개연성이론은 입증부담의 경감을 증명도의 관점에서만 해결하고자 함으로 인하여 법 관의 자유심증에 호소하는 것에 불과하며, 너무나 추상적이고 불명확한 이론임이 자각되 었다. 일찍이 실체법학자들에 의하여 불완전하게 정립된 개연성이론의 결함을 소송법적 으로 보완하려는 이론적 노력이 새롭게 대두되기 시작하였는데, 그 내용을 살펴보면 다 음과 같다.134)
(1) 新蓋然性說
신개연성설은 개연성설의 결함을 소송법적으로 보완하기 위하여 등장한 학설로, 민사 소송에 있어서 증명책임을 분배하는 간접반증에 근거하여 환경소송에 있어서 입증책임 을 완화할 목적으로 주장된 견해를 말한다. 이 설은 淡路剛久교수와 好美淸光․竹下守夫 교수의 두 가지 견해로 나누어지고 있다. 이 이론은 종래의 개연성이론이 막연하게 피해 자의 입증책임을 경감하려고 한데 대하여, 가해자측에 간접반증의 책임을 부과하면서 한 편으로는 經驗則이 작용하는 영역을 보다 확대하여 피해자의 입증의 범위를 완화 내지
132) 오석락, 공해소송과 인과관계의 증명도 , 「법조」 제25권 제6호, 대한변호사회, 1976, p. 6.
133) 대판 2001. 2. 9, 99 다 55434 ; 대판 2000. 7. 6, 97 누 14521 ; 대판 1997. 6. 27, 95 다 2692.
134) 구연창, 공해 및 자연적 재해의 공동원인과 배상책임 , 「민사판례연구(Ⅸ)」, 박 영사, 1987, pp. 149-150.
경감하려는데 있다. 즉, 피해자의 입증책임의 부담경감을 구체화하기 위하여 간접반증이 라는 개념을 환경소송에 도입함으로써 가해자의 입증책임을 가중하고, 법원에 經驗則의 적용범위를 확대하였다는데 그 특징이 있다.
① 好美淸光․竹下守夫 敎授의 見解135); 이 견해는 피고기업이 원인물질을 발생시키 는 행위와 원고에게 생긴 손해와의 사이의 인과관계의 존재는 단일한 사실이 아닌 복수 의 사실이 결합된 것으로 보고 있다. 인과관계는 단일한 사실이 아니고 복수의 사실이 결합된 것이므로, 이를 유형적으로 고찰하면 다음과 같다. 즉, 환경오염으로 인한 손해 발생의 과정은 피고기업의 생산과정에 있어서의 특정물질의 발생(A)⇒특정물질의 외부 에의 유출(B) ⇒ 매체를 통한 확산 (C) ⇒ 원고의 신체․재산에의 도달 (D) ⇒ 손해의 발생 (E)이라고 하는 각 사실 및 그 전자로부터 후자에 이르는 각 과정이라고 하는 복 합적인 증명주제를 포함하고 있다. 특히 그 중에서도 D ⇒ E 의 과정을 증명하기 위하 여는 다시 質의 문제(배출물질이 손해의 원인이 될 수 있는 성질의 것인지의 여부)와 量 의 문제(배출물질이 손해의 원인이 될 수 있는 성질의 것이라고 하더라도 당해 상황에 서 손해를 발생시키기에 충분한 양이 되느냐의 여부)가 고려되어야 한다. 그러나 A ⇒ B ⇒ C ⇒ D ⇒ E 에 이르는 과정을 입증함에 있어서는 이들 각 사실과 과정에 관하여 각각 다른 증거를 제출하여야 하거나 직접 이들 모두를 입증하여야 하는 것은 아니 다.136) 예컨대 하천오염의 경우, 상류에 있어서 피고기업에 의한 유해물질의 방류사실 (B)과 하류에 있어서 그 물질이 원고에게 도달한 사실(D)이 증명되면 B ⇒ C ⇒ D ⇒ E 혹은 B ⇒ C ⇒ D 의 과정은 經驗則에 의하여 추정된다.
② 淡路剛久 敎授의 見解137); 淡路 교수는 東孝行 판사가 개연성설의 구체적 전개에 있어서는 심증의 정도를 대상으로 할 것이 아니라, 증명주제를 분석하여 어떤 사실의 증 명이 있으면 사실의 자연적 추이로써 인과관계의 증명이 있다고 인정할 것인가라는 명 제로 바꾸는 것이 오히려 적절하다는 주장에 시사를 얻어 독자적인 이론을 구축하였다.
그는 개연성설의 구체적 전개방향을 단순히 증명의 정도를 경감하는 것이 아니라 인과 관계를 재구성하는 사실의 발전과정에 따라 증명의 대상을 구체화․유형화하는 것으로 전환하는 것이 보다 발전적인 것이라고 판단하였다. 그리고 이러한 발상의 토대위에서 간접반증의 이론을 결합하여 개연성설을 재구성하려고 시도하였다. 淡路 교수는 개연성 설을 재구성하는 기본적 관점으로, ⅰ) 피해발생의 원인물질 내지 그 메커니즘(病因論 내지 原因論-이것을 사실 A라고 한다), ⅱ) 원인물질이 피해자 내지 피해지에의 도달경 로(오염경로에 해당하는 사실 B라고 한다), ⅲ)기업에 있어서 원인물질의 생성․유출(배 출행위에 해당하는 사실 C라고 한다)의 세 가지 사실로 분석하여, 그 중 어떠한 사실이 어느 정도 증명된다면 인과관계가 인정되는가라고 하는 문제를 간접반증이론의 시점에 서 유형화하고 있다. 그는 이 세 가지 입증주제(사실 A, B, C) 중에서 피해자인 원고가 어느 것이든 두 가지만 간접증거를 통하여 입증하면 경험칙에 의하여 일응의 추정을 통
135) 好美淸光․竹下守夫, イタイイタイ病第1審判決の法的檢討 , 「判例時報」第646 號, 1970, 111面.
136) 오석락, 전게서, p. 104.
137) 淡路剛久, 「公害賠償の理論」, 有斐閣, 1978, 35-38面.
해 증명도에 달하여 인과관계를 인정할 수 있으며, 가해자인 피고기업이 그 책임을 면하 기 위하여는 위의 세 가지 사실의 부존재 즉 간접증명에 의하여 자기가 원인자가 될 수 없다는 사실을 입증해야 한다고 한다.
③ 批判; 신개연성이론은 종래의 개연성이론이 지닌 개연성개념에 대한 불명확성과 추상성을 소송법적으로 해결하기 위하여 등장한 이론으로 원고가 입증해야 할 내용을 명확히 함으로써 피해자의 입증부담을 완화한 이론으로 평가받고 있다. 그러나 신개연성 설에 대해서는 다음과 같은 비판도 있다. 첫째, 신개연성설이 들고 있는 사례대로 해결 한 사안이 어느 정도 있을 것인가, 둘째 세분화적인 사고로 사안을 지나치게 유형화․고 정화함으로써 사실인정의 경직화를 초래한다는 점, 셋째 직접반증과 간접반증은 반드시 명확히 구별되는 것이 아니라는 점,138) 넷째, 인과관계의 분해와 유형화에 정확성에 대 한 의문이 제기되고 있으며, 다섯째 인과관계를 구성하는 각 사실 상호간의 상관적․종 합적인 개연성적 파악이 미흡하다는 점, 여섯째 간접반증이론을 채용한다 할지라도 원고 의 입증이 보통의 경우보다 낮은 정도의 개연성으로 부족하다는 점 등이다.
(2) 疫學的 因果關係論
최근 환경오염피해 혹은 藥害의 영역에서는 인과관계를 역학적 방법에 의해 입증하 는 방법이 활용되고 있다. 疫學(epidemiology)이란 疫原菌 또는 유해물질의 발견을 직접 목적으로 하지 않고 집단현상으로서의 질병의 盛衰와 자연적․사회적 제요인과의 상관 관계를 통계적 방법으로 구명함으로써 개연적으로 명백해진 결과에 의하여 질병의 방 지․억제의 방법을 발견하는 학문이다. 이에 착안하여 집단현상으로서 빈번하게 나타나 는 환경오염의 原因釋明에 역학적인 접근방법을 도입하여 인과관계의 존부판단에 기여 케 하려는 것이 역학적 인과관계론이다. 원인물질이 장기간에 걸쳐 미량 방출되고 그것 이 매개물을 통하여 일정․지역사회에 확산되어 집단적인 질병을 야기하는 환경오염현 상을 취급함에 있어서 역학적 연구는 역학원인의 확정을 위하여 유효한 수단이 된다. 그 러므로 환경소송에 있어서 이러한 역학적 방법을 응용하여 인과관계를 탐지하는 것은 주로 유해물질에 의하여 인간에게 질병을 초래한 경우이지만, 역학적 방법에 의한 원인 탐지방법은 일종의 경험칙이라고 할 수 있으므로 환경오염피해로 인한 재산상의 손해발 생의 경우에도 이 방법을 원용할 수 있다.139) 일본에서 역학적 방법에 의한 인과관계의 인정이 처음 문제로 된 판결은 이른바 4대 공해사건의 하나인 富山이따이이따이병 판결 이다. 이 판결에서 법원은 인과관계를 인정하기 위하여 病理秩序의 세부에 걸친 증명은 불필요하다고 하면서, 인과관계의 판단을 위해서 역학의 성과를 받아들이고 있다. 동 항 소심 판결은 역학론에 관하여 …무릇 공해소송의 인과관계의 존부를 판단함에 있어서 기업활동에 수반하여 발생하는 대기오염, 수질오염에 의한 피해는 …임상의학이나 병리 학의 측면에서 검토하는 것으로는 인과관계의 해명이 충분하지 못한 경우에도 역학을 활용하여 역학적 인과관계가 증명된 이상 원인물질이 증명된 것으로 보아 법적 인과관
138) 최상호, 전게서, pp. 204-205.
139) 조은래, 전게서, p. 225.
계도 존재한다고 해석하는 것이 상당하다 고 판시하였다. 140)
역학적 인과관계의 특질은 집단현상으로서의 질병에 대한 원인을 기술할 뿐이며, 그 집단에 소속하는 개인이 걸리는 질병의 원인을 기술하는 것은 아니라는 점이다. 역학은 질병다발의 원리를 그 질병의 분포, 질병주기의 관찰, 주관적․자연적․사회적 제요인과 의 관련 등의 검토를 통하여 추론하는 학문이므로, 실험과학에서 그 원인을 확정할 수 없는 경우 또는 발병 메카니즘이 구명될 수 없는 경우에도 역학적으로는 그 원인을 확 정 내지는 추정할 수 있는 장점이 있다. 따라서 피해발생의 역리학적 메카니즘이 명확하 지 않은 가해기업의 배출물질과 피해사이의 사실적 인과관계의 존부의 판단에 역학이 아주 신뢰할 수 있는 학문으로 등장한 것은 매우 당연하다. 특히 과학이 발달함에 따라 새로운 환경파괴현상이 나타날 것이고 이에 따른 원인물질이나 피해발생의 메카니즘의 구명이 어려울 것으로 예상되므로, 장래에도 환경침해에 대한 인과관계를 입증함에 있어
역학적 인과관계의 특질은 집단현상으로서의 질병에 대한 원인을 기술할 뿐이며, 그 집단에 소속하는 개인이 걸리는 질병의 원인을 기술하는 것은 아니라는 점이다. 역학은 질병다발의 원리를 그 질병의 분포, 질병주기의 관찰, 주관적․자연적․사회적 제요인과 의 관련 등의 검토를 통하여 추론하는 학문이므로, 실험과학에서 그 원인을 확정할 수 없는 경우 또는 발병 메카니즘이 구명될 수 없는 경우에도 역학적으로는 그 원인을 확 정 내지는 추정할 수 있는 장점이 있다. 따라서 피해발생의 역리학적 메카니즘이 명확하 지 않은 가해기업의 배출물질과 피해사이의 사실적 인과관계의 존부의 판단에 역학이 아주 신뢰할 수 있는 학문으로 등장한 것은 매우 당연하다. 특히 과학이 발달함에 따라 새로운 환경파괴현상이 나타날 것이고 이에 따른 원인물질이나 피해발생의 메카니즘의 구명이 어려울 것으로 예상되므로, 장래에도 환경침해에 대한 인과관계를 입증함에 있어