민법총칙 강의안(1)
제1장 민법일반 제2장 권리
제1절 법률관계와 권리, 의무 제2절 권리(사권)의 종류 제3절 권리의 충돌과 경합
제4절 권리의 행사와 의무의 이행 제1관 권리의 행사
I. 권리행사의 의미 및 방법 II. 권리행사의 한계
1. 권리행사의 의미 및 방법 2. 권리행사의 한계
(1) 신의성실의 원칙
민법 제2조 ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. ② 권리는 남 용하지 못한다.
판례: 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추 상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인 될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조)(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결)
신의칙의 파생원칙
① 권리남용의 원칙
② 실효의 원칙
③ 사정변경의 원칙
④ 자기모순의 원칙
우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여 부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망 할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점 등을 감안할 때 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다고 한 사례.
대법원ﾠ2007.6.1.ﾠ선고ﾠ2005다5812,5829,5836ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)·소유권이전등기등】
1) 권리남용금지의 원칙
- 민법 제1조와 관련하여 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 【종중회 원확인등】에서 관습법의 효력상실 사안
사실관계: 종중 甲은 여성 종중원인 乙에게 종중 재산 분배를 위한 종중총회를 소집함을 알리 지 않고 총회결의를 한 경우에 을이 위 총회결의의 무효확인 소송을 제기한 사안.
판례의 결론 : 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않 는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄 과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철 폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으 로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립 하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구 성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으 로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다
(출처 : 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결【종중회원확인등】 [ 공 보 불게재])
구별할 판례 : 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이 가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달 리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. 따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규 약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다.
(출처 : 대법원 2011.2.24. 선고 2009다17783 판결【종중원지위확인】 [공2011상,627])
권리남용금지의 대표적 판례는 지상물 철거 청구
91다8593 등 甲토지에 대한 乙건물의 침범부분이 매우 작아서 위 건물을 철거를 한 경우에도 乙건물 소유자에게는 막대한 손해를 끼치는 반면 甲토지 소유자에게는 별다른 이득이 없는 경
우
권리남용이란 “외형상으로는 권리의 행사인 것과 같이 보이나, 구체적인 경우에 실질적으로 검토할 때에는, 권리의 공공성·사회성에 반하는, 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 것이어서, 정당한 권리행사로 인정되지 않는 것. (권리행사저지근거)
권리남용의 요건: ① 권리의 행사 ② 그 권리가 사회적 목적에 부합되지 않는 행사(가령 상대 방과의 현저한 불균형) 판례는 i) 지상물소유자와 토지소유자 사이의 이익형량 ii) 토지소유자 의 전략적 행동이 있었는지 여부 iii) 지상물소유자의 고의 과실 유무를 판단함.
주관적 요건: 판례는 객관적 요건이 충족되는 경우 주관적 요건인 가해의사도 추인될 수 있다 고 봄.
효과: 정상적인 행사로서의 법률효과가 발생하지 않음 (예시 청구권인 경우 법은 이를 도와주 지 않는다. 청구기각) 단, 권리남용의 경우에도 권리가 소멸하는 것은 아니므로 상대방이 입은 손해에 대해서는 부당이득반환청구를 할 수 있다. 토지의 소유권자에게 토지에 관한 용익권의 설정을 청구할 수 있고, 토지소유자는 신의칙상 승낙의무가 있다. (92다20170 판례)
상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상 속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또 는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다.
대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ98다9021ﾠ판결ﾠ【예금반환】
2) 실효의 원칙
제162조 채권은 10년간 행사하지 않으면 시효가 완성한다. 소유권은 행사하지 않더라도 소멸 시효가 완성되지 않는다.
구체적 타당성을 위하여 소유권에 실효의 원칙을 적용함
- 소멸시효의 정의: 일정한 상태가 오랫동안 계속한 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 합 치하느냐를 묻지 않고서, 그 사실상태를 그대로 존중하여, 이로써 권리관계를 인정하려는 제 도가 시효이다.
-제척기간: 일정한 권리에 관하여 법률이 예정하는 존속기간이다. 제척기간이 규정되어 있는 권리의 경우 제척기간이 경과하면 권리는 당연히 소멸한다.
제처기간과 소멸시효의 구분
민법 제146조 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 이내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.
실효의 원칙은 권리자가 그의 권리를 오랫동안 행사하지 않았기 때문에, 상대방이 이제는 그 권리를 행사하지 않을 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 된 경우에, 새삼스럽게 그 권리 를 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 때에는 그 행사는 허용되지 않으며, 상대방은 그 권리행사에 대하여 ‘실효의 항변’으로써 대항할 수 있다.
실효의 원칙의 필요성:
1. 현행민법의 시효기간은 너무 장기임
2. 형성권 항변권과 같이 기간의 제한이 없는 경우 3. 조속한 권리관계의 안정이 요구되는 분야
사용자와 근로자 사이의 고용관계(근로자의 지위)의 존부를 둘러싼 노동분쟁은, 그 당시의 경 제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에 서는 물론, 임금 수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신 속히 해결되는 것이 바람직하므로 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으 로 적용되어야 할 필요가 있다.
실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간) 의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었 는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 징계해임처분의 효력 을 다투는 분쟁에 있어서는 징계 사유와 그 징계해임처분의 무효 사유 및 징계 해임된 근로자 가 그 처분이 무효인 것을 알게 된 경위는 물론, 그 근로자가 그 처분의 효력을 다투지 아니 할 것으로 사용자가 신뢰할 만한 다른 사정(예를 들면, 근로자가 퇴직금이나 해고수당 등을 수령하고 오랫동안 해고에 대하여 이의를 하지 않았다든지 해고된 후 곧 다른 직장을 얻어 근 무하였다는 등의 사정), 사용자가 다른 근로자를 대신 채용하는 등 새로운 인사체제를 구축하 여 기업을 경영하고 있는지의 여부 등을 모두 참작하여 그 근로자가 새삼스럽게 징계해임처분 의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 되는지의 여부를 가려야 할 것이 다.
원고가 이 사건 의원면직처분이 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분 이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 원 고가 이 사건 의원면직처분으로 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처 분의 무효를 이유로 피고와의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 이 사건과 같은 소를 제기 하는 것은, 앞에서 본 바와 같은 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 볼 여지가 없지 아니하다
(출처 : 대법원 1992.1.21. 선고 91다30118 판결【사원확인】 [공1992.3.15.(916),882])
이러한 실효의 원칙은 소유권이나 친권과 같은 배타적 항구적 권리에 관하여 그 권리의 본질 과 배치되지 않는 범위에서 적용될 수 있으나, 실제로 적용된 예는 없음
***(94다12234) 乙이 잔존채무를 이행하지 아니하였으나 그 후에도 甲은 이를 이유로 위 매 매계약을 즉각 해제하지 아니하고 오히려 乙에 대하여 위 잔존채무의 이행을 계속 최고하여 왔으며, 乙이 잔존채무를 이행하지 아니함으로써 해제권이 발생한 때로부터 무려 1년 4개월 가량이나 경과한 후 비로소 해제의 의사표시를 하기에 이르렀다.
甲이 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 위 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 위 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 을은 위 해제권은 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였 다 할 것이고, 또 위 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등을 더하여 보면 乙이 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 그 후 甲 이 새삼스럽게 위 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이고, 따라서 이제 와서 甲이 위 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최 고를 할 필요가 있다.
(출처 : 대법원 1994.11.25. 선고 94다12234 판결【소유권이전등기】 [공1995.1.1.(983),84])
3) 사정변경의 원칙
계약 체결 당시에 예견하지 못한 사유로 계약의 기초인 객관적 사정이 현저하게 변경되어 이 를 강제하는 것이 일방에게 명백하게 부당하게 된 경우 계약을 수정하거나 그것이 불가능한 경우 그 법률행위 해소
판례의 태도:
I. 일시적 계약관계(매매)의 경우 과거에는 부정설의 입장인 반면 최근 판례에서는 “사정변경 으로 인한 계약준수의 원칙의 예외로서 인정된다”고 하여 사정변경의 원칙의 인정을 전제로 한 판결이 있음
-> 2004다31302판례
사실관계: 이 사건 토지에 대한 개발제한구역 지정이 해제됨에 따라 원고가 건축 등이 가능 한 토지로 알고 당시의 객관적인 시가보다 훨씬 비싼 가격에 이 사건 토지를 피고(지방자치단 체)로부터 매수하였는데, 그 후 피고에 의하여 이 사건 토지가 공공공지로 지정되어 건축개발 이 불가능해지고, 공공공지 개발계획에 따라 이 사건 토지가 수용될 상황이 되었다. 그런데 위 토지의 공개입찰에서 ‘매각재산이 공부와 일치하지 않거나 행정상의 제한이 있더라도 피고 는 책임지지 않는다’고 공고하였다.
판례의 태도: 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었 던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책 임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라
함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방 당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라 도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다
그러나 위 사안에서 건축가능여부는 원고가 매수하게 된 주관적 목적일 뿐 매매계약의 성립에 있어서 기초는 아니다. 따라서 해제할 만한 사정변경에 해당하지 않는다.
(출처 : 대법원 2007.3.29. 선고 2004다31302 판결【매매대금】 [공2007.5.1.(273),601])
II. 계속적 계약관계(계속적 보증계약)의 경우에 판례는 사정변경의 원칙을 이유로 해지권을 인정함
사정변경의 원칙의 효과: 일단 계약의 수정, 수정이 불가능할 경우 해제권 또는 해지권
자기모순금지의 원칙(상위 개념으로 강행규정이 있음)
① 권리자의 권리행위가 선행하는 행위와 모순됨 ② 후행행위 대로 법률효과를 인정할 경우 상대방의 신뢰를 해치게 됨. 따라서 권리자의 후행행위의 효력을 제한함
**모순행위금지원칙의 적용을 부정한 판례 중 강행규정의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결 과를 가져오는 경우
피고가 토지매매 등 거래계약을 체결함에 있어서 관할관청의 허가를 받아야 하는 (구)국토이 용관리법상의 규제지역에 속하는 토지를 원고로부터 대금 XXX원에 매수하였음에도 관할관청 으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 위 피고들 명의의 소유권 이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효이다. 그러나 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1 항 , 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원 칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 위에서 본 국토이용관리법의 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법소정의 허가기준에 적합 하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특 단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없 다.
위 사안에서 금반언의 적용이 있을 경우 원피고 사이의 매매계약은 유효하게 됨
(출처 : 대법원 1993.12.24. 선고 93다44319,93다44326 판결【소유권이전등기말소,토지거래허 가신청동의】 [공1994.2.15.(962),505])
