오류우는 먼저 또마조 그레꼬 판결에서 역무과실에 관한 꽁세이유ㆍ데 따의 화법이 새로운 것은 아니라고 하였다. 먼저 라페리에르는 1896년에
이미
“공역무에 책임이 있다”(Le service public est responsable)
80)라는 표현을 사용하였고, “일반인들이 공역무가 원인이거나 적어도 원인을 제공 한 사고의 피해자로 남아있는 것은 부당하다.”고 하였다. 또한 정부위원 인 떼시에(Teissier)는 르 베르(Le Berre) 사건의 결론에서
“잘못 운영된
공역무에 과실이 있다.”고 하였고, 빌나브(Villenave) 사건에 대한 결론에 서 이를 다시 반복했다. 그런 뒤 마침내1904년 7월 1일 니바지오니
(Nivaggioni)
사건에서 꽁세이유ㆍ데따는“역무과실만이 그러한 잘못이
저질러졌음을 설명할 수 있다.”(Une faute du service peut seule expliquer
79) 이 부분 판례 소개는 Maurice Hauriou, Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'État et du Tribunal des conflits. Tome 1, 1929 (Reprint 2000), 529-539면 (531면) 참조.
80) Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Tome 1, 1896, 680면. Maurice Hauriou, Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'État et du Tribunal des conflits. Tome 1, 1929 (Reprint 2000)에서 재인용.
qu’une semblable erreur ait été commise.)
라고 하여서 역무과실이라는 표 현을 최초로 사용하였다.오류우에 의하면, 역무과실이라는 용어는 기본적으로 두 가지 개념, 즉
'공역무'(le service public)와 '과실'(la faute)의 결합이다.
먼저 '공역무' 개념은 행정이 초래한 손해에 대한 금전적 배상책임의 기초가 무엇이든지 간 에 그 손해는 확실하게 국가의 활동과 관련이 있어야만 함을 의미한다.
국가의 활동과 관련이 없다면 국가에 대하여 책임을 물을 수 없다. 예를 들어, 공공사업의 결과로 발생한 부동산 피해에 있어서 그 피해는 직ㆍ 간접적 방식으로 공공구조물의 존재와 관련이 있어야 하고, 노동 분야에 서의 사고는 노동과 관련이 있어야 한다. 그렇지 않으면 국가가 책임을 질 수 없다. 피해가 국가에 의하여 발생하였는지를 분명히 하기 위해서 는 책임을 공역무 운영과 관련지어 생각하는 것이 자연스럽다. 오류우는 그레꼬 판결에 대한 평석에서 다음과 같이 덧붙인다.
오늘날 행정에서 역무의 집행이 주된 관심사가 되었다. 예전에는 경찰의 시대(l’âge de la police)였다면, 현재는 관리의 시대(l’âge de la gestion)로서, 역무 집행(l’exécution des services)의 시대이다.81)
꽁세이유ㆍ데따는 공역무 개념에 과실 개념을 결합함으로써 역무과실 이라는 개념을 창조하였는데, 과실 개념이야말로 가장 주의를 요하는 사 항이다. 오류우는 또마조 그레꼬 사건에 대한 평석에서 꽁세이유ㆍ데따
가
‘행정의 과실’(la faute de l’Administration),
또는‘공무원의 과실’(la
faute des agents)이라는 표현을 사용하면서 과실의 개념을 꾸준히 유지해
왔음을 직시하였다. 그에 따르면, 수년 전부터 국가배상책임이‘사고 및
직업위험의 개념’(les idées d’accident et de risque professionnel)과 산업사 고에 대한 1898년 4월 9일자 법률에 그 토대를 두고 있다고 보는 견해가81) Maurice Hauriou, Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'État et du Tribunal des conflits. Tome 1, 1929 (Reprint 2000), 529-539면 (534면) 참조.
많았고, 동 법률 이후에는 논문이나 주석 등에서 위험이론과 과실이론을 대조하는 경향이 나타났다. 위험이론에 따르면 행정의 과실은 언급할 필 요가 없고, 오직 역무를 관리하는 행정기업에 내재한 위험만 있을 뿐이 다. 이러한 위험이론에서 과실이론으로 회귀하게 된 결정적 계기를 오류 우는 다음과 같이 설명한다.
그동안 우리가 여러 차례 되풀이해서 위험이론의 편을 들었음에 도 과실 개념을 유지해 온 꽁세이유ㆍ데따의 인내심에 매우 놀랐다.
그리고 우리는 결국 판례가 학설보다 더 좋은 방식인지, 혹은 민사 법원의 관할을 주장하는 민사이론을 멀리하고자 하는 욕망에 초기 에 너무 영향을 받은 것은 아닌지에 대해서 자문하게 되었다. 오늘 날은 국가배상책임에 대한 행정법원의 관할권이 확고하게 되었다.
그렇다면 우선 위험이론을 통해서 얻고자 했던 실제적인 모든 결과 를 관찰하고, 과실이론을 통해서는 이를 달성할 수 없는지를 알아보 자.82)
오류우는 위험이론으로 달성하고자 하는 목적을 두 가지로 보면서, 과 실이론의 수정을 통하여서도 같은 결과를 달성할 수 있다고 보았다.83)
첫째, 대리인의 개인적인 책임을 면제하고, 기업(국가)의 책임으로 하 는 것이다. 이를 위하여 위험이론에서는 사고가 기업의 위험이고, 따라서 사고의 책임이 기업에 있다고 선언하였던 것이다. 그러나 과실이론에 의 하더라도, ‘사고는 기업의 과실에 직접 기인한다.’ 또는 ‘직접적인 책임은 위임자의 책임을 대체한다.’라고 함으로써 실질적으로 동일한 결과를 이 룰 수 있다.
둘째, 사고의 피해자가 기업의 책임을 입증해야 하는 부담을 덜어주고 자 하는 것이다.84) 공역무의 잘못된 수행으로 발생하는 금전적 피해를
82) Maurice Hauriou, Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'État et du Tribunal des conflits. Tome 1, 1929 (Reprint 2000), 529-539면 (535면) 참조.
83) Maurice Hauriou, 앞의 책, 535-536면의 내용을 정리한 것이다.
밝히는 것이 사실상 어려운 경우도 있다. 그리하여 위험이론은 사고가 기업의 위험이라고 하면서, 기업이 모든 사고의 책임이 있다고 본다. 그 러나 이는 다음과 같은 형식의 가정으로도 달성할 수 있다. 즉, 사고는 합리적 한계에서 기업의 과실이라고 추정된다.85) 왜냐하면 1898년 4월 9 일자 법률에서도 모든 사고를 절대적으로 기업의 책임으로 돌리는 것은 아니었기 때문이다. 이와 같이 과실에 대한 국가의 직접적인 책임을 인 정함으로써 위험책임의 방식을 통해서 얻을 수 있는 것과 거의 동일한 결과에 도달할 수 있다.
여기서 과실은 엄밀히 말해 국가의 과실이 아니라 역무의 과실이다.
그러나 궁극적으로는 역무의 뒤편에 있는 국가 법인에게 과실에 대한 책 임을 지우는 것이며, 국가가 금전적으로 책임을 진다는 것이 명백하다.
법인은 공역무의 당연한 인격화이고, 공역무에 있어서 국가법인과 구별 되는 법인격이 있을 수 없기 때문이다. 따라서
‘국가에게 책임을 지울
수 있는 역무과실’은 상황에 따라서 ‘공역무를 인격화하는 것으로 이해 되는 넓은 의미에서 국가의 과실’을 의미한다. ‘역무과실’이라는 표현은 구체적으로 평가된 공역무의 평균적인 성실성에 의해서 주어질 수 있는 책임의 범위를 나타낸다는 장점이 있다. 그리하여 국가는 역무로 인하여 야기된 손해에 대하여‘역무에 내재된 보통의 성실성’에 의거하여 직접
책임을 진다. 역무를 수행함에 있어서 국가의 잘못이 있기 때문에 국가 는 책임이 있다. 이것이 바로 새롭게 구성된 과실이론이다.84) 꽁세이유ㆍ데따는 1898년 법의 영향으로 국가에 고용된 노동자와 관련하여서는 익명 의 사고가 국가의 책임이며, 결과적으로 과실은 추정된다고 하였다. 그러나 국가는 사고가 피해자의 부주의에 기인한다고 증명할 수 있고, 증명되지 않은 경우에만 보상 이 인정된다[1900년 05월 25일, 기녜(Guignet) 판결]. 반대로, 시민에게 발생한 피해에 대한 배상책임을 인정하기 위하여는 국가의 과실이 증명되어야만 하지만 행정소송절 차에서 판사에게 상당한 주도권이 주어지는 것처럼, 증거의 발견도 일정 부분 판사의 책임이며, 청구자는 증거의 실마리만 제공하면 된다는 뉘앙스의 판례도 존재한다
[1903년 02월 06일, 깜므(Cames) 판결 참조]. 그 밖에 많은 판결들은 단순히 "행정에
과실이 있는 것으로 판명된다."라고 언급하기도 한다.
85) 다만, 뒤에서 다시 언급하겠지만 오류우는 개요서 제6판에서는 위험책임과 구별되는 역무과실책임의 특성으로 행정의 책임이 추정되지 않는다는 것을 들고 있다. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 6e éd, 1907, 486면 참조.