Evaluation of 8‧14 Agreement and Developmental Improvement of Gaesong Industrial Complex
Ⅳ. 미승인국 저작물과 베른협약과의 관계
1.
조약에 미승인국이 사후에 가입한 경우의 문제판결의 핵심 중 하나는 미승인국의 저작물과 베른협약상 보호의무와의 관계이 다
.
즉, 일본이 국가로 승인하지 않은 북한이 다자 간 조약인 베른협약에 사후적으 로 가입함에 따라 동 조약의 동맹국인 일본이 미승인국인 북한 국민의 저작물을 보호할 의무가 있는지가 문제이다.27최고재판소는 일본에서 이미 효력이 발생한 다자 간 조약에 일본이 국가로서 승인하지 않은 국가가 사후에 가입한 경우, 해당 조약에 따라 동맹국이 부담할 의 무가 보편적 가치를 지닌 일반 국제법상 의무일지라도 미승인국의 가입에 의해 미승인국과의 사이에 해당 조약상 권리 의무 관계가 즉시 발생한다고 할 수 없고 일본은 해당 미승인국과의 사이에서 해당 조약상 권리 의무 관계를 발생시킬지를
27베른협약은 가입을 원하는 국가가 등록 행위에 의해 거의 자동으로 가입이 이루어지는 이른바 개방형 다자 간 조약이며 양국 간 조약이나 새로운 국가의 가입에 대해 기존 가맹국이 찬반을 결정할 수 있는 이른바 폐쇄형 다자 간 조약과 달리 기존 가맹국이 이의를 제기할 기회가 없다 (베른협약 29조).
선택할 수 있다. 그러므로 다자 간 조약인 베른협약은 보편적 가치를 가지는 일반 국제법상 의무를 동맹국에 부담 지우는 것이 아니고 또한 일본은 미승인국인 북 한과의 사이에 있어 베른협약상 권리 의무 관계는 발생하지 않는다는 뜻을 취하 고 있기 때문에 일본은 동 조약 3조 1항(a)에 따라 북한의 국민의 저작물을 보호 할 의무를 지지 않고 해당 영화는 저작권법
6조 3호 소정의 저작물에 해당하지
않는다고 판단했다.282.
사후 가입 문제에 대한 판례의 검토우리와 마찬가지로 일본에서도 일본과 미승인국 간에 다자 간 조약상 권리 의 무 관계가 다투어진 판결은 매우 드물지만29 법원에서 중시된 고려 요소를 실마리 로 하여 기존 판례의 입장을 정리하면 준거법을 고려한 것, 베른협약을 고려한 것, 헌법상 정부의 권한을 배려한 것으로 분류할 수 있다.
가
.
준거법을 고려한 판례엄밀하게는 일본과 미승인국 간의 다자 간 조약상 권리 의무를 다툰 것은 아니 지만, 준거법 조문의 취지에 주목하여 미승인국 국민의 권리 주체성을 인정한 판례가 있다(東京高判 [東ドイツ
商標], 最判 [東
ドイツ商標上告審]).
당시 일본이 국가로 승인하지 않았던 동독의 법인이 상표등록 무효심판의 청구 인 적격을 가지는지가 쟁점이 된 것이 도쿄고등재판소 동독상표사건30이다. 도쿄 고등재판소는 구 상표법 24조를 준용하는 구 특허법 32조의 입법 취지는 특허권
28判例タイムズ, 1366号 (判例タイムズ社，2012), p. 94; 判例時報, 2142号 (判例時報社， 2012), p. 79.
29東京高判 昭和48.6.5 無体集5巻1号 p. 197 [東ドイツ商標], 最判 昭和52.2.14 判時841号 p.
26 [東ドイツ商標上告審], 東京地判 平成19.12.14平成18(ワ)5640号 [北朝鮮映画放送一審],
前 掲知財高判 [北朝鮮映画放送控訴審]，東京地判平成23.9.15平成21(行 ウ)417号 [北朝 鮮特許] 등이 있다.
30일본 내에 영업소를 가지지 않는 동독의 법인이 일본 법인이 가진 등록상표의 등록 무효 심판을 청구한 것이다. 당시 일본은 동독을 국가로 승인하지 않았지만, 양국 모두 공업 소유권에 관한 내국민 대우를 정한 다자 간 조약인 파리 조약에 가맹했다. 일본 특허청(1959년 심판 제618호 사건)은 ① 일본 정부가 동독의 파리 조약에 가입 선언을 한 것에 따라 일반적 효력의 발생을 유보하고 일본에서 효력이 없다는 취지의 선언을 하였기 때문에 단지 동독이 파리 조약에 대한 가입 선언을 했다는 것만으로는 청구인이 본건 심판 청구에 관한 권리 능력을 갖는 것으로 인정 받지 못한 것, ② 구 특허법 32조에 동독은 해당하지 않기 때문에 심판 청구인에게 권리 향유 능력에 관한 상호주의의 적용을 인정받지 못한 것을 이유로 심리판결에 관한 청구를 각하했다.
그 때문에, 해당 동독 법인은 특허청 심리판결에 불복 심리판결 취소 소송을 제기했다.
및 특허에 관한 권리의 향유에 관해 일본 국민에 대해 자국민과 같은 법률상 지위 를 주는 국가의 국민에게 국제상호적 견지에서 일본도 일본 국민과 같은 법률상 지위를 부여하는 것이지만 동조에서의 이른바 ‘국가’는 일본과 외교상 승인된 국 가만을 지칭하는 것은 아니다
.
일반적으로 어느 국가를 외교상 국가로 승인할지는 외교 정책상 문제이므로 그 국가가 국가로서의 실질적 요건, 즉 일정한 영토 및 국민을 지배하는 영속적이고 자립적인 정치 조직을 보유하고 있고 일본의 국민에 대해서도 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유를 보장하기에 충분한 법질서가 형 성되었으면 그 국가의 국민에게도 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유를 인정하 는 것이 상호주의를 정한 동조의 취지에 맞는 것이다. 또 이른바 파리 조약이 정한 평등주의의 명분에도 상응한다고 판단하였고 미승인국인 동독의 법인에 대해서 상 호주의의 적용을 인정했던 것이다(동독상표 상고심도 같은 판결을 내렸다31).
이 판결은 해당 무효 심판의 청구인 적격에 관해 적용되는 법규인 일본 구 상표 법 24조, 구 특허법 32조의 입법 취지가 국가 승인과는 무관하게 상호주의를 규정 하고 있다고 해석하고 미승인국인 동독의 법인도 특허권이나 특허에 관한 권리의 향유 주체가 될 수 있다고 밝힌 판례에 불과하다. 즉, 준거 실체법의 규정을 무시 하고 일률적으로 국가 승인이 특허권이나 특허에 관한 권리의 향유와 무관하다는 취지를 한 판결은 아니다. 선택된 준거법이 조약에 관계없이 독자적으로 상호주의 를 선언하고 있었기 때문에 미승인국 사이에 조약상 보호의무를 져야 할 것인가 라는 논의까지 갈 필요가 없었을 것으로 생각한다.
그러나 일본의 저작권법은 위의 구 상표법이나 구 특허법과 같이 조약과 관계 없이 상호주의를 규정하는 것은 아니다. 일본 저작권법의 보호를 받는 저작물은 일본 국민이 창작한 것(저작권법 6조 1호), 일본 국내에서 처음으로 발행된 것(동 법 6조 2호), 또는 조약에 의해 일본이 보호의무를 지는 것(동법 6조 3호)에 한정 되며 이를 통해 일본의 저작권법이 상호주의를 채택하지 않은 것을 알 수 있다.
입법 배경으로 현행법 제정의 기초가 된 저작권 제도 심의회에서는 ‘조약 관계가 없는 국가 국민의 저작물도 그 국가에서 일본 국민의 저작물이 상당한 보호를 받 는 만큼 상대국이 보호하면 동일 정도로 보호할 수 있는 것에 대하여 적극적으로
31최고재판소 동독 상표 상고심은 ‘구 상표법(1921년 법률 제99호)’ 24조를 준용하는 구 특허법 (1921년 법률 제96호) 32조는 외국인의 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유에 대해 상호주의를 정한 것이지만, 동조는 일본과 외교상 승인된 국가에 한정되는 것이 아니고 또 외교상 미승인국 에 대해 상호주의의 적용을 인정함에 있어서 일본 정부에 의한 취지의 결정 및 선포가 필요하지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하다고 판시하였다.
검토해야 한다’는 의견도 있었지만 이러한 새로운 보호가 어떠한 영향을 미칠지에 대해 신중한 고려가 필요하다는 이유에서 특별한 조치가 취해지지 않았다.32
그렇다면, 베른협약에 미승인국이 사후적으로 가입한 경우, 미승인국 국민을 저 작자로 하는 저작물을 보호할 필요가 있느냐는 문제가 여전히 남게 되었고 이 문 제를 정면에서 다룬 첫 판례가 바로 도쿄지방재판소의 북한영화방송사건이다.
나
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베른협약을 고려한 판례베른협약에 미승인국인 북한이 가입했을 경우, 북한과의 사이에 조약상 보호의 무가 발생하느냐는 문제에 대해 일반 국제법상 의무를 언급하면서 베른협약의 해 석을 통해 일본은 북한 저작물에 대해 조약상 보호의무가 없다는 취지를 분명히 밝힌 판례이다(도쿄지방재판소 북한영화방송
1심).
도쿄지방재판소[북한영화방송1심]는 미승인국은 국가 간의 권리 의무를 정한 다자 간 조약에 가입했다고 하더
라도 그 국가가 국가로서 승인하지 않는 국가와의 관계는 국제법상 주체인 국가 간의 권리 의무가 인정되지 않은 이상, 원칙적으로 해당 조약에 따른 권리 의무를 가지지 않는다고 하였다. 물론 조약상 조항이 개별 국가의 이익을 넘어 국제사회 전체에 대한 의무를 정하고 있을 때에는 예외적으로 미승인국과의 사이에서도 그 적용이 인정된다며 베른협약하에서 동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물(3조(1)(a)),
비동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물 중 동맹국에서 먼저 발행되거나 동맹에 속하지 않는 국가와 동맹국에서 동시에 발행된 저작물(3조(1)(b)) 등이 보호되는 것에 머무르고 비동맹국 국민의 저작물이 보편적으로 보호되는 것은 아 니라고 하였다. 비동맹국 국민의 저작물이라도 최초 발행지가 동맹국이면 보호된 다고 여겨지지만
,
이는 동맹국에서 최초 또는 동시 발행을 자극함으로써 저작물의 보급을 촉진하고 이에 따른 경제적 이익을 획득하는 것을 도모하는 것이다. 동맹 국이라는 국가의 구조를 전제로 하는 것을 보면 전 국가적인 비동맹국의 저작자 의 자연권을 보호한다는 발상으로 볼 수 없다. 저작권의 보호는 국제사회에서 옹 호돼야 할 중요한 가치를 가지고 있고 일본도 가능한 한 저작권을 보호해야 한다 고 할 수 있지만, 베른협약의 해석상 국제 사회 전체에서 국가의 틀을 넘어 보편 적으로 존중되는 가치를 가지는 것으로서 규정하는 것은 곤란하다는 것을 이유로 일본이 북한의 저작물에 대해 베른협약상 보호의무는 없다고 판단했다.32国立国会図書館調査立法考査局, 著作権法改正の諸問題 (法文社, 1970), pp. 239～240.