책 임
I. 책임의 일반이론
1. 책임의 의의
(1) 개념1) 가벌성심사의 네 번째 단계. 책임 이전의 불법단계가 행위에 대한 체계적 탐구를 문 제 삼는 데 반해, 책임단계는 행위자에 대한 체계적 지식을 탐구함
2) 행위자에게 자신의 불법행위를 귀속시킬 수 있는가, 즉 일정한 인간에 대한 불법의 주관적 귀속을 논의·결정함
(2) 책임표지 책임단계의 주관적 귀속을 근거 짓는 적극적 표지
1) 고의·과실: 책임단계의 주관적 귀속을 적극적으로 근거 짓는 첫 번째 표지. 발생한 행 위결과를 행위자에게 주관적으로 귀속시키기 위한 행위자의 해당행위에 대한 내적 관 련
2) 책임능력: 두 번째 책임표지. 행위자는 그 성장정도(제9조)와 정신적·신체적 건강 면 에서(제10, 11조) 책임능력이 있어야 함. 즉 자기행위의 불법을 통찰하고 행위를 이 통찰에 따라 조종할 수 있는 상황에 있어야 함
3) 위법성의 인식(금지인식 또는 불법의식): 세 번째 책임표지. 행위자는 자기의 행위가 규범의 금지․명령에 위반한다는 사실을 인식할 수 있어야 함(제16조 법률의 착오) 4) 기대가능성: 네 번째 책임표지. 법이 명령하는 행위는 행위자에게 기대 가능해야 함
(제12, 21조 ②․③항, 22조 ③항)
5) 현행 형법은 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성에 관해 소극적 방법으로 규정(책임 조각사유)
2. 책임개념의 유래
(1) 책임개념의 역사적․철학적 기원
1) 18C 계몽주의 철학과 자연법론: 인간을 이성적 존재로 파악하여 형법상 책임을 인간 의 의사자유의 남용으로 파악
2) 19C와 20C초 형법도그마틱
① 외부의 행위과정에 대한 객관적 귀속은 불법으로, 개인의 내부적 행위관련에 대한 주관적 귀속은 책임으로 분류
② 행위자가 규범합치적 행위를 결정할 수 있는 가능성을 가질 때 개인적 책임은 부 과될 수 있다고 함
(2) 인간의 의사결정의 자유에 대한 대립
비결정주의(구파, 고전학파) 결정주의(신파, 근대학파)
명 제
인간의사는 절대적으로 자유롭다.
따라서 인간은 아무런 제약 없이 법과 불법을 선택할 수 있는 자유를 가지고 있음
인간행위는 남김없이 인과법칙적으로 결
따라서 범죄는 개인적 소양과 환경의 필정된다.
연적 소산이다.
비판점 의사자유는 보편적일 뿐이고, 구체적 상황에서는 입증되지 않음 인간은 본래 충동을 억제하고 가치에 따라 행위를 결정할 수 있는 유일한 존재임
3. 책임의 근거
(1) 도의적 책임론1) 비결정주의, 고전학파(구파), 객관주의(행위책임), 응보형주의
2) 의사책임: 자유의사를 가진 행위자가 그의 자유로운 의사결정에 따라 적법행위를 하 지 않고 위법행위를 했기 때문에 받는 도의적 비난
3) 형사제재의 이원론: 자유의사를 가진 자(책임능력자)에게 부과하는 형벌과 책임무능력 자에게 부과하는 보안처분은 질적 차이를 지님
(2) 사회적 책임론
1) 결정주의, 근대학파(신파), 주관주의(행위자책임), 목적형주의
2) 성격책임: 인간의 의사자유를 부인하고, 행위자의 반사회적 성격에 가해지는 사회적 비난가능성
3) 형사제재의 일원론: 형벌과 보안처분은 질적으로 동일하고 책임무능력자에 대해서도 사회방위를 위한 보안처분이 가능함
(3) 인격적 책임론 1) 책임론의 절충설
2) 행위배경이 된 행위자의 생활영위(생활영위책임), 생활결정(생활결정책임) 또는 행위자 의 인격형성에서 책임근거를 가짐
3) 행위책임에 덧붙여 행위자책임을 고려할 수밖에 없다는 관점에서(인식 없는 과실, 법 률의 착오의 회피가능성 판단, 누범가중, 범인의 연령․성행․지능․환경 등) 인격책임의 의미를 강조하는 이론
☞ 책임의 근거에 관한 학설의 요약
도의적 책임론 사회적 책임론 인격적 책임론
비결정주의
의사책임→구파
형사제재의 질적 차이에 따른
행위책임→응보형주의이원론
결정주의
성격책임→신파
형벌과 보안처분의 통일성(일
행위자책임→목적형사상원론)
생활영위책임, 생활결정책임, 인격형성책임
신/구파의 절충
4. 책임의 본질
(1) 심리적 책임론1) 책임을 행위에 대한 행위자의 심리적 사실관계인 고의․과실로 이해
2) 고전적 범죄론의 책임개념(외부적·객관적인 것은 불법, 내부적·주관적인 것은 책임_
(2) 규범적 책임론
1) 심리적 책임론의 극복방안으로 등장한 이론으로서 행위자의 심리과정에 대한 평가를 책임의 본질로 이해
☞ 책임개념에 대한 과거의 이론 i) 프랑크(Frank): 책임은 비난가능성
ii) 골드슈미트(Goldschmidt): 비난가능성의 본질인 의무위반성은 독자적 규범요소 iii) 프로이덴탈(Freudenthal): 기대가능성은 고의․과실의 초법규적 책임조각사유
iv) 벨첼(Welzel): 순수한 규범적 책임론. 고의․과실은 주관적 구성요건요소, 책임은 책임능력+위 법성인식+책임조각사유의 부존재로서의 기대가능성
2) 책임판단: 행위자에 대한 무가치판단이므로 언제나 규범적 평가를 동반
3) 비난가능성: 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도(타행위가능성) 그렇게 하지 않았 다는 비난(사실에 대한 평가)에 책임의 본질이 있음(통설)
(3) 예방적 책임론
1) 책임의 내용을 행위자의 적법행위 가능성이 아닌 형벌목적(일반예방·특별예방) 또는 형사정책적 목적으로부터 찾으려는 시도
2) 목적추구의 합리성: 형법이 예방적 형벌목적을 달성할 수 있을 때 일반적 타행위가능 성을 이탈하였다는 책임판단은 의미가 있음
II. 責任能力
1. 의의
(1) 의미 법규범의 명령·금지를 인식할 수 있는 통찰능력과 이 통찰에 따라 행위할 수 있는 행위의 조종능력
(2) 판단기준 연령(제9조), 심신장애자와 농아자의 통찰능력·조종능력의 결함(제10조, 제11조)
책임능력
책임무능력자 한정책임능력자
i) 형사미성년자: 14세 미만 i) 심신미약자
ii) 심신상실자 ii) 농아자
2. 책임무능력자
(1) 형사미성년자(제9조)
1) 14세 되지 않는 자는 형사책임을 지지 않고, 형벌과 보안처분도 받지 않음 2) 예외규정
① 소년법의 보호처분: 형벌법령에 위반되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만의 촉법 소년(소년법 제4조 ①항 2호)과 그러한 행위의 우려 있는 10세 이상의 우범소년(소 년법 제4조 ①항 3호)
② 책임능력 있는 14세 이상의 자 중 19세 미만의 소년: 부정기형 선고(소년법 제60 조 ①항), 심리의 분리(소년법 제57조), 구속영장의 제한(소년법 제55조)
③ 사형·무기형의 완화(소년법 제59조) (2) 심신상실자(제10조 ①항)
1) 인체의 생물학적 또는 정신병리학적 비정상으로 인해 사물을 변별할 능력이 없는 자 (제10조 ①항 전단: 생물학적 판단방법)
2) 심신장애로 의사결정능력이 없는 자(제10조 ①항 후단: 심리학적 판단방법) 3) 심신상실의 판단: 전문가의 감정을 토대로 법관이 내림
4) 심신상실자는 형벌을 받지는 않지만 치료감호법상의 치료감호(치료감호법 제2조 ①항 1), 보호관찰(치료감호법 제32조) 등의 보안처분은 가능
3. 한정책임능력자
(1) 심신미약자(제10조 ②항)
1) 사물변별능력과 의사결정능력이 미약한 자
2) 자기행위에 대한 완전한 통찰·조종능력은 갖고 있지는 않지만 그렇다고 완전한 심신 상실상태에도 이르지 않은 자
(2) 농아자(제11조)
1) 청각과 발음기능 모두에 장애가 있는 자
2) 농아자를 특별히 한정책임능력자로 규정하기보다 통찰·조종능력에 따라 심신상실이나 심신미약의 규정으로 처리해야 한다는 비판 있음
(3) 한정책임능력의 효과 형을 감경(필요적 감경). 치료감호법의 치료감호, 보호관찰 등의 보안처분의 대상이 됨
4. 원인에서 자유로운 행위
(1) 의의 행위자가 고의 또는 과실로 심신상실이나 심신미약의 상태를 야기하고 그 상 태를 이용하여 범죄 하는 경우
(2) 가벌성의 근거
학 설 학 설 내 용 주장학자
원인행위에 있다고 보는
견해
행위와 책임능력의 동시존재원칙을 유지하는 견해로서 원인에서 자 유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범에 해당한다고 봄
간접정범의 실행행위가 이용행위(원인행위)에 잇는 것처럼 원인에 서 자유로운 행위도 책임능력 있는 원인행위시에 이미 실행의 착 수가 있으므로 벌할 수 있다고 봄
원인행위와 실행행위의 결합에 있다고
보는 견해
원인에서 자유로운 행위가 행위와 책임능력의 동시존재의 원칙의 예외가 된다는 견해
원인행위가 책임능력 흠결상태에서 행한 구성요건 실행행위와 불가 분의 관계, 즉 스스로 그러한 상태를 야기한 유책한 원인행위로 구 성요건 실행행위가 발생했기 때문에 처벌할 수 있다고 봄
다수설
범죄실행행위에 있다고 보는
견해
원인행위인 예비단계로부터 실행행위단계로 돌입하는 것은 반무의 식상태에서 행해진 것이기 때문에 원인과 결과의 연과성을 인정할 수 있고, 이러한 반무의식상태의 실현행위를 실행행위로 보아 가벌 성을 인정할 수 있다고 봄
(3) 실행의 착수시기
학 설 학 설 내 용 주장학자
원인행위시설 원인행위시에 실행착수가 있다는 견해로, 가벌성이 지나치게 확대될 위험이 있다는 비판을 받음
구성요건행위시설 책임능력 흠결상태에서 구성요건해당행위를 시작한 때로 봄 다수설
(4) 형법규정
1) 위험발생의 예견과 예견가능성: 제10조 제3항은 위험발생을 예견한 경우로 국한하고 있지만, 여기에는 구성요건실현을 인식·의욕한 고의뿐만 아니라 그 가능성을 예견한 과실도 포함된다고 보면 됨
① 고의에 의한 원인에서 자유로운 행위
i) 행위자가 결과발생을 예견하면서 의식적으로 자신을 심신장애상태에 빠뜨리고 작 위 또는 부작위로 구성요건을 실현하는 경우
ii) 원인행위, 실행행위 모두 고의 또는 미필의 고의가 있어야 함
② 과실에 의한 원인에서 자유로운 행위
i) 구성요건의 실현가능성을 예견했어야 했음에도 이를 부주의로 예견하지 못하고 심신장애상태를 야기하여 작위 또는 부작위로 구성요건을 실현하는 경우(고의의 원인행위 야기+과실범의 구성요건 실현)
ii) 원인행위의 과실도 포함된다는 견해가 있으나, 결과발생이 예견 가능한 경우는 실행행위의 과실만을 의미한다고 보아야 함
2) 자의에 의한 심신장애의 야기: 과실로 심신장애를 야기한 자는 ‘자의’에 포함되지 않 으므로, 고의로 심신장애를 야기하여 고의 또는 과실범의 구성요건을 실현한 경우로
보는 것이 타당
3) 원인에서 자유로운 행위의 효과: 심신상실의 책임무능력상태에서 한 행위라도 면책되 지 않고, 심신미약의 한정책임능력으로 행위하더라도 형이 감경되지 않음
III. 위법성의 인식
1. 위법성인식의 의의
범죄가 성립하려면 자기행위가 법률에 위반하여 죄가 된다는 사실, 즉 위법하다는 사실을 인식해야 함. 이러한 위법성인식이 없는 경우에는 법률의 착오 (금지착오)로서 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않음(제16조)(1) 개념
1) 자기행위가 법질서에 반하고, 따라서 금지되어 있다는 행위자의 인식
2) 법질서의 구체적 내용까지 인식할 필요는 없고, 법적으로 금지되어 있다는 사실의 인 식으로 충분
3) 위법성인식의 기초: 공동사회의 가치 위반 또는 법가치 위반 (2) 체계적 지위에 관한 학설
학 설 학 설 내 용
고의설(판례)
위법성인식이 구성요건고의(범죄사실의 인식)와 함께 고의의 구성요소가 된다고 보는 견해
위법성인식의 결여(법률의 착오)되면, 고의가 성립하지 않고 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한해 과실범 성립(면책과 과실범성립의 택일)
위법성인식의 정도에 따라 엄격고의설과 제한고의설로 분류
엄격고의설 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성인식이 있어야 고의가 성립한다고 보는
사실의 착오와 법률의 착오 간의 구별이 무의미해짐(위법성인식필요설).입장
제한고의설 고의성립에 필요한 위법성인식은 현실적 인식일 필요는 없고, 그 가능성만 있으 면 충분하다고 보는 입장.
고의와 과실을 결합하려는 논리적 모순이 있음(위법성인식가능성설) (다수설)책임설
위법성의 인식이 고의와 별개의 독자적 책임요소가 된다고 보는 견해
위법성인식이 없는 경우 고의성립에는 지장이 없고 책임이 탈락할 뿐(면책과 고 의성립의 택일)
위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오를 둘러싸고 엄격책임설과 제한 책임설로 분류
엄격책임설
고의·과실을 불법구성요건에 한정시키고 위법성조각사유에 관한 행위자의 주관 적 표상은 책임에 속하기 때문에 위법성인식이 결여되면 법률의 착오로 회피가 능성 여부에 따라 책임을 조각 또는 감경
위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오는 모두 법률의 착오가 됨 제한책임설
위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오는 법률의 착오보다 사실의 착오 에 가깝다고 보아, 사실의 착오로 취합하여 고의책임을 배제하고, 위법성조각사 유 내지 그 한계에 관한 착오는 법률의 착오로 취급하자는 입장
제한책임설은 유추적용 제한책임설과 법효과 제한책임설로 다시 구분됨
2. 위법성인식의 내용
(1) 행위의 ‘법적’ 금지에 관한 인식 법조문 등에 대한 자세한 인식은 불필요하며, 법 적 가치위반으로 인식하면 충분
(2) 행위의 법적 ‘금지’에 관한 인식 자기행위의 가벌성까지 인식할 필요는 없음. 따라 서 책임을 배제시키는 법률착오와 책임에 영향이 없는 가벌성의 착오는 구별됨
(3) 확신범과 양심범 위법성인식은 배제되지 않음
3. 위법성인식의 형태
(1) 확정적 위법성인식뿐만 아니라 자기해위가 위법일 수 있는 가능성을 인식하고 감수하
겠다는 미필의 위법성인식이라도 무방
(2) 행위시 현재적인 것뿐만 아니라 잠재적 인식이어도 무방
4. 위법성인식의 결여
(1) 위법성인식 없이 행위한 경우는 법률의 착오가 되며, 그 착오에 정당한 이유가 있을 때에 한하여 책임이 조각됨
(2) 행위자의 법률오인에 정당한 이유가 없을 때에는 고의범으로 처벌할 수 있음(책임설)
