1. 노인보호전문기관의 업무와 기능관련 법적 규정
노인보호전문기관은 학대받는 노인의 발견·보호·치료 등을 신속하게 처리하고 노인학대를 예방하기 위해 시·도에 설치하도록 되어 있다(노인 복지법 제39조의5 제2항). 앞서 아동보호전문기관 논의에 적용한 분석틀 을 기준으로 볼 때 노인보호전문기관의 업무는 모두 학대 상황에 대한 노 인의 자기관리 역량을 강화시켜 학대예방을 실현하는 것을 지향할 수 있
제2장 보호서비스 관련 법제도 기반의 기초 분석 57
58 사회복지 보호(protective)서비스 인력의 수급실태와 운영제도 연구
학대 행위자에 대한 형사처벌의 절차에 참여하는 기능은 상대적으로 취 약하다. 다만, 노인학대 신고가 있을 때 사법경찰관과 같이 현장조사를 할 수 있기 때문에(노인복지법 제39조의7), 그 절차에서 형사처벌의 대상 인 노인학대 범죄를 발견하는 데 조력할 수 있다. 그러나 응급조치 이외 에 긴급임시조치, 임시조치, 보호명령 등은 가정폭력범죄처벌법에 해당 될 경우에만 학대피해노인의 피해구제를 위해 적용될 수 있고, 그 경우에 도 노인보호전문기관의 역할은 없다. 그 점에서 아동학대전담공무원과 비교하면 학대범죄에 관여할 수 있는 역할은 제한적이다.
성인에 대한 보호서비스를 제공하는 기관으로서 노인보호전문기관의 업 무에는 다음과 같은 한계가 있다. 첫째, 학대상황 예방을 위한 노인의 자기 관리역량 강화를 위한 업무를 노인보호전문기관이 제공할 수 있는 근거가 부족하다. 판단능력 또는 자기결정권 행사역량이 떨어져 있거나 떨어질 수 있는 성인의 경우 위험상황을 대비하기 위해 적절한 지속적 대리인을 정하 여 자기를 대신하여 일정한 업무를 수행하도록 할 수도 있고, 학대의 요인 이 될 수 있는 노인의 재산을 관리할 수 있는 장치로서 신탁을 활용할 수도 있을 것인데, 노인보호전문기관에서 이와 관련된 지원 근거를 확인하기 어 렵다.8) 이와 같은 측면에서 미국이나 캐나다 등의 성인보호서비스(Adult Protective Services, APS), 독일의 성인지원관청(Betreuungsbehörde) 의 역할과 비교할 때 업무범위가 협소하다고 할 수 있다.
둘째, 학대피해가 발생한 노인에 대해 사후 예방조치로서 노인의 자기 역량 강화업무를 노인보호전문기관의 주요 업무로 삼지 않는다는 한계가 있다. 셋째, 민사적 피해구제를 위한 지원, 특히 공공후견제도의 활용 등
8) 지속적 대리권을 활용하여 위험상황을 예방할 수 있는 방법에 관하여는 제철웅(2017a) 의 연구를 참조. 재산관리를 지원할 수 있는 장치로서의 신탁에 관한 논의는 금융권 및 법학계, 그리고 중앙노인보호전문기관에서 현재 활발하게 이루어지고 있는데, 재산관리에서 신탁을 활용하는 이론적 기초에 관하여는 제철웅(2017b)의 연구를 참조.
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을 통한 피해구제, 지속적 대리권 작성의 지원, 공공성 있는 신탁 또는 재 산관리지원서비스 제공을 지원하는 업무도 명시되어있지 않다.9)
넷째, 학대범죄 아닌 노인학대 사안에서 피학대노인을 분리하여 위기 쉼터나 병원으로 안내하는 것, 학대범죄 아닌 노인학대에 대한 조사권한 의 실효성이 매우 약하다. 이런 사안에 대한 개입은 ‘범죄처벌’이나 방지 가 아니라 ‘노인’보호에 그 목적을 두는 것이기 때문에 노인복지법에서 규율하는 것이 바람직하지만, 지방자치단체가 업무위탁 없이 이 일을 수 행한다고 가정하더라도 응급 또는 긴급상황에 대응하여 강제성 있는 조 치를 취할 권한이 부여되어 있지 않다. 특히 노인복지시설에서 발생한 노 인학대에 대해 지방자치단체가 조사를 할 때 이를 거부하더라도 제재를 가할 수 있는 법적인 근거가 매우 박약하다. 조사자를 폭행 또는 협박하 거나 위계 또는 위력으로써 그 업무를 방해한 사람에 대해서는 형사처벌 을 할 수 있는 규정이 있으나, 단순히 현장조사를 거부하거나 기피하는 경우에는 달리 조치할 수 있는 방법이 없다.
장애인권익옹호기관의 경우 현장조사를 기피하거나 거부하는 경우 과 태료를 부과할 수 있는 근거가 있기 때문에 조사활동의 실효성이 최소한 도로는 보장되지만(장애인복지법 제90조 제3항 제3의5호) 노인보호전문 기관의 경우 그와 같은 장치는 없다. 따라서 법적으로 보면, 지방자치단 체의 권한을 위임받아 학대조사를 하는 기관으로 성격규정 짓더라도 노 인보호전문기관은 높은 학대위험 상황에 처한 노인에 대한 예방업무 및 피해구제 업무를 제대로 수행할 수 없는 구조이다.
9) 공공후견제도는 현재 치매관리법에 기초해서 치매환자에 대해 제공하고 있고, 치매지원센 터가 공공후견인 후보선임, 후견신청, 공공후견인 관리 업무를 담당하고 있다. 치매환자 아닌 취약 노인을 위한 공공후견제도는 아직 이용되지 않고 있다. 고령자를 위한 공공후 견제도의 이용과 여타의 대체적 수단에 관하여는 제철웅(2015)의 연구를 참조.
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요컨대 노인보호전문기관의 업무는 잠재적 학대상황에 대한 노인의 자 기관리 역량의 강화를 지원하는 것에는 한계가 있다. 그 결과 업무의 성격 은 학대상황이 발생하였을 때 학대피해자의 동의 하에 그를 분리하여 쉼터 에 있게 하거나(노인복지법 제39조의19), 학대행위가 노인복지시설에서 발생하였을 때 그 기관에 불이익한 행정처분을 내릴 수 있도록 하는 것에 그친다(노인복지법 제43조). 특히 가족 내에서의 학대 또는 학대위험 상황 이 있거나 피해노인의 의사능력이 없다고 의심되고 가족 기타 노인복지법 상의 보호자가 협력을 거부할 경우 노인보호전문기관이 학대피해노인의 피해구제 및 학대예방을 위해 할 수 있는 역할을 찾기 어렵다. 이것은 노인 보호전문기관 직원의 역량의 문제라기보다는 이런 상황에 대한 대응을 보 호서비스의 업무로 삼지 않은 제도적 결함 때문이라고 할 수 있을 것이다.
2. 노인보호전문기관의 설치와 관련 법적 규정
노인보호전문기관은 시·도가 설립하여 운영하여야 한다(노인복지법 제39조의5). 시·도가 노인보호전문기관이 수행할 업무를 비영리법인에 위탁하여 수행하게 할 수 있지만, 업무의 성격상 지자체가 수행하는 것과 동일한 권한을 부여하여야 하고, 보호서비스 제공과정에서 행사할 지자 체의 권한과 동일한 권한을 부여할 때 이를 수행할 역량 있는 기관을 선 정하여야 한다. 그것이 지자체의 업무를 위탁할 때 준수하여야 할 원칙이 되어야 할 것이다. 그 점에서 민간이 제공하는 보호서비스에 대한 국가의 재정적 지원과는 차이가 있다.
그런데 노인보호전문기관의 업무를 위탁하는 비영리법인에게 부여할 권한, 권한 행사에서의 지자체와의 관계, 위탁기관이 동질의 서비스를 제 공하도록 보장할 수 있는 장치 등에 관하여 법률에 별도의 규정이 마련되
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가령 학대피해노인의 조사에서 본인의 동의를 받아야 하는지, 본인이 동의할 수 없을 때 시·도가 본인 동의 없이 피해노인의 개인정보에 접근 할 수 있는지, 지자체의 지원을 받는 사회복지기관 또는 의료기관에서의 노인학대가 있을 때 관련 기관의 종사자를 조사할 권한이 있는지, 조사를 거부할 때 어떤 조치를 취할 수 있는지 등에 관한 규정이 없다. 시·도가 노인학대피해구제와 관련하여 행사할 수 있는 권한이 무엇인지가 불분명 하기 때문에(또는 아무런 규정이 없기 때문에), 노인보호전문기관에 위임 할 권한에 관한 규정이 없는 것이 자연스러울 것이다.
둘째, 노인복지법의 관련 규정은 노인보호서비스 업무를 비영리법인에 위탁하고자 할 때의 형식을 취하지 않고 있다. 아동보호전문기관의 경우와 마찬가지로 민간이 제공하는 보호서비스에 대해 지자체가 재정지원을 할 때의 기준을 정하는 법 규정 형식에 더 가깝다. 시·도가 수행하여야 할 업 무를 다른 기관에 위탁하고자 할 경우에는 “수행할 업무의 내용, 업무수행 의 조건, 업무수행에 대해 지원할 비용” 등에 관하여 공고하고 여러 기관으 로 하여금 입찰할 수 있도록 하는 것이 가장 적절한 형식일 수 있다. 그러 나 이런 내용은 전무하고, 어떤 업무를 수행할지에 대한 과업의 제시 없이 사업계획서를 제출하도록 하고, 지원할 인건비, 시설비 등의 비용 제시 없 이 신청인에게 시설이 구비되었는지 여부를 기재한 신청서를 제출하도록 하고 있다. 이런 형식은 업무위탁의 형식이라고 할 수 없다는 것이다.
법제도의 관점에서 보면 이런 법규정은 첫째, 수행기관이 서비스제공 과정에서 필요한 지자체의 권한을 대신하여 행사할 수 있다는 점을 제도 적으로 뒷받침하지 않았고(지자체 자체도 어떤 권한이 있는지를 법률에 규정하지 않았기 때문이다), 둘째, 수행기관이 각기 다른 민간법인이라 하더라도 동등한 수준의 양질의 보호서비스가 제공될 수 있도록 제도적
법제도의 관점에서 보면 이런 법규정은 첫째, 수행기관이 서비스제공 과정에서 필요한 지자체의 권한을 대신하여 행사할 수 있다는 점을 제도 적으로 뒷받침하지 않았고(지자체 자체도 어떤 권한이 있는지를 법률에 규정하지 않았기 때문이다), 둘째, 수행기관이 각기 다른 민간법인이라 하더라도 동등한 수준의 양질의 보호서비스가 제공될 수 있도록 제도적