문제를 규율하는 것에는 찬성하지만 특히 출자총액제한제도가 소유지 배구조의 왜곡 문제와 그로 인한 폐해를 방지하기 위하여 다양한 졸 업제도를 도입한 것은 경제력집중 억제를 위한 규제를 다른 용도로 전용하는 것이며, 소유-지배 괴리도가 낮거나 출자구조가 단순하거나 좋은 지배구조를 갖춘 기업집단이라고 해서 기업의 규모 확대와 집중 증가가 문제가 되지 않는다고 볼 수 없다는 점에 대한 비판이다.53)
양자에 공통되는 것은 공정거래법은 시장의 경쟁제한적 거래관행을 규율하기 위한 법률이지 기업지배구조에 관해서 규율하기 위한 법률 이 아니라는 점을 기본적 논거로 하고 있는 점이다.
이 문제는 기업지배구조의 개선이 공정거래법이 본래의 규범목적으 로 하는 “시장에서의 자유롭고 공정한 경쟁을 유지
․
촉진”하는 것과 실질적 관련성이 있는 것인가를 살펴보는 것에서 해결의 실마리를 발 견할 수 있다. 이에 관한 부정적 견해는 기업지배구조의 개선은 시장 에서의 경쟁의 정도와 관련성을 거의 인정할 수 없거나 관련성이 아 주 적기 때문에 공정거래법은 기업지배구조에 대한 통제의 도구로 사 용되기에 적합하지 않다는 입장이다. 이 입장에서는 출자총액제한제 도, 상호출자제한제도 등의 각종 경제력집중억제제도는 이질적인 제 도가 경쟁법에 혼입되어 있는 것으로 보게 된다.
그러나 경제력집중은 결과적으로 자유경쟁을 제한하는 요소가 된다.
경제력집중이 심화되어 감에 따라 작게는 개별산업에서 독점적 지위를 차지한 자가 경쟁을 제한하게 되고, 크게는 국민경제 전체에서 지배적 인 지위를 차지한 자가 그 거대한 경제력을 바탕으로 시장경제의 기능 을 왜곡하게 된다.54) 따라서 경제력집중을 가져오는 기업의 지배구조
53) 신광식, “공정거래법 운용성과와 향후 정책방향”, 경제법연구(한국경제법학회), 제 5권1호, 2006, 76면.
54) 權五乘,
｢
第五版 經濟法
｣
(法文社, 2005), 247면.
(엄밀히 말하면 기업집단의 지배구조)에 대해서 공정거래법에서 규율하 는 것은 결국 시장에서의 경쟁의 유지와 촉진을 위한 전제를 마련하는 것과 관련되는 것이다.
또한 대규모 기업집단의 기업지배구조 문제에 대해서 공정거래법에 서 다루는 것도 특별히 문제되지 않는다고 본다.55) 그 이유에 대하여 설명하기 위해서 먼저 기업지배구조가 의미하는 것이 무엇인지 간단 히 살펴보기로 한다.
기업지배구조의 정의에 관해서는 여러 가지 견해가 나뉘고 있으나 최근에 호주 증권거래소가 채택한 정의에 의하면 “기업들이 지배되고 경영되는 시스템으로서, 기업의 목적이 설정되고 달성되는 방식, 위험 이 감시되고 평가되는 방식, 그리고 성과가 최적화되는 방식 등에 영 향을 미치는 것”이고,56) “좋은 기업지배구조는 기업들이 기업가정신, 혁신, 성장 및 개발 등을 통하여 가치를 창출하게 촉진하고 포함된 위험에 적합한 책임성과 통제시스템을 제공한다.”57)
기업지배구조는 특히 주식회사로 대표되는 기업의 지배권이 주주총 회, 이사회 및 대표이사를 포함하는 기관간에 어떻게 분배되어 있는 지 그리고 소유와 경영의 분리원칙하에서 기업의 소유자인 주주와 기 업경영의 의사결정자인 기관간에 어떻게 위임되고 견제되며 책임이 추궁되는지에 관한 법적 구조를 말한다. 기업지배구조는 흔히 미국과 영국에서와 같은 시장기반 경제(market-based economies)의 외부시스템 과 유럽 및 아시아 국가들에서와 같은 관계기반의 경제(relation-based economies)의 내부시스템으로 대별된다.58) 영미의 지배적인 시장기반의
55) 임영재
․
조성욱, “공정거래법상 경제력집중 억제정책의 평가 및 과제”, 경영법률 (한국경영법률학회) 제13권 제2호 49
∼
51면 (2003)은 상법이나 증권거래법에서 대 규모 기업집단의 문제를 규율하는 것의 부적절성을 설명하고 공정거래법이 그들보 다 그 문제를 다루는 데에 상대적으로 더 적절하다고 설명하고 있다.
56) Thomas Clarke (ed.), Corporate Governance: Critical Perspectives on Business and Management, (Routledge Taylor & Francis Group, 2005), pp. 1
∼
2.
57) Id.
58) Id.
기업지배구조의 외부시스템은 분산된 소유구조와 회사법상의 주주가 치의 우선시, 증권법상의 소수주주 보호의 강조와 공시요건의 강화 등을 특징으로 하는데, 미국의 경제력을 바탕으로 세계 각국의 기업 지배구조 논의에서 유력한 시스템으로서 미국, 영국외에도 호주, 뉴질 랜드 등이 이 모델을 채택하였다.
미국식 기업지배구조하에서는 소유와 경영이 분리된 기업내의 대리 인 문제(agency problem)의 발생가능성이 강조되며 기업지배구조는 투 자자와 경영자간의 이익충돌을 방지함으로써 그 기업의 가치가 성장 하는 것을 방해할 수 있는 장애를 제거하기 위한 메카니즘이며, 제도 적 관점에서는 기업지배구조 문제는 상법, 증권거래법, 경쟁정책, 도 산절차, 지배인계약, 투자자의 주식소유 형식 등에 관련된다.59)
주지하다시피 미국에서는 21세기에 에너지기업 엔론(Enron)사60)나 통신기업 월드컴(WorldCom)사에 의한 기업회계 부정과 그에 이은 도 산 사건61)이 발생하여 사회에 큰 충격을 주었다. 미국 연방의회는 청 문회를 열어 이러한 회계부정을 사전 및 사후에 적절하게 감독하지 못한 기업지배구조의 결함에 관하여 신중한 논의를 하였다.
이 때 미국 기업지배구조의 약점으로 지적된 것은 이사회와 외부감 사인의 독립성 결여, 회사 내부정보의 적절한 공시의 미흡 등이었고, 그에 관한 기업지배구조에 대한 개선문제가 활발히 논의되어 그 결과
59) Inhak Hwang & Jung-Hwan Seo, Corporate Governance and Chaebol Reform in Korea, p. 65.
60) 엔론은 거대 에너지기업으로서 2001년 9월말 기준 엔론의 자산규모는 610억 달 러로서 매출액 규모로 미국 7위 기업이었다. 엔론은 주력 분야인 에너지 판매 이외 에 수력발전, 파생상품 보험, 초고속 통신사업 등 여러 분야에 걸쳐서 사업을 확장 하였고, 그 과정에서 기업의 실제 재무상황을 분식결산을 통하여 감추고 투자자를 호도한 것으로 드러났다. 엔론의 실제 재무제표가 공개되면서 5년 간 순익을 5억 8600만 달러나 부풀렸고 부채는 6억2800만 달러나 감춘 것으로 드러났다. 또 2001 년 11월 다이너지가 엔론 인수계획을 발표한 후 기업내용을 실사하는 과정에서 6 억9000만 달러의 부채가 추가로 드러났다. 결국 엔론은 2001년 12월 법원에 법정관 리신청을 하였다.
61) 월드컴은 장거리 전화사업에 종사하는 거대 통신기업으로서 5년간 71억5천만 달러 에 달하는 회계부정을 저지른 것으로 밝혀졌고 2002년 7월에 법정관리를 신청하였다.
미국 기업지배구조의 개선책으로서 2002년 사베인즈 옥슬리법(Sarbanes -Oxley Act of 2002)이 제정되었다.62) 사베인즈 - 옥슬리법63)은 종래의 기업회계제도와 관행을 크게 수술하여 기업의 투명성을 강화하기 위 한 회계제도의 개선을 주내용으로 하는 것이다.
중요한 것은 엔론사의 사례는 물론 그 이전에도 미국에서 기업지배 구조가 개선되어 온 것에는 부정적인 사건들의 발생과 그에 대한 깊은 반성에서 비롯된 기업지배구조의 개혁이 주효하였다는 사실이다.64)
우리나라에서는 강력한 경제성장기가 1997년의 동아시아 경제위기 와 함께 종료되었고 경제위기의 주요 원인이 재벌을 포함한 기업의 가족기반의 지배구조가 낙후된 점에 있다는 자성이 있었고, 정부는 기업지배구조의 개혁에 착수하여 많은 논의 끝에 상법, 증권거래법 등을 개정하였다. 1999년에 기업지배구조개선위원회에서 마련한 기업 지배구조 모범규준에서는 기업지배구조 개혁의 가이드라인이 제시되 었고, 그 주요 내용은 관련법률의 개정시 반영되었다.
우리나라에서는 강력한 경제성장기가 1997년의 동아시아 경제위기 와 함께 종료되었고 경제위기의 주요 원인이 재벌을 포함한 기업의 가족기반의 지배구조가 낙후된 점에 있다는 자성이 있었고, 정부는 기업지배구조의 개혁에 착수하여 많은 논의 끝에 상법, 증권거래법 등을 개정하였다. 1999년에 기업지배구조개선위원회에서 마련한 기업 지배구조 모범규준에서는 기업지배구조 개혁의 가이드라인이 제시되 었고, 그 주요 내용은 관련법률의 개정시 반영되었다.