분단국가 저작물의 지위와 관계

1.

남한의 영토주의와 내국민 원칙

북한 저작물과 관련하여 우리 대법원의 입장은 북한의 법적 지위 부정설이다.²

2강경근, 󰡔헌법(신판)󰡕 (서울: 법문사, 2004), p. 105; 권영성, 󰡔헌법학원론(보정판)󰡕 (서울: 법문사, 2003), p. 124.

그리고 중요 학설로 북한은 역사적으로나 현실적으로 독립한 별개의 국가라는 외 국설과 및 2중 지위설³이 있다. 북한저작물의 보호와 관련하여 우리 법원은 ‘북한 의 법적 지위 부정설’에 따라 한결같이 헌법 제3조에 근거하여 북한에서 창작된 저작물에 대하여도 남한의 저작권법이 바로 적용되어 그에 따라 남한에서도 보호 된다고 판시하였다.⁴ 즉, 우리 법원은 북한을 외국 또는 그와 유사한 지위에 있는 국가가 아니라 그 실체를 부인하여 북한 지역을 우리 영토의 일부로 보아, 상호주 의에 상관없이 즉

,

북한이 우리의 저작물을 보호하느냐 여부에 상관없이 일방적으 로 북한저작물에 대하여 우리의 저작권법을 준거법으로 하여 그 저작권의 발생, 귀속, 범위 등을 판단하는 것이다.⁵ 남한은 상호주의에 따르지 않고 내국민 원칙 에 의해 북한의 저작물을 보호하는 반면에 북한의 남한 측 저작물 보호는 논의의 대상으로 취급되지 않고 있다. 우선 저작권 보호에 대한 북한 측의 법령화와 그 법령이 남한과 비교하여 어느 정도의 보호 범위나 수준의 일치가 전제조건이 되 어야 한다. 양측의 법적 수준을 비교하여 불일치가 발생한다면 일반적으로 내국민 의 원칙⁶이나 상호주의 원칙⁷을 적용하게 된다. 그러나 내국민의 원칙은 각자가 설정한 기준을 상대방에게 일방적으로 적용시킴으로써 형평성의 문제가 대두하므 로 어느 한 쪽의 이익이나 손해가 예상된다.⁸ 상호주의는 기준이 낮은 측의 원칙 이 적용되어 부분적인 보호만 가능하다. 국가의 저작권 사업에 대한 지도와 통제

3대법원 1999.7.23. 선고 99두3690 판결; 대법원 2004.11.12. 선고 2004도4044 판결에 따르면, 즉 남한과 북한은 국제적 차원에서는 각자가 주권국가로 행세하는 것을 상호묵인하게 되었으나 민 족 내부적으로는 여전히 별개의 독립국가가 아니라는 이중적인 지위를 상호 인정한 상태라고 하 고 있다.

4권영성, “우리 헌법상의 영토조항과 통일조항,” 󰡔판례월보󰡕, 228호 (판례월보사, 1989), pp. 5～9;

도회근, “제3조(영토조항)와 제4조(통일조항),” 󰡔헌법학연구󰡕, 12권 2호 (한국헌법학회, 2006), pp.

9～24; 도회근, “헌법의 영토조항에 관한 비교헌법적 연구,” 󰡔법조󰡕, 638호 (법조협회, 2009), pp.

289～333.

5김용두, “북한의 지적재산권법제 고찰,” 󰡔통일사법정책연구󰡕 (서울: 법원행정처, 2008), p. 106에 따르면 남한에서 북한의 지식재산권을 보호하는 것은 북한창작물에 대하여 남한에서의 무질서한 이용을 막고 북한창작물의 독점 배타적 권리를 인정하여 남북한 지식재산권 체계의 질서를 확립 하고자 함이고 또한 북한의 지식재산권 보호를 통하여 북한에 경제적 지원을 가능하게 함으로써 간접적으로 남북 간의 문화교류와 경제협력의 기초마련을 꾀할 수 있다는 점에서 그 의의를 평가 하고 있다.

6내국민원칙(National Treatment)이란 상대측의 저작권을 자국민의 저작권과 동일한 범위와 수 준으로 보호하는 것이다.

7상호주의원칙(Reciprocity)이란 상대측이 자국민의 저작권을 보호해 주는 정도 이상으로 상대측 의 저작권을 보호해 줄 의무는 없다는 것이다.

8예를 들어, 북한의 저작권법 범위와 수준이 낮을 경우 내국민의 원칙이 적용된다면 우리측의 저 작권은 북측의 낮은 기준에 의해 보호받아야만 하며 북측의 저작물은 우리측의 높은 수준으로 보호받게 된다.

가 강조되고 있는 상황에서 북한에서의 우리측 저작물에 대한 보호가 강화되리라 생각되지는 않는다. 하지만, 이러한 일방적 보호주의에 대해 반국가단체인 북한에 저작권을 인정하는 것은 자기모순이라는 비판⁹이나, 영토조항에 근거한

‘하나의

한국

’이라는 구시대적 입장을 벗어나 북한의 실체를 인정하는 상호 공존의 처지에

서 본다면 ‘남북기본합의서’나 그 부속 합의서 등을 근거로 하여 상호존중의 입장 에서 북한의 저작물을 보호하는 것이 더 현실적이라는 비판¹⁰이 있다.

2.

대만의 영토주의와 중국의 국적주의

대만과 중국 간의 저작권은 법적으로 서로 보호되고 있으나 보호의 원칙과 방 식은 매우 다르다.¹¹ 대만에서의 중국 저작물의 보호는 우리와 유사한 방식인 영 토주의에 의해 보호하고 있다

.

그들의 헌법에서 중국의 영토까지를 고유영토로 명 시하는바 이 규정에 따라서 중국의 저작물도 대만의 저작권법상의 보호를 받게 되는 것이다. 이와 달리 중국의 저작권법은 1990년에 처음 제정되었고 국적주의 를 적용하고 있다. 국적주의란 저작물의 최초의 발행지가 국내인지 외국인지와는 관계없이 중국 국민의 저작물은 자동으로 보호하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이 에 따라 중국이 자국민이라 주장하는 대만과 홍콩 주민의 저작물도 중국 저작권 법상의 보호대상으로 포함하고 있다.

3.

동독

(

상호주의

)

과 서독

(

영토주의

)

의 문화협정

동독은 1968년 저작권에 대한 법률을 제정하였고 1972년에 양독 간의 교류를 위한 기본협약이 체결되었다. 서독은 1972년 이래 베른협약에 의한 조약관계에 근거하여 현실적으로는 동독이라는 국가적 실체를 인정하였음에도 불구하고 여전 히 독일인의 범위를 동독인까지 포함하고 있었으며(기본법 116조 1항) 이를 근거 로 동독 저작자들에 대해서도 서독의 저작권법(120조)을 적용시켜 서독인의 저작 권과 동등하게 보호하였다. 반면 동독은 서독 주민에게 동독주민과 동등한 저작권 법적 보호를 부여하지 않고 베른협약을 바탕으로 서독주민의 저작권도 외국인의 저작권으로 취급하는 가운데 국제법상의 상호주의 원칙에 의해 자연스럽게 서독

9이종석, “북한 저작물의 법적 보호,” p. 377.

10윤대규, “북한 저작물에 대한 보호 및 문제점,” p. 126.

11김광호, “남북한간 저작권 보호 문제 연구,” 󰡔통일가족논문집󰡕, 6집 (1994), pp. 3～58.

과의 협조가 진행되었다.

남북기본합의서상에 나타난 남북관계인 잠정적으로 형성되는 특수관계란 동서 독이 1972년 기본조약 체결 후

1989년 통일 전 시기까지 양독 관계와 유사하다

할 수 있다. 저작권 보호에 대한 토대가 양독 간에 상이한 차이가 있었음에도 양 독은 1986년 문화협정까지 체결하기에 이르렀고 이는 문화교류의 기초인 저작권 의 상호보호 협조가 원활히 수행된 결과로서 우리에게 시사하는 바가 크다. 즉 북 한과의 저작권 보호의 규정이나 개념이 일치하지 않아도 우리가 처한 현실적 상 황에서 저작권 협상의 방안을 찾아볼 수 있다는 것이다.

4.

베른협약으로의 해결 가능성 제기

(1)

베른협약

우리 저작권법은 외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다고 규정하고 대한민국 내에 거주하는 외국인의 저작물은 이 법에 따라 보호된다고 규정하여 상호주의를 취하고 있다. 북한 저작권법 역시 “북한이 체결 한 조약에 가입한 다른 나라의 법인 또는 개인의 저작권은 그 조약에 따라 보호하 고, 국가는 저작권분야에서 다른 나라, 국제기구들과의 교류와 협조를 발전시킨 다”고 규정하고 있다. 또한, 베른협약에 남한은

1996년,

북한은 2003년에 가입하 였고

,

베른협약¹²은 당해 저작물이 베른협약상 보호저작물인 경우 그 저작자에 대

12베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)은 1886 년 스위스 베른에서 체결되었고 전 세계 저작권보호에 관한 기본적 국제조약이라 할 수 있다.

특히 우루과이라운드에 의하여 성립된 무역관련 지적재산권 협정에서 원칙적으로 베른협약 수준의 저작권보호기준이 적용되어 그 위상을 과시한 바 있다. 베른협약의 중요 내용은 다음

4가지로 나누어진다. 첫째, 내국민대우와 동맹국민우대의 원칙이다. 이는 베른협약에 가입한 국

가들은 자국민에게 현재 부여되고 있는 동등한 권리를 동맹국민에게도 똑같이 부여해야 하며 미래에 변화되는 권리나 조항에 대해서는 마찬가지로 적용된다. 따라서 저작자는 이 협약에 따 라 보호되는 저작물에 관하여, 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 앞으로 또는 장래에 자국민에 게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다. 둘째, 창작과 동시에 그 저작 물은 보호의 대상이 되는 무방식주의를 채택하고 있다. 저작자의 권리향유에 저작물의 등록, 복 제본의 납본, 요금 납부, 저작권유보의 표시와 같은 어떠한 방식과 절차가 이루어지지 않은 상태 에서도 저작물은 보호된다는 것이다. 따라서 원저작자가 저작물 보호를 위해 위의 절차를 지키 지 않았을 때도 불법복제에 의한 저작권 침해가 일어나서는 아니 된다는 것을 강조하고 있다.

셋째, 이 협약이 부여하는 보호기간은 저작자의 생존기간과 사후 50년이다. 다만, 영상저작물의 경우에 동맹국은 보호기간을 저작자의 동의를 얻어 공중에 제공된 때로부터 50년 후 또는 저작 물이 만들어진 후 50년 내에 동의를 얻지 못한 때에는 만들어진 때로부터 50년 후에 소멸하도록 규정할 수 있다. 작자 미상의 저작물의 경우 공중에게 제공된 때를 기준으로 50년까지 보호하지 만 작자 미상의 저작자가 사망한 때로부터 50년이 되었다고 추정하는 것이 합리적이면 동맹국은 이러한 저작물을 계속 보호해야 할 의무는 없다. 넷째, 소급보호의 원칙이다. 이 협약은 효력발

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