(1) “Glashütte” 사례와 독일 파산법(Insolvenzordnung) 제12조 1930년대 초까지 독일의 몇몇 주에서는 지방자치단체 파산이 가능 하였다. 구체적인 적용사례는 매우 드물지만 문헌에서 특히 “Glashütte”
사례가 알려져 있다.5) 이 사례는 1920년대 말 작센지방에서 발생했고 그 당시 센세이션을 일으켰을 뿐만 아니라 최소한 작센지방에서는 지 방자치단체 파산제도의 폐지를 가져온 사건이었다. 지금 지방자치단체 파산제도를 다시 도입하는 것은 연방 주들의 권한이 되어 있고 그에 관한 주법의 개정을 전제로 하고 있다.
독일 파산법 제12조에 의하면 연방과 주의 재산에 대한 파산절차가 허용되지 않을 뿐만 아니라 지방자치단체에 대해서도 주법이 이를 규 정하는 경우 주의 감독 하에 있는 공법상 법인의 재산에 대한 파산절 차도 허용되지 않음을 명시적으로 규정하고 있다.6) 따라서 법체계적 으로 볼 때 이는, 연방 파산법이 제12조 제2호에 규정된 법인에 대해 서는, 파산법 제11조 제1항의 원칙으로부터, 파산능력(Insolvenzfähig)이 있다는 데서 출발하고 있고 다만 주의 감독을 받는 공법상 법인에 대 하여 파산법의 적용을 배제하는 것은 주 입법자에게 권한이 있음을
4) 서정섭, 앞의 글, 230쪽.
5) “Glashütte” 사례에 대해서는 Thore Jensen, Insolvenzfähigkeit von Kommunen, 2010년
11월 19일 강원대학교 비교법학연구소 주최 공법 국제학술대회 “공법상 쟁점에 관
한 비교법적 고찰”, 자료집 1쪽 이하 참조.
6) 독일파산법(Insolvenzordnung) 제12조는 “1호: 연방 또는 주의 재산에 관한 파산절 차는 허용되지 않는다. 2호: 주법의 감독하에 있는 공법상 법인의 재산에 대해서는 주법이 이를 규정하는 경우 파산절차가 허용되지 않는다.”고 규정하고 있다.
의미한다. 여기서 제2호의 공법상 법인으로서는 게마인데(Gemeinde)와
크라이스(Kreis)와 같은 지역법인(Gebietskörperschft)을 들 수 있다. 어쨌
든 예를 들어, 노르트라인-베스트팔렌 주에서는 게마인데법(GO) 제128 조 2항은 게마인데의 재산에 대한 파산절차가 허용되지 않음을 명시하 였고 이는 준용규정을 통해 크라이스의 재산에 대해서도 적용된다.7)
(2) 지방자치단체에 대한 파산제도 도입방안8)
독일에서도 지방자치단체가 겪고 있는 재정문제에 대한 제도적 개 혁안으로서 지방자치단체를 위한 파산법의 도입이 주장되고 있다. 그 러한 개혁안의 기본적인 사고는 지역사단의 파산능력 그 자체가 채무 를 제한하는 작용을 하고 따라서 장래의 예산위기를 예방할 것이라는 것이다. 그러한 파산법이 제정되면 공공 주체들의 지불능력(Bonität)에 영향을 미칠 것이다. 사적인 채무자의 경우와 같이 재원재조달비용(Re-
finanzierungskosten)과 신용평가(Kreditwürdigkeit)가 재정상황이나 장래 예
견되는 전개, 이미 불어난 총채무의 범위에 의존할 것이다. 총채무의 증가 및 악화되는 미래전망으로 재원재조달비용은 증가할 것이고 신 용평가는 떨어질 것이다. 그로써 새로운 채무에 대한 한계설정 또는 부채의 축소가 경제적으로 강요될 것이고 지역사단으로 하여금 재정 을 견고화(Konsolidierung)하도록 독촉하게 될 것이라는 사고방식이 깔 려있다.9)
7) Ralf Josten, Kommunalkreditgeschäft: Kommunen zwischen Insolvenzunfähigkeit und finanz- wirtschaftlichem Kollaps, BKR 2006, S. 137. 연방과 주의 파산능력 없음은 파산법상 특별규정 없이도 이미 관습법상 승인되어 있었다고 한다. 게마인데 및 게마인데연 합의 파산능력이 없다는 것에 대해서도 이미 1898년 5월 17일의 파산법개정법률 도입에 관한 법률 제6장(Art. VI.)에 규율되어 있었다. vgl. ebenda. 이러한 논의에 대 해서는 문병효, 독일의 지방자치단체의 파산능력에 관하여, 2010년 9월 3일 한국법 제연구원 워크샵 자료집 참조.
8) Angela Faber, Insolvenzfähigkeit für Kommunen?, DVBl. 2005, S. 933 ff.
9) Nico Gumboldt, Institutionelle Reformen als Lösung für die Krise der öffentlichen Haus- halte?, ZRP 2006, S. 8.
지방자치단체의 파산절차의 형성을 위해서는 이미 지금 파산법 제 217조 이하에 규정된 계획절차가 고려될 것이다. 그러한 유형의 계획 절차의 착수를 위해서는 단지 게마인데만의 발의권(Initiativrecht)이 있 거나 파산법 제270조 이하에 의거한 파산관재인(Konkursverwalter) 대 신 채무자에 의한 자기관리(감독관이 있는)가 있을 것이다. 더구나 그 절차는 파산개시근거가 존재한다고 해도 벌써 가능한 것은 아닐 것이 다. 오히려 대체적인 다른 요건이 충족되어 있어야 할 것이다. 예컨대 미국의 절차와 같이 통지된 파산절차에 의한 의도된 계획에 의해 영 향을 받게 될 채권자그룹 안에서 채권의 다수를 보유하는 채권자의 동의 또는 채권자들과의 협상이 처음부터 실현가능하지 않다는 게마 인데의 입증과 같은 요건이 충족되어야 한다.10)
(3) 제한된 파산능력(Beschränkte Insolvenzfähigkeit)을 인정하려는 견해
지방자치단체의 파산을 도입하려는 견해는 지방자치단체의 공적인 사무수행, 지방자치단체의 청산 불가능, 지방자치단체 절차양식의 결여 등의 비판에 직면하고 있다. 이에 따라 일부 견해는 제한된 파산능력 을 인정하자고 한다. 그리하여 우선 지방자치단체의 파산능력을 자치 단체의 자발적인 사무에 제한하자는 견해가 있다. Bochert는 지방자치 단체에 대한 “제한된 파산능력”을 제안한다. 이에 따르면 지방자치단 체에 파산능력제도를 도입하되 그 대상을 자치단체의 자발적인 사무
(die freiwilligen Aufgaben)에 제한한다. 따라서 지방자치단체의 구속적
인 고권적 사무(die verbindlichen hoheitlichen Aufgaben)는 파산의 대상 이 되지 않는다. 자치단체의 자발적인 사무에 제한된 파산능력을 도 입하는 목적은 지방자치단체를 위해 행위여지(Handlungsspielräume)를
10) C. Paulus, Überlegungen zur Insolvenzfähigkeit von Gemeinden, ZInsO 2003, S. 869 (871 f.); vgl. Angela Faber, a.a.O., S. 939 f.
획득해주려는 것이다. 과다채무(채무초과, Überschuldung)로부터 자유로 울 때에만 장래 세대가 형성의 여지를 얻는 것이 가능하며 새로운 시 작의 기회가 열릴 것이다.
연방재무부의 학술자문단도 자연인의 경우와 같이 지방자치단체에게도 계속적인 기본적인 사무를 수행할 수 있도록 하기 위하여 재산 및 수입 의 존속을 보장하는 압류한도(Pfändungsgrenzen)를 도입하자고 한다.11) 그 리하여 공공서비스의 최소공급이 보장될 수 있도록 하기 위해서는 그러 한 압류한도가 있어야 할 것이라고 한다. 유사하게 베를린 헌법재판소도 포기할 수 없는 사무의 범주 내지 목록을 정의하려고 시도하였다.12)
이러한 생각들에도 역시 문제가 제기될 수 있는데, 실제로 경제이론 에서의 유인(Anreize)이 될 수 있을지, 지방자치단체의 자기책임영역이 고갈되는 것은 아닌지 하는 문제가 제기된다. 지방자치단체의 파산능 력을 자발적인 사무 및 그와 관련된 재산가치에 제한하는 것에 대해 서는 의문이 제기된다.13)