오류우는 개요서 초판부터 공무원에 대한 행정적 보장을 국가배상책임 과 함께 주요한 주제로 논하고 있는데, 개요서 제12판에서도 공무원에 대한 보장의 필요성을 다음과 같이 설명하고 있다. 먼저 손해를 야기한 행위를 물리적으로 저지른 공무원에 대하여 국민이 직접 소송을 하는 것 은 자연스럽고 본능적인 움직임이다. 그러나 무모하거나 억압적인 소송 을 염려할 수 있는데, 다시 말해 소송의 남용이 행정을 마비시킬 수 있 으므로, 이에 대비하여야 한다. 공화력 8년부터 행정적 보장으로서 공무
년 12월 29일 보드송(Bodson) 판결 등
107) CE 3 févier 1911, Anguet. 이 판결은 과실의 경합을 인정한 대표적인 판례로 소개되
고 있다. 이에 대한 오류우의 평석은 Maurice Hauriou, Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'État et du Tribunal des conflits. Tome 1, 1929 (Reprint 2000) 627-635면 참조.
108) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12e éd, 1929, 533면.
109) Maurice Hauriou, 앞의 책, 534면.
원의 책임을 제한하려고 하였는데, 이는 공무원에 대한 소송의 남용과 그 결과로서 공무원의 사기가 떨어지는 것을 염려했기 때문이다.
그와 같은 소송의 남용에 대비하는 방식과 관련하여서, 오류우는 프랑 스가 영국처럼 무모한 소송에 대한 사법절차적 대비를 하는 대신에 행정 적 보장의 방식, 즉 개인적 행위에 대하여만 공무원에게 책임을 부담하 게 하는 것을 채택하였다고 설명한다. 그러한 배경에 관하여서는 다음과 같이 부연한다. “사법권이 강하고 책임의식이 높은 나라에서는 사법권이 소송의 남용을 억제할 수 있으며, 행정부는 공무원을 보호할 필요성을 그다지 느끼지 않는 것으로 보인다. 그러나 프랑스처럼 중앙집권적인 나 라에서는 행정부가 사법부보다 더 강하고, 행정부 스스로 공무원에 대한 보장을 강하게 주장하며, 과실을 자체적으로 평가할 수 있도록 하고 하 였다.”
19세기에 이르러서 관할재판소는 개인행위와 역무행위를 구별하면서,
공무원에 대한 제소의 경우 공무원이 개인행위를 저질렀다는 전제에서만 판결을 허가해 주었다. 또한 역무과실에 대한 손해배상을 받기 위하여 피해자는 국가에 책임을 묻는 관행이 있었다.110)역무의 실행에 내포된 부주의, 탈루, 그리고 오류(誤謬)로서 결과적으 로 역무에서 분리될 수 없는 행위는 역무행위이다. 그리고 행위를 실제 로 범한 하급공무원보다는 역무를 관장하는 행정당국에 과실이 있다. 왜 냐하면 역무에 하자가 있거나, 규율 또는 감독의 결여가 있기 때문이고, 특정한 경우에는 행정당국이 대책을 수립하지 않았거나 공무원에게 필수 적인 지침을 주지 않았기 때문이다.111) 개인행위는 다음과 같이 나누어 서 볼 수 있다.
1)
집행행위(le fait d'exécution)인 경우, 실제적으로 분리가능한 상황이 따르는 경우 공무원의 개인 과실이 되어서 역무에 대한 지시 및 관 례에서 벗어나게 하며, 공무원에게 역무에 부합하게 행동하지 않을110) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12e éd, 1929, 519면.
111) Maurice Hauriou, 앞의 책, 528면.
의지가 있다고 추정되게 한다.
2)
행정권력에 의한 집행결정(la décision exécutoire)인 경우, 집행결정이 위법하거나 명백한 권력남용으로서 법 또는 역무에 부적절하게 행 동하려는 의지의 발현이라면 개인행위가 될 수 있다.오류우는 꽁세이유ㆍ데따가 개인행위의 영역을 제한하고, 점점 더 의 도적인 과실을 찾는 경향이 있다고 하면서 다음과 같은 예를 설명하고 있다.112) 편지를 잘못 배달한 우체부의 경우 전에는 개인행위로 보았으 나 이제는 역무행위로 본다. 물론 하수구에 가방의 내용물을 비우는 우 체부의 행위는 역무행위에 해당하지 않는다. 당연히 전형적인 범죄는 개 인행위이고 공무원이 책임을 부담한다. 한편, 역무행위의 경우 오늘날 몇 가지 예외를 제외하고 원칙적으로 행정법원의 전적인 관할권이 인정되고 있다.113)
Ⅳ. 소결
오류우는 꽁세이유ㆍ데따가 깜므 판결 이후에도 국가배상책임에 있어 서 과실 개념을 계속 유지하고 있는 것을 보면서, 위험이론을 다시 과실 이론과 비교하게 된다. 그 결과 오류우는 과실이론을 통하여서도 위험이 론에 의하여 달성할 수 있었던 장점을 달성할 수 있으며, 나아가 과실이 론이 그 역사성 및 이론적 정밀함을 통하여 책임문제에 있어서 산업혁명 이후의 신생 이론인 위험이론보다 더욱 더 완성된 해법을 제시하고, 공 무원들로 하여금 잘못을 범하지 않도록 격려한다는 기능적 측면에서도 위험이론보다 더 우월하다는 결론에 도달한다. 그리고 과실 개념을 유지 하면서도, 피해를 야기한 과실이 역무과실에 해당한다고 봄으로써 국가 의 책임을 민사상 과실책임과는 다른 공법적 특성을 갖는 것으로 구성하
112) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12e éd, 1929, 526면.
113) Maurice Hauriou, 앞의 책, 527면.
고 있다. 즉, 과실에 관한 기본 원리는 사법에서 유래된 것이지만, 민법, 특히 사용자책임에 관한 규정이 전적으로 적용되는 것이 아니라 행정판 례 등에 의하여 정립된 행정이론이 적용된다는 것이다. 특히 오류우는 사용자책임 규정이 국가배상책임에 있어서 그대로 적용될 수 없는 이유 를 위탁자와 대리인, 국가와 공무원의 관계에 있어서의 본질적 차이를 통하여 논증하고 있다. 그리고 종전까지 국가배상책임의 원칙적 형태로 설명하였던 위험책임은 제3단계에 이르러서는 원칙적으로 특별법의 근거 에 의하여서만 예외적으로 인정되는 것으로 보고 있다.
역무과실책임은 공역무의 역무과실에 대한 책임으로서, 이에 관한 이 론은 행정이론, 다시 말해 공역무의 과실에 대한 객관적인 책임이론에 해당하며, 국가배상소송은 행정소송이다. 또한 역무과실책임은 공공관리 분야, 즉 관리의 특권을 동반하는 공역무의 실행에 있어서만 적용되기 때문에 사적 관리의 영역에서 발생한 손해에 대하여는 민사이론이 적용 되고, 권력적 방식으로 이루어진 행위에 따른 행위는 면책되는 것이 원 칙이다. 다만 오류우는 여기에서도 관리 방식과 권력적 방식의 병치를 인정함으로써 구제의 폭이 협소해지는 것을 방지하고자 하였다.
공무원이 그 임무를 수행하던 중에 한 행동이 비정상적인 특성을 갖는 경우에는 공무원의 개인행위가 되어서 공무원만이 책임을 지게 되는데 이러한 개인행위 내지 개인과실에 대한 설명은 대체로 제2단계에서 설명 한 내용과 유사하다. 다만 오류우는 개요서 제12판에서 과실의 경합 문 제를 예외적으로 인정하면서, 그것이 행정이론의 본질적 특성을 해치지 않는다고 한다. 한편, 공무원이 잘못을 저질렀다고 하더라도 그것이 역무 의 실행에 포함되고, 결과적으로 역무에서 분리될 수 없는 행위에 해당 한다면 개인 과실이 아닌 역무과실이 성립된다고 한다. 이는 소송의 남 용에 대비하고 공무의 수행을 보장하려는 것으로서
‘행정적 보장’에 해
당하는데, 오류우는 꽁세이유ㆍ데따가 개인행위로 인정되는 영역을 제한 함으로써 행정적 보장을 확대하고 있다고 평가하고 있다.이로써 오류우는 과실책임과 위험책임을 거쳐 최종적으로는 역무과실
책임이론에 도달하였다. 역무과실은 오늘날 프랑스 국가배상책임에 있어 서 가장 중심적인 개념이기도 하다. 다음 장에서는 오류우가 프랑스 국 가배상책임제도 확립에 미친 영향을 살펴보기로 한다.
제4 장 프랑스법상 국가배상책임제도에 대한 영향
Ⅰ. 개설
1873년 블랑꼬 판결을 통하여 알 수 있듯이,
프랑스 행정법은 국가배상을 일반 민법상의 불법행위책임으로부터 독립시키는 것으로부터 발전 하였다. 프랑스에서 국가배상은 국가의 권리와 사인의 권리 사이의 조정 기능을 수행하는 공법 독자적 제도로서, 행정법의 중심 영역을 이루고 있다.114)
오늘날 프랑스에서는 행정책임(responsabilité administrative)이라는 표제 아래에서 과실책임과 위험책임, 협의의 무과실책임을 나누어 설명하고 있고, 공토목공사로 인한 손해배상책임은 별도로 취급하고 있다. 과실책 임은 우리나라에서의 행정상 손해배상에 해당하고, 위험책임은 손실보상 에 해당하며, 공토목공사로 인한 손해배상책임은 영조물의 설치ㆍ관리의 하자로 인한 책임을 포함하고 있다.115)
그 중 과실책임에 의한 국가배상에 있어서의
'과실'
개념을 공무원의 과실(la faute de l'argent)로 이해하는 소수 견해116)가 있기는 하나, 다수의 견해는 이를 역무과실(la faute du service)로서'국가작용의 하자'라는 객
관적 개념으로 이해하고 있다.다만 역무과실론의 큰 틀 안에서
'과실'의 구체적인 정의는 학자마다
114) 박정훈, 국가배상법의 개혁, 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 －위법한 처 분에 관한 공무원의 과실 문제를 중심으로－, 2010. 6. 25. 한국공법학회ㆍ한국법제연 구원 공동학술대회 발표문(미공간) 22면 참조.
115) 박균성, 프랑스의 국가배상책임, 행정법연구 제5호, 1999, 35-52면 (35면) 참조.
116) 에장망은 역무는 의사를 가지고 있지 않기 때문에 역무의 과실이라는 개념은 생각할 수 없고, 따라서 역무과실은 역무 자체의 과실이 아닌 공무원의 과실일 수밖에 없다 고 주장한다. Eisenmann, Cours de droit adminitratif, T.2, 1983, 834면, 박현정, 프랑스
행정법상 ‘역무과실’(la faute de service)에 관한 연구 ―역무과실과 위법성의 관계를
중심으로―, 서울대학교 박사학위 논문의 37면에서 재인용.