Ⅳ. 마치면서 - “교육행정에서의 처분기준”에 관한
3. 교육행정에서의 처분기준 논의에 관한 의문점
이러한 접근은 매우 행정법 총론적이며 평면적이라는 의문을 제기 할 수 있다. 왜냐하면 교육행정 과정에서의 처분기준의 설정과 공표 라는 요청은 결국 종래 전통적으로 월권소송의 대상의 대상이 되지 않는 일종의 내부규정에 관한 것이고 대부분의 행정의 내부규정 혹은 내부조치는 주된 수범자인 공무원들의 인식과 판단에 대한 하자를 규 명하는 방법으로 접근하였다. 그렇지만 내부규정의 경우라도 실질적 으로 그 상대방인 일반국민의 입장에서는 그 내용이 수익적 혹은 침 익적 성격을 가지는 경우가 일반적이고 일종의 법규범에 대한 법적 안정성의 요청의 관점에서의 접근이 요망된다고 본다.
프랑스에서 처분기준 형식의 많은 부분을 차지하는 시큘래흐(circulaire) 의 경우 공포(publication)가 의무적이지 않는 사항의 경우라도 국민의
48) Laurent TOUVET, Jacques-Henri STAHL, Rétrécissement de la notion d’ordre intérieur, A.J.D.A., 1995, p.379 et s.
49) C.E., 8 mars 2006, Fédération des conseils de parents d’élèves des écoles publiques;
R. Gueguen, 전게발표문에서 재인용.
법적 안정성의 보장차원에서 이를 알려줄 요구가 증가하고 있다. 따 라서 행정청의 소속 직원의 행위를 지휘하기 위해서 뿐만 아니라 (행 정의) 상대방에게 (상대방의) 권리와 의무를 알려주기 위해 당연히 법 규제정의 필요성을 가진다. 그런데 새로운 규범의 유형의 발전과 함 께 양적인 팽창으로 법적 카테고리가 발전하였고 (프랑스의 경우 내 부조치, 지침, 시큘래흐, 디렉티브 등 매우 다양하다) 그 법적 평가가 불확실하다. 그리고 다른 한편으로 규범의 대량화의 증가와 함께 양 적인 팽창을 통해 “숨어있는, 접근하기 어려운 불균형한 법”50)이 발전 하면서 “어느 무엇도 법률을 무시하지 못한다(nemo censentur ignorare legem)”는 경구와 모순되는 상황이 발생하게 된다.
많은 규범과 법적안정성의 요구를 고려해볼 적에 이러한 주장이 현 재도 받아들여질 수 있는가 하는 의문이 생겨난다. 왜냐하면 만일 공 포(게재· publication)가 유효하게 있다고 하더라도(프랑스의 경우 특별 히 시큘래흐의 경우에만 해당하는 것은 아니다) 이러한 것이 효과적 인가하는 점이다. 물론 이러한 의문의 제기는 법적 안정성(sécurité juridique)과 관련을 가지며, 교육과 학예 분야의 기준의 발전과 밀접하 게 전개되고 있다고 생각한다.
50) Conseil d’État, Rapport public 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, La Documentation française, p. 276.
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http://mentor.adc.education.fr (교육부 중등교육국)
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http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXA X2006X03X00000021 (교육기관에서의 처벌에 관한 시큘래흐 규정과 최근 아레테).
독일의 교육행정법령상 행정처분기준의 이론과 실제
문 병 효
(한경대학교 교수)
독일의 교육행정분야 행정처분기준
문 병 효 (한경대학교 교수)
Ⅰ
. 서 론
우리 헌법 제22조는 학문의 자유를 규정하고 있고, 교육과 직접 관 련하여서는 헌법 제31조가 교육을 받을 권리를 규정하고, 교육의 자 주성, 전문성, 정치적 중립성, 대학의 자율성을 보장하며, 같은 조 제6 항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다"고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다.1) 교육을 받을 권리는 헌법상의 문화국가, 민주국가, 사회복지국가의 이념을 실현하 는 의의와 기능을 가지고 있다.2) 따라서 교육과 관련한 입법뿐만 아 니라 행정도 이러한 헌법이념을 실현하는 방향으로 행해져야 한다.
본 논문에서 대상으로 다루는 교육행정처분의 기준을 살펴봄에 있어 서는 교육문제의 본질과 특성에 대한 고찰을 전제로 해야할 뿐만 아 니라 교육에 관한 헌법의 이념에서 출발함을 전제로 하여야 한다.
처분기준과 관련하여 우리 행정절차법 제20조는 행정청의 행정처분 에 대한 절차법적 규율로서 처분기분의 설정․공표제도를 두고 있다.
일본의 행정절차법에서도 제12조에 처분기준의 설정․공표제도를 규
1) 헌법재판소 전원재판부 2000. 4. 27. 98헌가16,98헌마429(병합) 학원의설립·운영에관 한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에관한법률 제3조 등 위 헌 확인.
2) 교육기본법 제2조도 "교육은 弘益人間의 이념아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 自主的 생활능력과 民主市民으로서 필요한 자질을 갖추게 하여 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는데 이바지하게 함을 목적으로 한다" 고 규정하고 있다.
정하고 있는데 이는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하고 처분 상 대방에게는 예측가능성을 부여함으로써 행정의 공정성과 투명성을 확 보하기 위한 것이다.3)
처분기준은 법률이나 행정입법의 형식 또는 조례 등 자치입법의 형 식으로도 가능하다. 처분기준이 행정규칙으로 행해질 수도 있으나 행 정규칙과 처분기준은 구별되어야 한다. 즉, 설정․공표의무의 존부, 위법사유의 구성유무에 따라 구별된다.
독일행정절차법에는 이러한 처분기준의 설정․공표제도는 규정되어 있지 않다.
처분기준의 설정 및 공개제도는 일본의 판례들 및 미국의 적정절차 법리 및 미국판례법의 경향 등이 이론적 배경을 이루고 있다.4) 특히 미국판례법 경향가운데서도 기준의 설정을 통해서 재량을 통제하려는 연방항소법원과 데이비스교수의 입장을 일본행정절차법이 채택하였고 이로부터 우리 행정절차법도 영향을 받았다.5)
이하에서는 먼저 우리의 교육행정처분기준의 현황을 대략적으로 살 펴보고 독일의 교육행정처분기준에 관해 논의한 후 시사점을 얻을 수 있는지 검토를 거치도록 한다.
Ⅱ