13.3 지급거절

13.3 지급거절

(1) 의의

지급거절이란 어음소지인이 만기에 적법한 지급제시를 하였으나 지급인이 지급을 거절하는 모든 경우를 말한다. 보통 지급거절을 부도라고 하고 부도된 어음을 부도어음이라고 한다. 지 급거절사유로는 항변사유 외에 지급장소인 은행에 대한 예금부족, 무거래, 사고신고서접수(분 실, 도난, 피사취) 등이 있다.

(2) 지급거절시 어음소지인의 구제방법

어음이 만기에 지급거절된 경우에 어음소지인은 ① 전자에 대해 소구권을 행사할 수도 있 고, ② 주채무자에게 어음금청구소송을 제기할 수도 있다.

수표의 경우에는 특히 부정수표단속법에 의해 형사처벌을 받는다(5년 이하의 징역 또는 수 표금액의 10배 이하의 벌금). 지급거절 된 경우에, 어음ㆍ수표의 발행인에게 발행당시에 사기 의 의사가 있었으면 형법상 사기죄가 성립하지만 발행시에 사기의 의사가 없었으면 나중에 지 급거절이 되더라도 형법상의 사기죄가 성립하지는 않는다.

13.4 소구

(1) 의의

어음이 만기에 (수표는 지급제시기간내에) 지급거절 되었거나, 만기전에 인수거절 또는 지급 가능성이 현저하게 감소되었을 때에 어음소지인이 그 전자에게 어음금액 기타의 비용을 청구 하는 것을 말한다.

소구의무를 이행하고 어음을 환수한 자가 다시 자기의 전자에 대하여 하는 소구는 재소구라 고 한다. 즉, 소구의무자가 어음소지인 또는 자기의 후자에 대하여 소구의무를 이행한 경우에 는 다시 전자인 배서인ㆍ보증인ㆍ발행인(환어음, 수표)에 대하여 소구를 할 수 있다(어 49, 수 45).

(2) 소구의 당사자

① 소구권자 - 소구를 할 수 있는 자는 1차적으로는 어음의 최후의 정당한 소지인이고(어 43, 77-1, 수 39), 2차적으로는 소구의무를 이행하고 어음을 환수하여 새로이 어음소지인이 된 자이다(어 47-3, 77-1, 수 43-3). 소구의무를 이행한 배서인ㆍ보증인, 어음채무를 변제한 무권대리인 등이 여기에 해당한다.

② 소구의무자

a) 환어음 - 발행인, 배서인 및 이들을 위한 보증인 b) 약속어음 - 배서인 및 이를 위한 보증인

c) 수표 - 발행인, 배서인 및 이들을 위한 보증인, 지급보증인

소구의무자는 주채무자와 함께 어음소지인에게 합동하여 책임을 진다(어 47-1, 77-1, 수 43-1). 약속어음의 발행인, 환어음의 인수인은 주채무자이고 소구의무자가 아니다. 배서인이라 도 무담보배서인, 추심위임배서인은 담보책임을 지지 않으므로 소구의무자가 아니다.수표의 지급보증인은 주채무자가 아니라 최종적으로 소구의무를 부담하게 되는 최후의 소구의무자이 다.

(3) 소구의 요건

1) 어음의 소구요건

어음소지인이 소구권을 행사하기 위하여는 일정한 소구원인이 있어야 하고(실질적 요건), 인수거절증서 또는 지급거절증서의 작성절차를 밟아야 한다(형식적 요건).

① 만기전의 소구요건 - 만기전의 소구는 인수거절과 지급불확실의 경우에 인정된다.

a) 실질적 요건 - 인수거절로 인한 만기전소구의 실질적요건은 적법한 기간 내에 환어음 의 인수제시를 하였으나 환어음의 전부 또는 일부에 대해 인수거절을 당하는 것이다.

지급불확실로 인한 만기전소구의 실질적 요건은 인수인이나 인수를 하지 않은 지급인의 파산, 지급정지 또는 그 재산에 대한 강제집행이 주효하지 않은 경우와 인수제시를 금지한 어 음의 발행인이 파산한 경우 등이다(어 43 Ⅱ, Ⅲ). 이 경우에는 인수인, 지급인 또는 발행인이 자력이 불확실하여졌으므로 소지인에게 소구권을 부여한 것이다. 발행인이 파산한 경우에는 자금관계상 지급인이 발행인으로부터 어음금을 상환받을 수 없기 때문에 만기에 당연히 지급 거절 될 것이므로 만기전 소구를 인정한 것이다. 약속어음의 경우도 만기전에 발행인의 파산, 지급정지 또는 그 재산에 대한 다른 채권자의 강제집행이 주효하지 않은 경우에는 소구를 인

정해야 할 것이다(약속어음에는 인수제도 없으므로 인수거절로 인한 만기전소구는 있을 수 없 다).

b) 형식적 요건 - 인수거절의 경우에는 인수거절증서를 작성해야 한다. 거절증서의 작성 을 요구하는 이유는, 인수(지급)거절은 소구의무자 이외의 자에게서 생긴 사실이므로 소지인을 위하여 인수(지급)거절의 증명을 간이ㆍ신속하게 함과 동시에 소구의무자를 위해서는 그 증명 을 믿고 안심하고 상환의무를 이행할 수 있도록 할 필요가 있기 때문이다.

인수거절증서는 인수제시기간이 정해진 경우에는 그 기간 내에, 그렇지 않은 경우에는 만 기의 전일까지 작성해야 한다(만기의 날은 지급제시를 하여야 하므로 인수제시를 할 수 없다).

거절증서 작성기관은 공증인 또는 집달관이고(거절증서령 2), 위탁자는 어음소지인 또는 그 대리인이며, 거절증서는 어음 또는 이에 결합한 부전에 작성한다(거절증서령 4). 부전에 할 경우에는 작성기관이 그 접목에 간인을 해야 한다(거 4-2). 거절증서에는 a) 거절자 및 피거 절자의 성명이나 명칭 b) 거절자에 대해 청구를 한 뜻 및 거절자가 그 청구에 응하지 않았거 나 거절자의 면회를 할 수 없었던 것 또는 청구를 할 장소를 알 수 없었던 뜻 c) 청구를 하였 거나 이를 할 수 없었던 장소 및 연․월․일 d) 거절증서작성의 장소 및 연․월․일 등을 기재하고, 작성자가 기명날인해야 한다(거절증서령 3).

그러나 거절증서의 작성은 소구의 절대적 요건은 아니고 소구의무자가 이를 면제할 수 있 다(어 46, 77-1). 면제의 방법은 어음 자체에 “무비용상환”, “거절증서불요”의 문자 또는 이와 동일한 의의가 있는 문언을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. 실제 거래계에서 사용 되고 있는 통일어음용지의 배서란에는 “거절증서작성불요”라는 문구가 인쇄되어 있다. 따라서 어음소지인은 거절증서를 작성하지 않고 소구의무자에게 청구할 수 있다. 이와 같이 면제의 효력은 소지인이 거절증서를 작성하지 않고도 소구권을 행사할 수 있다는데 있다. 다만 발행 인이 한 면제는 모든 소구의무자에 대하여 효력이 있으나, 그 이외의 자, 예컨대 배서인 이나 보증인이 한 면제는 그 자에 대해서만 효력이 있다(어 46-3). 거절증서의 작성이 면제되더라 도 어음의 제시 및 소구통지의 의무까지 면제되는 것은 아님을 주의해야 한다(어 46-2). 다만 이 경우에는 법정기간내에 지급제시가 있었던 것으로 추정을 받는 효과가 있으므로, 기간의 부준수는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(어 46-2 후단).

지급불확실로 인한 소구의 경우에 환어음의 인수인ㆍ지급인 또는 약속어음 발행인의 지급 정지 및 이에 대한 강제집행이 주효하지 않은 경우에는 지급제시와 지급거절증서의 작성이 있

어야 하고(어 44-5, 77-1), 이들 및 배서금지어음의 발행인 등이 파산을 한 경우에는 파산결 정서만 제출하면 된다(어 44-4).

② 만기후의 소구요건 - 만기후의 소구는 지급거절의 경우에 인정된다.

a) 실질적 요건 - 만기후의 소구의 실질적 요건은 적법한 지급제시를 하였으나 지급거절 을 당하는 것이다(어 43, 77-1).

첫째, 어음의 소지인이 적법하게 지급제시를 하여야 한다. 따라서 백지어음의 경우에는 지급제시기간내에 백지를 보충하여 지급제시를 해야 한다. 백지를 보충하지 않고 지급제시한 경우에는 소구권을 상실한다. 환어음의 지급인이나 약속어음의 발행인이 미리 지급거절의 의 사를 표시한 경우와 같이 지급거절이 확실한 경우에도 지급제시를 하여야 한다. 지급거절증서 의 작성의무가 면제되어 있는 경우라도 지급을 위한 제시는 면제되지 않는다(어 46-2 1문).

다만, 인수거절증서가 작성되어 있는 경우와 불가항력의 경우(어 54-2)에는 지급제시의 필요 가 없다(어 44-4, 77-1).

둘째, 환어음의 지급인(인수인), 약속어음의 발행인이 어음금액의 전부 또는 일부의 지급 을 거절하여야 한다.

b) 형식적 요건 - 지급거절증서를 작성하여 적법한 지급제시를 하였으나 지급거절 된 사 실을 증명하여야 한다(어 44-1, 77-1). 지급거절증서는 지급제시기간내에 작성해야 한다(어 44-3). 다만, 지급거절증서는 그 작성이 면제된 경우(어 46, 77-1), 이미 인수거절증서를 작성 하고 있는 경우(어 44-4)에는 이를 작성할 필요가 없다.

2) 수표의 소구요건

① 실질적 요건 - 수표소지인이 지급제시기간내에 적법한 지급제시를 하였으나 지급인이 지급거절을 하여야 한다(수 39). 수표에 있어서는 지급거절만이 소구원인이 된다.

② 형식적 요건 - 적법한 지급제시 있었으나 지급거절 된 사실의 증명방법으로 지급제시 기간내에 지급거절증서가 작성되어야 하는 점(수 39 Ⅰ, 40-1)과 소구의무자가 이를 면제할 수 있는 점(수 42)은 어음의 경우와 같다. 이외에 지급거절의 증명방법으로 지급인의 선언(수 표에 제시한 날을 기재하고 일자를 부기하여 지급거절의 뜻을 선언하는 것) 및 어음교환소의

선언이 추가되어 있다(수 39 Ⅱ, Ⅲ). 지급인의 선언 및 어음교환소의 선언도 소구의무자의 거 절증서작성면제가 있으면 이를 작성할 필요가 없다(수 42).

3) 재소구의 요건

① 실질적 요건 - 소구의무자가 소구권자에게 소구의무를 유효하게 이행하여야 한다.

② 형식적 요건 - 소구의무자는 유효한 어음(수표)ㆍ거절증서 및 영수를 증명하는 기재를 한 계산서를 소구의무자로부터 교부받아 소지하고 있어야 한다(어 50-1, 수 46-1). 이러한 서 류들을 자기의 전자에게 교부해야 재소구권을 행사할 수 있기 때문이다.

(4) 소구의 통지

① 의의 - 소구권을 행사하려면 소구권자가 소구의무자에 대하여 미리 인수거절이나 지급 거절이 있었다는 사실을 통지하여야 한다(어 45). 이것은 소구의무자에게 인수거절 또는 지급 거절의 사실을 알려 소구에 응할 준비를 시킴과 동시에 어음을 신속히 환수함으로써 소구금액 의 증대를 방지하는 등의 편의를 주기 위한 것이다. 통지의 방법에는 아무 제한이 없어, 구두 ㆍ서면ㆍ전화ㆍ팩스 무엇이든 관계없고 단순히 어음을 반환함에 의해서도 할 수 있다(어 45-4, 수 41-4).

② 통지의 당사자 - 통지를 할 의무자는 어음의 최후의 소지인 및 후자로부터 소구의 통 지를 받은 배서인이다(어 45-1, 수 41). 통지는 최후의 어음소지인으로부터 각 배서인의 직접 의 전자를 거쳐 순차로 환어음의 발행인 또는 약속어음의 수취인(제1배서인)에게 미치게 하여 야 한다. 다만 배서인이 그 처소를 기재하지 않거나 그 기재한 처소가 분명하지 않은 경우 또 는 무담보배서인이 있는 경우에는 그 배서인의 직접의 전자에게 통지하면 된다(어 45-3). 또 한 어음이나 수표의 소지인은 자기의 직접의 전자 외에 직접으로 발행인에게도 통지해야 한다 (어 45-1 1문, 수 41-1 1문). 순차로 통지하면 발행인에 이르기까지 장기간을 요하여 발행인 이 적당한 조치를 취할 기회를 상실할 염려가 있기 때문이다. 직접의 전자의 보증인이 있는 경우에는 그에게도 통지의무를 부담한다(어 45-2, 수 41-2).

통지를 받을 권리자는 소구의무자이다. 즉, 발행인(환어음과 수표), 배서인 및 이들을 위한 보증인이다. 통지받은 배서인은 자기의 전자에게 다시 통지할 의무를 부담하지만, 보증인은 통지의무가 없다.

③ 통지기간 - 소지인의 경우에는 거절증서작성일(작성면제의 경우에는 제시일) 또는 이에 이은 4거래일내이고, 배서인의 경우에는 통지를 받은 날 또는 이에 이은 2거래일내이다(어 45-1, 수 41-1). 이 기간내에 통지를 발송하면 된다(발신주의).

통지가 기간내에 행해졌다는 사실은 통지의무자가 증명해야 한다(어 45-5 1문). 그러나 거절증서작성이 면제된 경우에는 적법한 기간내에 통지한 것으로 추정되므로, 이 때에는 기간 의 부준수를 주장하는 자가 이를 입증해야 한다(어 46-2 2문). 또 통지기간내에 통지의 서신 을 우편(내용증명우편)으로 부친 때에는 기간을 준수한 것으로 간주한다(어 45-5 2문, 수 41-5 2문).

④ 통지해태의 효과 - 통지는 소구권행사의 요건이 아니고 단지 후자의 전자에 대한 의무 에 지나지 않으므로, 통지를 하지 않아도 소구권을 잃지는 않는다. 그러나 어음소지인 등이 통지를 하지 않음으로써 소구의무자에게 손해(통지가 없었기 때문에 증대된 소구금액, 갑자기 소구금액을 준비하는데 따른 비용)가 생긴 때에는 어음금액을 넘지 않는 범위내에서 소구의무 자에게 그 손해를 배상할 책임이 있다(어 45-6).

(5) 소구금액

① 소지인이 소구하는 경우 - 소지인이 소구하는 경우의 소구금액은 a) 어음금액과 이자의 기재가 있으면 그 이자, b) 연 6푼의 이율에 의한 만기 이후의 이자, c) 거절증서 작성비용ㆍ 통지비용 및 기타의 비용의 합산액이다(어 48-1, 수 44). 다만 만기전에 소구하는 경우에는 만기에 이르기까지의 중간이자를 어음금액으로부터 공제하여야 한다(어 48-2).

② 재소구금액 - 어음을 환수한 자가 그 전자에 대하여 재소구할 수 있는 금액은 a) 소구 에 응하여 지급한 총금액, b) 위 금액에 대한 연 6푼의 이율에 의하여 계산한 지급일 이후의 이자, c) 기타 지출된 비용이다(어 49, 수 45).

(6) 소구의 방법

소구는 금전채무이행의 일반원칙에 따라 소구금액의 지급, 대물변제, 상계 등의 방법으로 행해질 수 있다. 어음법은 이 외에 역어음의 발행에 의한 소구방법을 인정하고 있다.

① 역어음의 발행(어 52) - 소구권자는 어음에 이를 금지하는 기재가 없으면, 자기를 수취

인으로 하고 소구의무자의 1인을 지급인으로 하는 일람출급의 어음을 발행함으로써 소구할 수 있는데, 이를 역어음이라고 한다. 역어음의 지급인은 역어음 및 본어음과의 상환으로만 지급 할 수 있다. 어음금액은 보통의 소구금액 외에 역어음의 중개료 및 인지세를 포함한다(어 52-2).

② 소구의 순서와 상대방 - 소구권자는 소구의무자의 채무부담의 순서에 구속받지 않고 그 가운데 누구에게라도 소구할 수 있다. 순차적소구 뿐만 아니라 비약적소구도 인정된다(어 47-2). 특정인에게 소구하였더라도 다른 자에 대한 청구권을 상실하지 않고 언제든지 다른 자 에게 청구할 수 있다(변경권, 어 47-4, 수 43-4). 피청구자의 수에도 제한이 없으므로 동시에 의무자 전원 또는 수인에 대하여도 청구할 수 있다(어 47-2, 수 43-4).

③ 어음 기타 서류의 교부 - 소구의무자는 소구금액의 지급과 상환하여 어음, 거절증서 및 영수를 증명하는 계산서의 교부를 청구할 수 있다(어 50-1, 수 46-1). 2중지급을 방지하고 재 소구권을 행사하기 위해서이다.