오류우는 위험이론을 구상하면서 노동관계 또는 사회보험법관계를 국 가배상책임에 일정 부분 투영하면서, 산업위험을 행정위험의 특별한 경 우로 간주하였다. 오류우는 초기에는 국가배상책임의 구조를 상호보험으 로 이해하고자 하였는데, 이는 사회보험에 있어서 다수의 사람들이 장래 의 위험으로부터 자신을 보호하기 위하여 위험에 상응한 보험료를 지불 하고 위험이 현실화 되었을 때 보험료에 상응하는 보험급여를 받게 되는
68) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 4e éd, 1904, 269면 참 조.
69) Maurice Hauriou, 앞의 책, 269-270면 참조.
70) Maurice Hauriou, 앞의 책, 270면 참조.
것에서 착안한 것으로 보인다. 이는 매우 새롭고 독특한 이론인데, 산업 화로 인한 산업재해 증가와 상호보험 개념의 발달 등 그 당시의 시대적 배경과 함께 이해하여야 할 것이다. 특히 오류우는 1989년 4월 9일 법률 에서 상당히 많은 영감을 받은 것으로 보이는데, 위 법률에서 사용자의 배상액을 정률로 제한하고 있는 것처럼 보험이론을 통하여 배상액이 지 나치게 확대되는 것을 견제하고자 하였다. 다만 책임의 범위를 제한하는 부분에 관하여 세밀한 이론 전개는 하지 않은 것으로 보인다.
그 후 오류우는 관리행위 이론을 정립하면서부터는 보험이론에 의존하 지 않고, 관리행정과 역무행위 개념 등에 기초하여 국가배상책임을 설명 하였다. 보험이론에 입각하였던 위험이론은 직관적인 관념에 기초하여 구성된 것으로서 체계적인 설명이 부족하였으나 개요서 제4판에서 전개 된 위험이론은 이전보다 더 정교하고 상세해졌으며, 보다 더 공법적인 책임이론으로 근접하고 있다.
먼저 오류우는 ≪공법상 보장≫이라는 표제 하에서 국가배상책임을 간 략하게 논하였던 개요서 제1, 2판과는 달리 개요서 제4판에서는 ≪역무 행위 이론≫이라는 표제를 사용하고 있다. 오류우는 공권력이 관리의 방 식으로 행정법을 집행할 때 행정공무원들의 주관적 책임에 가담하게 된 다고 하면서, 국가의 책임이 민사규범인 과실이론이 아니라 역무행위라 는 형태로 성립하게 된다고 강조하였다. 이전까지 국가배상책임을 구성 함에 있어서 상호보험관계의 성립을 간주하고, 국민들의 보험료(세금) 납 부와 국가의 책임을 상호적인 관계로 파악하였으나, 개요서 제4판에 이 르러서는 국가배상책임의 원리를 관리행위에 있어서의 국가와 국민의 협 력적 관계 및 거기에서 도출되는 의무의 상호성으로 설명하고 있다. 즉, 국가는 직무 운용의 적법성을 보장하기 위하여 국민의 권리를 제약할 권 리가 있고, 국민은 이에 대하여 협조하여야 한다. 그리고 이를 역으로 보 면, 국민은 국가에 대하여 직무가 올바르게 운용될 것을 요구할 수 있고, 국가는 직무를 이행함에 있어서 사고가 발생한 경우에는 국민에 대하여 이를 배상할 의무가 있다.
오류우는 기본적으로 공행정이 관리의 방식으로 이루어졌을 경우를 전 제로 하여 국가의 책임문제를 논하고 있으나, 권력적 방식으로 이루어진 경우에도 언제나 국가가 면책된다고 보는 것을 경계하였다. 그리하여 관 리의 방식과 권력적 방식의 병치를 인정하면서 경찰 영역이나 상명하복 적 공무원관계에서도 일정한 경우 국가배상책임이 성립할 수 있다고 보 았다. 이와 같은 태도는 이후 제3단계에 이르러서도 계속 유지되었다.
오류우가 위험이론을 취하게 된 결정적인 이유는 국가배상소송이 행정 소송의 관할권이며, 민법과는 구별되는 공법상의 독자적 책임원리임을 강조하기 위한 것이었다고 보인다. 이는 관리행위가 행정소송의 대상이 아니라고 본 라페리에르에 대립하여 관리행정 이론을 전개하였던 것과 연결된다. 다만, 위험이론이라는 새로운 틀 안에서도 역무과실을 경과실 로, 그리고 공무원의 과실을 중과실과 동일시하던 기존의 태도는 유지하 였고, 사기에 가까운 중과실을 저질렀을 경우 공무원의 개인행위가 된다 고 보았다. 오류우는 이를 과실이론에 대한 유일한 양보라고 보았다.
이처럼 오류우는 제2단계에 이르러 국가배상책임의 공법적 성격을 강 조하며 이를 위험책임으로 구성하였다. 그러나 그로부터 단 1년만에 또 한번 급격한 이론의 전환이 이루어지게 된다.
제3 장 역무과실책임으로서의 국가배상 ( 제3 단계)
Ⅰ. 개설
오류우의 국가배상책임 구성에 관한 이론은
1905년에 발표한 또마조
그레꼬(Tomaso Greco) 판결에 대한 평석에서 또 다시 근본적인 변화를 나타냈다. 오류우는 꽁세이유ㆍ데따가 과실 개념을 계속하여 유지하고 있는 것을 보면서, 민사 관할을 저지하는 것을 주된 목적으로 하였던 위 험이론의 효용성을 되묻고, 위험이론과 비교할 때 과실이론이 더 우월하 다는 것을 논증한다. 다만, 이때의 과실은 ‘역무과실’(la faute du servicepublic)
71)로서 민법상의 과실과는 다른 공법적 특색을 가지며, 오늘날까지 프랑스 국가배상책임제도의 기본 개념으로 정립되어 있다.
이 장에서는 위와 같이 태도가 급격히 전환된 이후 처음으로 출간된 개요서 제6판 및 가장 마지막 판이라 할 수 있는 제12판72)에서 정리된 역무과실에 관한 오류우의 이론을 중점적으로 살펴보려고 한다. 먼저 또
71) 꽁세이유ㆍ데따는 1904년 니바지오니(Nivaggioni) 판결에서 최초로 ‘역무과실’(la faute
de service)이라는 표현을 사용하였고, 1905년 또마조 그레꼬(Tomaso Greco) 판결과 옥
세르(Auxerre) 판결에서 ‘역무의 과실’(la faute du service public)이라는 용어를 사용하 였다. 그 후 프랑스에서는 ‘역무의 과실’이라는 표현이 점진적으로 ‘역무과실’(la faute de service)이라는 표현으로 대체된 것으로 보인다.
오류우는 제3단계에서 국가의 책임을 주로 ‘역무의 과실’이라는 용어를 사용하여 설명하고 있으나, 일부 판례 평석에서는 ‘역무과실’이라고도 하고 있다. 위 두 용어의 의미를 준별하여야 한다는 견해도 있으나, 역무의 과실이든 역무과실이든 그 책임의 성격이 본질적으로는 동일한 것이라고 보이므로, 본 논문에서는 특별히 양자를 구별 하지 아니하고 원칙적으로 모두 ‘역무과실’ 또는 ‘역무과실책임’이라고 쓰되, ‘역무의 과실’이라는 표현을 사용한 꽁세이유ㆍ데따의 판례나 오류우의 글을 인용하는 경우
에는 ‘역무의 과실’이라고 표기하고, 원어를 병기함에 있어서도 원문에서 사용한 표
현을 그대로 쓰기로 한다. ‘역무과실’과 ‘역무의 과실’의 구별 등에 관하여는 박현정, 프랑스 행정법상 ‘역무과실’(la faute de service)에 관한 연구 ―역무과실과 위법성의 관계를 중심으로―, 서울대학교 박사학위 논문 20면을 참조하였다.
72) 개요서 제12판은 그의 아들인 전 파리대학 교수 앙드레 오류우가 모리스 오류우의 글에 약간 가필하여 편집한 것으로, 지금까지 한국에서 오류우의 인용에 자주 사용되 었다. 김충희, 모리스 오류우의 제도이론, 서울대학교 석사학위논문, 2010, 11면 참조.
마조 그레꼬 판결에 대한 평석에서 오류우가 설명하고 있는 꽁세이유ㆍ 데따 판례의 변화, 역무과실책임의 의미 및 과실이론의 위험이론에 대한 우월성을 통하여 오류우가 과실이론으로 회귀하게 된 이유를 상세히 고 찰하기로 한다. 그 다음으로는 개요서 제6판과 제12판에서 정리된 역무 과실책임에 입각한 국가배상책임의 구성에 관한 구체적인 내용을 살펴볼 것인데, 그 내용이 방대하므로, 국가배상책임의 근거, 사용자책임과의 비 교, 책임의 유형, 역무과실책임의 특징, 국가의 책임과 공무원의 개인책 임의 구별 및 경합, 공무원에 대한 행정적 보장의 순서로 항목을 나누어 보기로 한다.