논 문 요 약
2012. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정 형사소송법은 압수 ․ 수색의 요건인 ‘필요성’에 ‘사 건과의 관련성’을 추가하였다. 관련성 요건의 의미가 종전과 동일한 것으로 해석됨에 도 불구하고 형사소송법상 필요성의 요건과 별개로 압수 ․ 수색 ․ 검증 영장의 요건으로 추가됨에 따라 그 요건의 충족 여부가 압수의 적법성 심사에 관한 중심 문제로 부각하 고 있다. 특히 디지털 저장매체와 이메일 등에 대한 압수수색과 관련하여 프라이버시 의 보호와 과잉압수의 제한이라는 관점에서 그 중요성이 부각되고 있다.
관련성은 영장을 청구하거나 발부할 때에 사전적으로 압수 ․ 수색의 대상을 특정하 는 요건이자 그 대상물의 범위를 제한하는 기준이고, 영장을 집행할 때에는 사후적으 로 압수 ․ 수색의 대상을 제한하여 압수 ․ 수색의 적법성을 심사하는 기준이 되고 있다.
따라서 압수물과 해당 사건의 관련성은 위법수집증거배제와 직결되어 그 증거능력을 결정하는 매우 중요한 심사기준이 되고 있다.
여기서 관련성이란 증거로서 의미를 가질 가능성을 의미한다. 그리고 수사의 진행 에 따라 피의자의 범위와 범죄사실의 내용 등 사건의 전모가 달라질 수 있으므로, 그 범위는 압수 ․ 수색영장에 기재된 피의자 및 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건 에 한정할 것은 아니고, 압수 ․ 수색영장에 기재된 피의자 및 범죄사실과 기본적 사실
압수수색상 관련성의 실무상 문제점*
전 승 수 **
1)
* 이 논문은 2015. 5. 9. 대검찰청 형사법제 전문검사 커뮤니티, 한국형사판례연구회, 한국형사 소송법학회의 공동학술대회에서 발표한 글을 수정 ․ 보완한 것이다.
** 서울중앙지방검찰청 형사제5부 부장검사, 법학박사.
연 구 논 문
관계가 동일한 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서 인정 하여야 한다. 그리고 특별한 규정이 없는 한, 적법하게 압수한 압수물은 다른 범죄의 증거자료로 사용하는 것에 아무런 제한이 없다.
그런데 최근의 판례들은 피의자의 범위를 형식적으로 판단하여 압수 ․ 수색영장 발 부 당시에 입건된 피의자가 가담 내지 관련되어 있는 범행으로 관련성의 인정 범위를 제한하고, 그 이외의 범죄 증거로 사용하기 위하여 별도의 압수수색영장을 발부받을 것을 요구하고 있다. 그러나 입건된 피의자를 중심으로 형식적인 판단을 하게 되면, 영 장 청구 단계에서 수사기관이 알고 있는 피의자의 범위에 따라 관련성의 인정 범위가 달라지게 되고, 별건 증거로서의 사용 여부도 피의자의 입건 여부에 따라 달라질 수 있어 증거능력의 예측 가능성을 불확실하게 하며, 해당 사건의 범위와 관련성을 좁게 해석하는 문제가 있다.
그러므로 관련성 요건의 해석은 다양한 범죄 상황과 수사절차에서 수집되는 다양한 증거 형태와 수집방법, 그리고 수사의 진행에 따라 역동적으로 변화하는 다양한 사건 의 형태를 충분하게 반영하고, 개인의 재산권과 사생활의 비밀을 보호하면서 동시에 수사절차의 원활한 진행과 형벌권의 집행 확보라는 압수제도의 본래 목적을 달성할 수 있는 방향으로 그 논의가 진행되어야 할 것이다.
[주제어] 관련성, 위법수집증거배제법칙, 디지털 증거, 적법한 압수물의 별건 증거 사용
▪▪논문접수 : 2015. 11. 13. ▪▪심사개시 : 2015. 12. 1. ▪▪게재확정 : 2015. 12. 17.
목 차
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 관련성의 의의 1. 관련성의 의미 2. 필요성과의 관계 3. 관련성의 인정범위 4. 관련성 판단의 기준
Ⅲ. 관련성의 실무상 문제점 1. 관련성의 구체적 검토 2. 별건 증거로서의 사용 문제 3. 디지털 저장매체의 관련성 문제
Ⅳ. 결론
※ 참고문헌
Ⅰ. 들어가는 말
2011. 7. 18. 개정되어 2012. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정 형사소송법은 압 수․수색의 요건인 ‘필요성’에 ‘사건과의 관련성’을 추가하였다.1) 종전 형사소송 법은 압수․수색의 요건으로 “필요한 때”라고 하여 필요성의 요건만을 규정하였 고, 압수의 대상물은 ‘증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건’으로 규정하였 다. 그런데 개정 형사소송법은 법원의 압수․수색의 대상물을 ‘피고사건과 관계 가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정’하고, 수사기관의 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상 물도 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정’하여 규정하고 있 다. 여기서 ‘사건과 관계가 있다’는 요건을 관련성이라고 하고,2) 필요성 요건 에 더하여 대상물을 한정하는 요건으로 관련성의 문구가 추가되었다.
그런데 종전 규정의 필요성을 해석함에 있어 그 내용으로 관련성과 비례성 을 들고 있었으며, 실무에서도 관련성은 필요성을 판단하는 고려사항의 하나 로 보고 있었다.3) 종래에도 관련성은 영장을 발부할 때에 압수 ․ 수색의 대상을
1) 2011. 6. 22. 제301회 국회 사법제도개혁특별위원회 형사소송법 일부개정법률안(위원회안) 제2쪽 참조.
2) 신동운, 신형사소송법(제5판), 법문사, 2014, 416쪽.
가능한 범위 내에서 최대한 구체적으로 특정할 것을 요구하는 요건으로 기능 하였고, 영장을 집행함에 있어서 그 대상물을 제한하는 기능을 수행하였다. 그 러나, 유동적이고 역동적인 수사과정에서 관련성은 그 기능이 제한적일 수밖 에 없었다. 그래서 범죄와 관련된 정보와 무관한 정보가 혼재되어 대량으로 저 장되어 있는 디지털 저장매체와 이메일 등에 대한 압수수색과 관련하여 프라 이버시의 보호와 과잉압수의 문제가 새롭게 제기되었다.
이러한 상황에서 관련성이 대물적 강제처분의 대상물을 제한하는 요건으로 형사소송법에 명시적으로 규정됨으로써 그 인정 범위에 대한 해석론에 따라 대물적 강제처분의 적법성을 결정하는 매우 중요한 의미를 가지게 되었다. 판 례상 소위 성상불변론이 폐기되고 위법수집증거배제법칙이 엄격하게 적용되 고 있기 때문에 관련성 요건은 강제처분의 대상물을 제한할 뿐만 아니라 강제 처분의 적법성에 대한 심사를 강화하여 증거능력에 직접적인 영향을 미칠 가능성이 높아지게 되었다. 특히 정보의 대량성과 비가독성을 특징으로 하는 디지털 저장매체에 대한 압수 ․ 수색이 보편화되고 있어 더욱 그러하다.
관련성의 해석과 관련하여 관련성의 의의 및 그 인정범위를 살펴보고, 실무 상 문제되고 있는 사례를 중심으로 동종 ․ 유사한 범행 자료 등에 관한 관련성 유무, 별건 범죄 증거로서의 사용가능성, 디지털 저장매체의 관련성 등에 대하 여 검토하고자 한다.
3) 노명선/이완규, 형사소송법(제3판), 성균관대학교 출판부, 2013, 287쪽; 대법원 2004. 3. 23.
2003모126 결정(여기서 ‘범죄수사에 필요한 때’라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성 이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거 인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다).
Ⅱ. 관련성의 의의
1. 관련성의 의미
가. 의의
수사상 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상은 ‘해당 사건과 관계있다고 인정할 수 있는 것’에 한정된다(형사소송법 제215조 제1항). 공판과정에서 법원의 압수의 대 상은 ‘증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건’으로서 ‘피고사건과 관계있다 고 인정할 수 있는 것’에 한정된다(형사소송법 제106조 제1항). 여기서 대물적 강제처분의 대상을 제한하는 요건을 관련성 요건이라고 한다.4)
압수는 증거물의 확보를 통해 형사절차를 관철하고 판결의 집행을 확보하기 위한 것이기 때문에5) 압수 대상물은 증거물 또는 몰수할 수 있는 물건에 한정 되어야 한다.6) 형사소송법은 공판과정에서의 압수에 대하여 이를 명시적으로 규정하고 있고, 수사과정에서의 압수도 동일하다. 증거법상 관련성은 증거능 력의 전제조건으로 요구되는 것이므로, 여기서 증거의 관련성은 해당 증거가 문제되고 있는 사실의 증명과 연결되어 있으며 또한 이를 증명할 수 있는 최소 한의 힘을 말한다.7)
헌법상 영장주의의 요청에 의하여 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상은 압수 ․ 수색 ․ 검 증의 영장에 사전에 특정되어 있어야 한다. 대물적 강제처분 대상의 특정은 법
4) 신동운, 앞의 책, 416쪽.
5)배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법(제5판), 홍문사, 2013, 184쪽; 이은모, 형사소송법 (제4판), 박영사, 2014, 323쪽; 임동규, 형사소송법(제10판), 법문사, 2014, 223쪽.
6)실무상 관련성과 관련하여 압수의 적법성이 가장 문제되므로, 아래에서는 압수를 중심으로 살펴 보기로 한다.
7)신동운, 앞의 책, 416쪽. 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결은 ‘거짓말탐지기 검사결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여하려면 우선 그 검사결과가 사실적 관련성 즉 요증사실에 대하여 필요한 최소한도의 증명력을 가지고 있음을 요하는 것이다.’라고 판시하고 있다.
관의 사법심사 대상과 수사기관의 집행범위를 명확히 함으로써 수사기관의 자 의에 의한 권한 남용을 방지하고, 피처분자는 영장의 제시를 통해 해당 강제처 분의 이유와 범위를 확인함으로써 개인의 주거와 사생활 및 재산권의 침해를 최소화할 수 있다. 따라서 관련성은 영장을 발부할 때에 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대 상을 가능한 범위 내에서 최대한 구체적으로 특정할 것을 요구하는 요건으로 기능하고, 영장을 집행함에 있어 그 집행범위를 명확하게 하여 그 대상물을 제한하는 기능을 수행한다.
나. 학설
관련성에 대하여 증거물로서의 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성을 말한다는 견해8)가 있는데, 그 가능성을 피의자, 피고인의 유죄 또는 무죄나 그 밖에 그 사건의 조사를 위한 증거문제에 있어 의미를 가질 수 있는 가능성9)이 라고 해석함으로써 하여 그 의미가 같다고 할 것이다.
한편 관련성 요건에 대하여 해당 사건을 전제로 하여 중요한 어떤 사실이 그 증거가 없을 때보다는 그 증거에 의하여 존재가능성이 있게 인정되거나 반대 로 존재가능성이 없게 여겨지도록 만드는 경향이라고 설명하는 견해10)가 있 다. 그러나 이 견해는 ‘중요한 사실’로 입증의 대상인 사실을 제한하는 점에서 부적절하다. 증거는 중요한 사실에 한정되지 않으며, 중요한 사실인지 여부는 관련성이 아니라 필요성 요건을 판단함에 있어 고려하면 족하기 때문이다.
그리고 관련성을 당해 범죄사실과의 관련성이라는 객관적 관련성, 당해 디 지털 증거와 피고인, 피의자의 인적 관련성이라는 주관적 관련성, 혐의사실 발 생시점과의 근접성이라는 시간적 관련성으로 나누어 분석하는 견해가 있다.11)
8)배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 184쪽; 이완규, “압수물의 범죄사실과의 관련성과 증거 사용범위”, 형사판례연구 23호(2015), 542쪽.
9) 이완규, “디지털 증거 압수수색과 관련성 개념의 해석”, 법조 통권 686호(2013. 11.), 99쪽.
10) 정웅석/백승민, 형사소송법(전정증보제6판), 대명출판사, 2014, 211쪽.
특히 주관적 관련성을 객관적, 시간적 관련성에 앞서 검토되어야 할 선행적 요 건이라고 하면서 해당 피고인이나 피의자의 소유 ․ 소지 ․ 보관에 속하는 물건에 한정하여 압수할 수 있고, 예외적으로 형법 제48조의 몰수 요건에 해당하는 경우에 한하여 제3자의 소유에 속하는 물건을 압수할 있다고 주장한다.12)
관련성은 요증사실에 대하여 필요한 최소한도의 증명력을 지니는 것으로 족 하므로, 증거로서의 의미를 가질 수 있는 가능성은 위 견해가 말하는 객관적, 주관적, 시간적 관련성에 한정되지 않고, 압수대상물 중 증거물을 몰수의 소유 권 요건과 유사하게 제한할 근거가 전혀 없으며, 이에 따라 분석도구로서 기능 할 수 없다는 점에서 부당하다. 즉, 관련성은 범죄의 성립요소인 객관적 구성 요건, 주관적 구성요건, 위법성, 책임 등에 관하여 의미를 가질 수 있는 사실을 모두 망라하고, 소유자 ․ 소지자 ․ 보관자가 누구인지에 따라 증거로서의 의미와 관련성의 인정범위가 달라질 수 없으며, 주관적 관련성의 경우에 형사소송법 이 압수 대상물로 명시적으로 인정하고 있는 증거물을 몰수의 소유권 요건으 로 제한하고 있으나, 자연적, 사실적이나 법적인 측면에서 그 근거가 전혀 없 고, 혐의사실 발생시점과의 근접성은 관련성이 아니라 필요성이나 비례성의 고려사항에 해당한다는 점에서 관련성을 필요성 내지 비례성과 혼동하는 문제 가 있다.
2. 필요성과의 관계
필요성만을 규정하였던 종전 형사소송법에서도 관련성은 필요성의 내용 중 하나로 이해되었다. 수사상 압수 ․ 수색 ․ 검증은 범죄수사에 필요한 때에 인정 되므로, 그 대상인 증거물이나 몰수물은 당연히 해당 사건과 관련되어 있는 것
11)오기두, “전자정보의 수색 ․ 검증, 압수에 관한 개정 형사소송법의 함의”, 형사소송 이론과 실무 제4권 제1호(2012. 6.), 한국형사소송법학회, 151쪽.
12)오기두, “주관적 관련성 있는 전자정보만의 수색 ․ 검증, 압수”, 사법 28호(2014. 6.), 201쪽.
에 한정된다. 즉 해당 사건과 전혀 관계가 없는 증거물이나 몰수물을 압수할 수 없다는 것은 해석상 자명하다.
그런데 개정 형사소송법은 대물적 강제처분의 요건 중 하나로서 관련성의 요건을 필요성에 추가하는 방식으로 규정하고 있다. 이와 관련하여 관련성의 요건을 필요성과 독립된 요건인지 여부가 문제된다.
법 개정 이후에도 대물적 강제처분의 필요성이란 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상물 과 피의사실 또는 공소사실과의 관련성 및 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상물이 존재 할 개연성이 있음을 의미한다고 보아 관련성을 필요성 요건에서 함께 설명하 는 견해가 있다.13) 이 견해는 해당사건과의 관련성은 필요성을 구성하는 내용 이므로 그 자체로서 독립적인 의미를 가지는 것은 아니라고 본다.14)
그러나 관련성 문구를 추가한 개정 형사소송법에서는 관련성의 요건을 필요 성과는 독립하여 별도로 요구되는 요건이라고 봄이 상당하다.15) 법의 명문상 관련성은 필요성과 구별하여 별도로 추가된 요건임이 명백하고, 입법자도 압수 ․ 수색 ․ 검증의 요건을 강화하기 위하여 관련성의 요건을 추가하였기 때문 이다.16) 따라서 관련성의 인정범위를 해석함에 있어서도 대물적 강제처분의 요건을 강화하는 방향이 되어야 할 것이다.
13)배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 184쪽; 이은모, 앞의 책, 322쪽; 임동규, 앞의 책, 223쪽.
14)이은모, 앞의 책, 322쪽.
15) 손동권/신이철, 새로운 형사소송법(제2판), 세창출판사, 2014, 297쪽; 신동운, 앞의 책, 417 쪽; 정웅석/백승민, 앞의 책, 211쪽. 노명선/이완규, 앞의 책, 288쪽도 관련성을 압수 ․ 수색의 요건 중 하나로서 필요성과 구별하여 설명하고 있다.
16) 2011. 6. 22. 제301회 국회 사법제도개혁특별위원회 형사소송법 일부개정법률안(위원회안) 제2쪽 참조.
3. 관련성의 인정범위
가. 해당 사건의 의의
수사상 압수 ․ 수색 ․ 검증은 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’ 이를 행할 수 있다(형사소송법 제215조). 관련성의 요건은 ‘해당 사 건’을 전제로 하고 있다. 따라서 관련성의 전제로서 ‘해당 사건’의 범위설정이 문제된다. 즉 사건은 주관적 범위인 피의자와 객관적 범위인 범죄사실로 구성 되어 있으므로, 피의자와 범죄사실의 범위를 함께 검토함으로써 ‘해당 사건’과 관계가 있다는 것의 의미를 명확하게 확정할 수 있을 것이다.
(1) 범죄사실의 범위
관련성을 인정하기 위한 전제로서의 범죄사실이 무엇을 의미하는지가 문제 된다. 즉 영장에 구체적으로 기재된 범죄사실에 한정하여 관련성 유무를 검토 하여야 하는지, 아니면 영장에 구체적으로 기재되지는 않았다고 하더라도 영 장에 기재된 구체적 범죄사실과 기본적으로 동일한 범죄사실도 관련성을 인정 할 수 있는 전제로 인정할 것인지가 문제이다.
이에 대하여 영장에 기재된 죄명과 범죄사실에 한정된다는 견해가 있다.17) 이 견해는 특정된 조문에 구체적으로 규정된 구성요건을 대전제로 놓고 이에 대입하여 재구성한 범죄사실이 관련성 요건의 전제로서의 해당사건이라고 한다. 수사상 압수 ․ 수색 ․ 검증 영장이 일반영장으로 변질되는 것을 막기 위한 안전장치로서 기능할 수 있고, 피의자의 방어권을 보장할 수 있다는 점을 그 근거로 들고 있다.
그러나 이는 수사나 재판의 진행에 따른 범죄사실의 가변성에 비추어 그 범 위가 협소하여 부적절하다. 실무상 수사나 재판의 진행에 따라 현실적인 수사
17)신동운, 앞의 책, 418쪽.
나 심판의 대상이 변경되는 경우가 많고, 공소제기의 효력범위와 동일하게 보 는 경우에도 피고인의 방어권을 보장하는 기능을 담당할 수 있으며, 수사상 범 죄사실의 범위를 법원의 심판대상과 동일하게 해석함이 상당하기 때문이다.
그러므로 관련성 요건의 전제로서의 범죄사실은 영장에 기재된 범죄사실과 기 본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사실을 포함한다고 보는 것이 타당하다.
공판에서 공소장에 기재된 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 사실에 대 하여 공소제기의 효력이 미친다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적 용법조를 변경할 수 있고, 법원은 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하 도록 되어 있어 검사의 공소장변경은 동일성의 범위 내에서 법원의 허가를 받 으면 족하다. 따라서 법원은 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종 시점 인 판결선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다.18) 그러므로 증거능력의 전제조건으로 기능하는 관련성의 요건은 소송의 진행 단계에 따라 달라지는 공소장 기재 범죄사실이 아니라 이 와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범죄사실을 기준으로 판단함이 상당 하다.
그리고 수사상 압수 ․ 수색 ․ 검증은 통상 수사 초기 단계에 행해지는 경우가 대부분이고, 형사소송법도 이를 인정하여 범죄혐의의 정도에 관하여 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황’이 있을 것을 요구하고 있다. 그러한 초동 단 계에서는 확정된 범죄사실이 아니라 최초의 혐의를 바탕으로 범죄사실을 확정 하기 위한 단서들을 수집하는 경우가 많고, 수사의 진행에 따라 범죄사실이 확정되어 가는 것이기 때문에 수사의 단계별로 그 당시에 영장에 기재된 범죄 사실에 따라 관련성의 요건 및 그에 따른 증거능력을 달리 볼 것이 아니라 기본 적 사실관계의 동일성을 기준으로 판단함이 상당하다. 이러한 기준에 의하여도
18)대법원 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결.
별건 수사를 위한 압수 ․ 수색 ․ 검증을 방지하기 위한 목적을 달성할 수 있다.
판례도 압수의 대상을 압수 ․ 수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관 된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수 ․ 수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계 가 동일한 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다고 판시하고 있다.19)
(2) 피의자의 범위
(가) 의의
지금까지의 관련성 요건에 관한 논의를 보면, 사건의 단일성을 전제로 하고 있어서 입건된 피의자나 공소가 제기된 피고인을 제외한 공범 등에 대한 관련 성 인정 여부는 해당 사건의 범위에 해당하는지의 문제가 아니라 증거로서의 의미를 가지는지를 중심으로 검토되었다. 그러나 이러한 논의는 영장에 기재 된 피의자와 범죄사실을 기초로 함으로써 수사의 유동성과 역동성을 반영하는 체계적인 논리를 구축하지 못하는 문제점을 노출하였고, 수사의 자연스러운 진행절차와 괴리되는 결과를 초래하였다.
수사의 초기 단계에서 피의자의 인적 사항을 특정할 수 없거나 범행에 가담 한 공범의 유무 또는 인원 등 사건의 전모를 파악할 수 없는 경우가 있고, 이러 한 수사의 초기 단계에서 압수된 증거물을 그 후에 입건된 공범들에 대하여도 관련성을 인정하여 증거로 사용할 수 있는지의 문제가 있다. 이러한 경우에 사 건의 단일성을 강조하여 입건된 피의자에 대하여만 증거로 사용할 수 있고, 그 후에 입건된 공범에 대하여 증거로 사용하기 위하여는 추가로 영장을 발부받 아야 한다고 하면, 이는 형사소송절차의 원활한 진행과 판결의 집행을 확보하 기 위하여 인정된 압수 ․ 수색 ․ 검증의 제도 취지에 반하여 절차의 진행을 방해 하고, 유동적이고 역동적인 수사의 현실에 반하며, 공범을 추가 입건할 때마다
19)대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결.
영장을 새로 받으라고 함으로써 불필요한 절차를 반복하게 할 뿐이다.
사건의 수사는 피의자 및 범죄사실의 단일성에 한정되어 진행되는 것이 아 니고, 실무상 피의자의 수죄나 수인이 공동으로 범한 죄 등 관련사건을 1건으 로 보아 수사를 진행한다. 그리고 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사 법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(대통령령 제25751호) 제16조(사건의 단 위) 제1호는 형사소송법 제11조에 따른 관련 사건을 1건으로 처리한다고 규정 하고 있다. 여기에서 불필요한 이중심리의 회피와 증거 공통으로 모순된 판결 을 방지하기 위하여 형사소송법 제11조에서 병합관할을 인정하고 있는 관련 사건을 검토할 필요가 있다.
먼저 수인이 공동으로 범한 죄, 즉 형법총칙상의 공범인 공동정범, 교사범, 방조범뿐 아니라 집합범과 대향적 공범을 포함한 필요적 공범과 합동범에 대 하여 관련성이 인정되고, 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄인 동시범과 범 인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물죄에 관한 범죄와 본 범의 죄는 기초가 되는 사실관계가 동일하므로 관련성이 인정된다. 그리고 이 에 더하여 무고죄와 그 기초가 되는 고소사건도 기초가 되는 사실관계가 동일 하므로 관련성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 따라서 기초가 되는 사실관계 가 동일하여 증거가 공통된 사건들의 피의자나 피고인에 대하여는 해당 사건 의 인적 범위를 제한적으로 확대하여 그 관련성을 인정하여야 할 것이다.
그러나 동일한 피의자가 범한 수개의 범죄사실에 대하여는 사건의 객관적 범 위인 범죄사실이 동일하지 아니하므로, 그 관련성을 인정할 수 없다. 형사소송 법이 관련성의 요건을 추가한 이유도 압수 ․ 수색 ․ 검증의 요건을 강화하여 별건 범죄의 증거 수집을 목적으로 하는 강제처분을 제한하기 위함이기 때문이다.
이러한 논의의 실익은 사건의 인적 범위를 확대하여 형사소송법 제215조에 서 규정하고 있는 ‘해당 사건’에 포함된다고 보게 되면, 이러한 사건들과 관련 하여 압수된 증거는 별도의 압수절차가 없다고 하더라도 입건절차의 선후에 상관없이 위와 같은 관련사건의 증거로 사용할 수 있게 된다. 따라서 이 부분
에 대하여는 압수 ․ 수색 ․ 검증의 적법성과 압수물의 별건 증거사용의 문제를 구별하여 논할 필요가 없게 된다. 또한 공범이 입건되지 아니한 단계에서도 그 공범에 대한 수사를 할 수 있고, 입건되지 아니한 공범과 관련된 증거자료를 압수할 수 있다는 점이 명백해지며, 입건된 피의자 이외의 자와 관련된 대물적 강제처분의 한계를 분명하게 정할 수 있다.
(나) 판례
이른바 ‘공천헌금’ 사건에서 대법원은 “이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 피고인 갑에 한정되어 있는데, 수사기관이 압수 한 이 사건 녹음파일은 피고인 을과 피고인 병 사이의 범행에 관한 것으로서 피고인 갑이 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없 다. 결국 이 사건 영장에 기재된 ‘피의자’인 피고인 갑이 이 사건 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수 ․ 수색영장 을 발부받지 아니한 채 압수된 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의 하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피 고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당한다고 할 수 없다.”고 판시하고 있다.20) 즉 위 판례 는 영장에 기재된 피의자가 압수된 증거물에 의하여 의심되는 별도의 범행에 가담 내지 관련되어 있지 아니한 이상, 그 증거물은 별도의 압수 ․ 수색영장을 발부받아 압수하여야 한다고 취지로 판시하고 있다.
(다) 검토
위 판례는 만약 피의자가 압수된 증거물에 의하여 의심되는 별도의 범행에 가담 내지 관련되어 있다면, 그 증거물은 다른 피의자들에 대한 별도의 범죄사 실에 대하여도 관련성이 인정되어 별도의 압수 ․ 수색영장을 발부받지 아니하
20)대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결. 여기에서 밑줄은 필자가 기재한 것임.
여도 증거로 사용할 수 있지만, 입건된 피의자가 압수된 증거물에 의하여 의심 되는 별도의 범행에 가담 내지 관련되어 있지 않다면, 그 증거물은 다른 피의 자들에 대한 별도의 범죄사실에 대하여 관련성이 없다고 판단하고 있다.
그런데 입건된 피의자를 중심으로 형식적인 판단을 하게 되면, 수사기관이 영장을 발부받는 단계에서 알고 있는 피의자의 범위에 따라 증거의 사용 가능 성이 달라지는 문제가 있다. 예를 들어 사행성 불법게임장에 대한 수사에서 위 게임장을 임차한 A를 피의자로 입건하고, 압수 ․ 수색영장에 피의자를 A로, 범 죄사실을 사행성 불법게임장 운영으로 기재하여 영장에 따라 위 게임장을 압 수 ․ 수색한 결과, A는 이른바 바지사장이고, 실제 운영자는 B이며, B가 단속된 게임장 외에 다른 장소에서 C와 함께 사행성 불법게임장을 운영하는 자료를 압수하였다고 하자. 위 압수물은 주범인 B가 영장 당시에 입건된 게임장 운영 에 관여하였음을 입증할 수 있는 증거이자, 동시에 B의 동종 ․ 유사한 범행에 대한 자료로서 C와 공모하여 별도 게임장을 운영한 증거에 해당한다. 위 판례 의 논리를 따르면, 위 압수물은 영장 당시에 입건된 범행, 즉 A와 B의 사행성 게임장 운영 범행에 대한 증거로 사용할 수 있지만, 별건인 B와 C의 다른 사행 성 게임장 운영 범행에 대한 증거로 사용하기 위하여는 별도의 압수 ․ 수색영장 을 발부받아야 한다는 이상한 결론에 이르게 된다. 압수 ․ 수색은 형사소송절차 의 원활한 진행을 확보하여 사건의 전모를 밝히기 위한 것임에도 불구하고, 이는 형식적으로 피의자의 범위를 판단함에 따라 수사절차의 진행 및 압수의 적법성을 불확실하게 하고, 불필요한 절차를 반복하게 하는 문제가 있다.
나. 증거로서의 의미
(1) 증거의 범위
증거법상 증거란 ‘사실인정의 근거가 되는 자료’를 의미한다. 관련성 요건에 서 말하는 증거는 해당사건과의 관계에서 의미를 가질 수 있는지가 문제되므
로, 여기서 증거는 해당 사건의 사실인정에 있어서 근거가 되는 자료를 말한 다. 따라서 해당 사건의 주관적 범위와 관련된 피의자의 특정, 피의자의 소재 확인 등에 관한 자료, 범행의 동기, 수단과 결과를 비롯한 구성요건 해당사실, 위법성, 책임에 관한 기초사실, 누범전과, 심신미약 등의 법률상 형의 가중 ․ 감면사실, 피의자의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등에 관한 양형 자료를 모두 포함한다.
그리고 증거는 요증사실과의 관계에 따라 직접증거와 간접증거(정황증거) 로 분류되는데, 증거로서의 가능성은 직접증거와 간접증거로서의 가능성을 모 두 포함한다. 또한 요증사실의 존부를 직접 ․ 간접으로 증명하기 위하여 사용되 는 증거인 실질증거와 실질증거의 증명력을 다투기 위해 사용하는 증거인 보 조증거가 있다. 보강증거는 증명력을 증강시키기 위한 증강증거와 증명력을 감쇄하기 위한 탄핵증거가 있으며, 실질증거 뿐만 아니라 보조증거로서의 가능성도 관련성이 인정된다.
(2) 증거로서의 가능성
관련성 판단에 있어서 증거로서의 의미는 가능성을 의미한다.21) 여기서의 가능성은 수사와 재판의 과정에서 해당 사건의 사실인정에 대하여 영향을 미칠 가능성이 전혀 없는 것이 아니라면 가능성은 있는 것으로 본다.22)
형사소송법 제106조, 제109조, 제215조에서 피고사건이나 해당 사건과 관계가 있다고 ‘인정할 수 있는 것’이라고 규정함으로써 형사소송법도 관련성 요건으로 증거로서의 가능성을 명시적으로 요구하고 있다.
증거로서의 가능성은 영장 발부단계에서는 일반적, 탐색적 압수 ․ 수색을 방 지하기 위하여 대상을 가능한 범위 내에서 최대한 특정할 것을 요구하는 요건
21)이완규, 각주 8의 논문, 547쪽.
22)이완규, 각주 8의 논문, 547쪽.
으로 기능하고, 영장을 집행함에 있어서 그 대상물을 구체적으로 제한하는 기능과 해당 강제처분의 적법성을 심사하는 기능을 수행한다.
4. 관련성 판단의 기준 가. 판단의 시점
(1) 영장 집행 시점의 기준
형사소송법 제106조는 압수의 대상물에 대하여 ‘증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건’이라고 규정하고 있다. 그 대상을 사후적 판단 기준에 따라 ‘증 거물 또는 몰수할 것’이라고 규정하고 있지 아니하다. 즉 형사소송법도 압수 당시를 기준으로 증거물로서의 가능성 또는 몰수물로서의 가능성을 인식하였 는지를 중심으로 그 관련성을 판단하여야 한다고 규정하고 있다.
따라서 관련성 판단은 원칙적으로 압수 ․ 수색 ․ 검증영장을 집행할 당시를 기 준으로 판단하여야 한다.23) 압수 단계에서 압수물의 증거가치를 즉각적으로 인지할 수 있는 경우도 있지만, 수사의 초기 단계에서 압수물이 어떠한 증거로 서의 의미를 지니고 있는지를 확정할 수 없으며, 수사나 재판의 진행에 따라 피의자나 범죄사실이 달라질 수도 있다. 그러므로 압수 ․ 수색 ․ 검증 당시에 관 련성이 있다고 생각할 만한 합리적인 사정이 있다면 사후에 관련성이 없다고 확인되었다고 하더라도 그 압수가 위법한 것이 되지 않는다.24) 사후적으로 관 련성이 없는 것으로 확인된다면 압수를 계속할 필요성이 없어지게 되어 환부 의 문제가 발생할 뿐이다.
23)이완규, 각주 9의 논문, 107쪽.
24)이완규, 각주 8의 논문, 549쪽.
(2) 과학 기술 수준의 관계
삭제된 파일 복구 등 디지털 포렌식(Digital Forensic) 기술과 DNA 분석 기 법의 발달과 같이 그 동안 이루어져 온 기술의 발전은 압수물의 증거가치에 영 향을 미쳐 왔다. 증거로서의 의미를 가질 가능성은 당시의 기술 수준, 즉 검색 의 방법 및 속도, 압수 이후의 증거분석 방법과 밀접하게 관련되어 있다.
그리고 압수 ․ 수색 ․ 검증 당시의 기술 수준에서는 그 증거의 의미를 명확하 게 확정할 수 없으나, 향후 기술의 발달에 따라 그 의미 내용이 명확해 질 수 있는 가능성이 있다. 예를 들어 범행 현장에서 발견된 쪽지문이나 혈흔의 경우 에 기술 수준의 향상에 따라 피의자를 특정하거나 그 DNA의 일치 여부를 판단 하는 정도가 발달하고 있다.
그러므로, 증거로서의 가능성을 판단함에 있어 그 요소로 증거분석방법 등과 같은 당시의 기술 수준과 향후 기술의 발달 가능성을 함께 고려하여야 한다.
나. 판단의 주체 및 고려 대상인 사정의 범위
(1) 의의
형사소송법 제106조에서 압수의 대상물에 대하여 증거물 또는 몰수할 것으 로 ‘사료하는’ 물건이라고 규정하고 있기 때문에 그 판단의 주체 등이 문제된다.
먼저 영장의 집행 현장에서 관련성 및 디지털 저장매체 자체의 압수 필요성 등을 판단하는 주체는 당연히 영장을 집행하는 사법경찰관리이다. 따라서 당시 사법경찰관리가 인식하였거나 신중한 주의를 기울였다면 알 수 있었던 사정을 종합적으로 고려하여 관련성 등을 판단함이 상당하다.
그런데 이러한 경우에 그 사후 통제절차는 압수물에 대한 준항고 및 증거 능력 판단절차가 될 것이므로, 최종적으로 영장 집행의 위법 여부와 증거능력
유무를 판단하는 주체는 판사이다.
그러나 판사가 최종적으로 그 위법 여부 등을 판단함에 있어서는 판단 당시 에 알려진 모든 객관적 사정을 종합적으로 고려하게 되면 실무상 부당한 결과 를 초래할 수 있다. 예를 들어 집행현장에서 영장을 집행하는 사법경찰리가 파 일의 삭제 등 증거인멸의 염려가 있고, 이를 복구하여 분석하는 데에 많은 시 간과 전문적 장비가 필요하다고 판단하여 정보저장매체를 압수하였는데, 디지 털 분석을 거쳐 저장매체를 복구한 결과 혐의사실과 관련된 정보나 파일이 거 의 또는 전혀 없는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 사후적으로 관련 정보 와 무관 정보의 수를 비교하여 무관 정보가 과다하게 많은 저장매체를 압수하 였다는 사정을 고려하여 압수의 범위를 넘은 집행이라고 판단하게 되면 영장 의 집행을 실질적으로 위축시켜 수사의 공백을 만들 가능성이 높다.
그러므로 영장을 집행하는 수사기관이 집행 당시에 인식하였거나 신중한 주 의를 기울였다면 인식할 수 있었던 사정을 종합적으로 고려하여 적법 여부를 판단함이 상당하다.25)
(2) 학설
이와 관련하여 관련성과 필요성의 관계에 대하여 필요성 요건이 수사기관의 관점에서 검토되지만, 관련성의 요건은 영장판사나 피고인 또는 변호인의 관점에서 객관적으로 검토되어야 한다고 주장하는 견해가 있다.26)
그러나 필요성의 요건은 수사를 위한 필요와 수사 목적의 달성을 위한 강제 처분의 필요를 모두 충족하여야 하므로, 이는 합리성의 관점에서 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
한편 증거물과 관련하여 압수 단계에서 그 증거로서의 의미를 즉각적으로
25)전승수, “디지털 정보에 대한 압수수색영장의 집행”, 법조 제61권 제7호(2012. 7.), 268쪽.
26) 신동운, 앞의 책, 417쪽; 정웅석/백승민, 앞의 책, 211쪽.
인지할 수 있는 것도 있지만, 반면에 압수 단계에서 그 증거로서의 의미를 즉 각적으로 인지할 수 없고, 과학기술의 발달에 따라 감정 등을 거쳐 그 증거로 서의 의미를 확정하여야 하는 것이 많아지고 있다. 따라서 사후적으로 증거로 서의 의미가 전혀 없는 것으로 확인된 압수물에 대하여 관련성이 없다는 이유 로 위법하게 수집된 증거라고 판단하여서는 아니된다. 그러므로 영장을 집행 하는 단계에서 증거로서의 가능성이 있었는지 여부와 영장을 집행하는 수사기 관이 그 가능성을 판단함에 있어 최선의 노력을 다하였는지 여부를 중심으로 관련성 요건의 충족 여부를 합리적으로 판단하여야 한다.
Ⅲ. 관련성의 실무상 문제점
1. 관련성의 구체적 검토
가. 동일 피의자의 동종 ․ 유사 범행 자료
(1) 증거로서의 의미
동일 피의자의 동종 ․ 유사 범행 자료는 해당 사건의 범위에 포함되지 아니 하나, 해당 사건의 증거로서 중요한 의미를 가질 수 있다. 상습범 규정이 있는 범죄의 경우에 상습성 인정의 자료로서 실질증거에 해당하고, 범행의 동기, 우발성 내지 계획성, 범행 수법, 범행 대상 등 사건의 전모를 파악할 수 있는 실질증거 내지 정황증거에 해당한다.
예를 들어 피의자가 필로폰을 매도하였다는 제보자의 진술을 토대로 피의자 의 제보자에 대한 필로폰 매도범행을 범죄사실로 하여 압수수색영장을 받는 경우에 피의자가 보관하고 있는 필로폰이나 대마는 입건된 범죄사실과 직접적 으로 관련되어 있지 아니하나, 동일 피의자의 동종 ․ 유사 범행 자료로서 입건 된 범행과 관련하여 피의자에게 필로폰을 제공한 상선을 확인하거나 진술의
신빙성을 판단하는 증거로서의 의미를 가질 수 있어 관련성이 인정된다. 또한 위의 사례에서 피의자의 필로폰이나 대마 투약 여부 확인을 위한 피의자의 소 변을 압수할 물건에 포함하는 경우에도 투약사실은 매매사실을 입증하는 직접 증거에 해당하지 아니하나, 동종 ․ 유사 범행 자료에 해당하고, 필로폰 공급 경 로 등을 추적하거나 진술의 신빙성을 파악하는 증거로서 의미를 가진다. 따라 서 수사의 진행에 따라 압수된 증거물을 상선인 필로폰 공급자의 매도범행에 대한 증거로도 사용할 수 있다.
또한 예를 들어 피의자가 가출한 여중생과 성매매를 하는 과정에서 여중생 을 살해한 혐의를 범죄사실로 하여 피의자의 핸드폰에 대한 압수수색영장을 받아 그 핸드폰을 압수한 경우에 그 핸드폰에 성매매 일시 ․ 장소, 여성들의 신 체 사이즈, 수면마취제를 구입한 일시, 용량 및 방법 등의 자료는 동종 ․ 유사 범행 자료로서 사건의 전모를 파악할 수 있는 증거로서 의미를 가지어 관련성 이 인정된다. 따라서 별건인 강도범행의 피해자이자 성매매 여성들에 대하여 핸드폰의 내용을 성매매의 증거로서 사용할 수 있다.
(2) 판례
2011년 개정 형사소송법 이전의 판례는 압수의 대상을 압수 ․ 수색영장의 범 죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수 ․ 수색영장 의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종 ․ 유사의 범행과 관련 된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다 고 판시하여 해당 사건과 동종 ․ 유사한 범행의 관련성을 인정하고 있었다.27) 위 2009도2649 판결의 기초가 된 사건의 압수수색영장에는 2008. 3.경부터 같은 해 4.경까지의 사전선거운동, 후보자 비방, 허위사실공표의 범죄사실이 기재되어 있었고, 그 영장의 집행 과정에서 2007. 11.경 사전선거운동에 관한
27)대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결.
서류들을 압수하여 이를 증거로 사용하여 기소한 사안인데, 대법원은 2007.
11.경 사전선거운동에 관한 서류들을 압수 ․ 수색영장의 압수 ․ 수색할 물건으로 기재된 ‘선거의 기획과 관련된 업무서류 내지 자료’에 해당하고, 범죄사실과의 관련성 및 필요성을 인정하였다.
그런데 개정 형사소송법 이후의 판례는 해당 사건과 동종 ․ 유사한 범행의 관 련성을 인정할 여지를 인정하면서도 영장에 기재된 피의자가 아닌 다른 피의 자들의 별건 동종 ․ 유사 범행에 대하여 영장에 기재된 피의자의 가담 내지 관련 여부에 따라 관련성을 판단하고 있다.28) 즉 해당 사건의 주관적 범위를 영장에 기재된 피의자에 한정하여 형식적으로 파악하고, 해당 피의자의 가담 내지 관련 여부를 기준으로 관련성의 확대 가능성을 인정하고 있다.
그러나 영장에 의한 압수 ․ 수색의 대상은 영장에 기재된 물건에 제한된다.
대법원은 수입단가를 허위로 낮춰 관세를 포탈한 혐의로 A의 사무실에 대한 압수수색 과정에서 영장에 기재되지 아니한 B회사 관련 서류를 함께 압수하 고, 이를 기초로 A가 B회사와 공모하여 동일한 수법으로 관세를 포탈한 혐의 를 인지하여 기소한 경우에 “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하 고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인 정의 증거로 삼을 수 없다.”는 이유로 해당 서류 및 이를 기초로 한 자백진술은 증거능력이 없다고 판결하였다.29)
(3) 실무상 문제점
최근의 실무는 실질적인 수사와 형식적인 입건절차를 최대한 일치시키기 위 하여 노력하고 있으며, 이를 위하여 주거지 등의 압수수색을 하는 때에는 원칙
28)대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결.
29)대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결.
적으로 입건절차를 이행하도록 하고 있다(검찰사건사무규칙 제143조의4 제2 항). 그러나 관념적으로 사건은 피의자 및 범죄사실의 단일성을 전제로 하고 있으나, 실무상 사건의 수사는 사건의 단일성에 한정되어 진행되는 것이 아니 고, 실무상 관련사건을 1건으로 보아 수사를 진행한다. 이는 불필요한 절차의 반복을 회피하고, 공통된 증거를 사용하여 모순된 결론을 방지하기 위함이다.
따라서 앞에서 검토한 바와 같이 기초적 사실관계가 동일한 범죄사실과 관련 하여 피의자의 범위를 확대할 필요가 있다.
위 2013도7101 판결의 기초가 되는 이른바 ‘공천헌금’ 사건은 중앙선거관리 위원회가 피고발인을 갑으로 기재하되, “갑이 공천 청탁과 관련하여 을에게 3 억원을 건네주고, 을은 이를 병에게 제공하였으며, 정에게도 불법선거자금 2,000만원을 제공하였다.”라는 내용으로 고발하였고, 그 고발장에서 관련자로 서 을, 병 외 1명 및 갑으로부터 대가를 수수한 자원봉사자들에 대한 수사를 의뢰한 사건이었다. 그 후의 압수 ․ 수색 과정에서 피의자를 갑으로 기재하였으 나, 압수할 물건에 피의자 갑의 물건뿐만 아니라 을이 소지하고 있는 휴대전 화, 태블릿 PC 및 저장된 정보를 기재한 압수수색영장을 받았고 그 영장에 의 하여 을의 휴대폰을 압수하였다. 압수된 을의 휴대폰에 저장된 정보를 분석하 던 중 피고인 을이 피고인 병에게 공천위원에 대한 공천 청탁 및 선거운동 총 괄기획에 대한 대가로 3억원을 요구하여 이를 병이 약속하는 내용의 대화가 있는 녹음 파일을 확인하였다. 그 후 수사를 거쳐 피고인 을과 병은 공천 청탁 및 선거운동 총괄기획에 대한 대가 명목의 금원 수수로 기소되었고, 종전에 기 소되어 있던 피고인 갑과 을의 공천위원에 대한 공천 청탁 명목 금품 수수의 공직선거법위반사건에 병합되었다.
위 ‘공천 헌금’ 사건의 경우에 압수수색 당시의 형식적 피의자는 갑이었지만, 고발장의 수사의뢰자로 을이 기재되어 있었고, 고발된 범죄사실과 압수 ․ 수색 영장의 범죄사실에 을의 가담 내용이 있다는 점에서 을은 대항적 공범으로서 실질적인 수사의 피의자에 해당하며, 갑과 을은 그 후 해당 사건의 수사를 통
하여 공직선거법위반으로 기소되었으므로, 해당 사건의 주관적 범위는 피의자 갑과 그 공범인 을이다. 따라서 문제가 된 압수물은 해당 사건의 동일 피의자 들의 동종 ․ 유사한 범행으로서 관련성이 인정된다고 보는 것이 상당하다.
그러므로 위 2013도7101 판결은 해당 사건의 주관적 범위를 영장에 기재된 피의자에 한정한다고 있다는 점에 있어서 관련성의 해석상 지나치게 형식적 이고, 유동적이고 변화가능한 수사의 전 과정에 걸쳐 일관하는 사건의 범위를 설정하지 못하며, 사건의 전모를 밝혀 형사소송절차의 진행을 확보하기 위한 압수 ․ 수색 ․ 검증이라는 제도의 취지에 반하여 수사의 범위를 입건된 형식적 피의자와 범죄사실에 지나치게 제한한다는 문제가 있다.
나. 동일 피의자의 이종 범행 자료
(1) 증거로서의 의미
동일 피의자의 이종 범행 자료는 해당 사건의 주관적 및 객관적 범위를 초과 하여 별건의 증거자료에 해당하고, 원칙적으로 해당 사건의 증거로서의 의미 를 가질 수 없기 때문에 관련성이 부정된다.
그러나 이종의 범행 자료라고 하더라도 항상 관련성이 없는 것은 아니며, 사 건의 개별적인 내용과 성격에 따라서 이종 범행 자료도 증거로서의 의미를 가 질 수 있다.30) 예를 들어 범행의 동기, 범행의 수단과 결과의 관계에 있는 자 료 등이다. 즉 살인사건의 범행 동기를 설명할 수 있는 종전 상해 범행 관련 자료는 관련성이 있는 증거에 해당한다. 그리고 회사 대표의 업무상 횡령 범죄 사실로 압수수색하는 과정에서 뇌물공여의 메모나 장부를 발견하는 경우에 일 시 등에 비추어 그 메모 등이 횡령자금의 사용처로 볼 수 있는 상당한 이유가 있다면, 관련성이 인정된다.
30)이완규, 각주8의 논문, 553쪽.
(2) 판례
대법원은 수사기관이 이른바 전화사기범행을 저질렀다는 범죄사실로 피의자 를 긴급체포하면서 피의자가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허 증 및 그것이 들어있던 지갑을 압수한 후 사기죄와 별도로 점유이탈물횡령죄로 기소한 사건에서 위 주민등록증 등은 “압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다.”라고 판결하였다.31)
다. 다른 사람의 범행 자료
앞에서 살펴본 바와 같이 관련 사건의 피의자에 대한 범행자료는 해당사건 의 범위에 포함되어 관련성이 인정된다. 즉 형법총칙상의 공범, 필요적 공범, 집합범, 동시범과 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물 죄에 관한 범죄와 본범의 죄는 관련성이 인정된다.
그러나 관련사건의 피의자 이외의 자에 대한 범행자료는 해당 사건의 주관 적 범위를 초과하여 별건의 증거자료에 해당하고, 원칙적으로 해당 사건의 증거로서의 의미를 가질 수 없기 때문에 관련성이 부정된다.
2. 별건 증거로서의 사용 문제
가. 압수의 법적 효력
수사상 압수는 수사기관이 물건의 점유를 취득하기 위한 강제처분을 말한 다. 수사기관이 압수의 대상물을 압수함으로써 이에 대한 점유권을 취득하게 되므로, 이로 인하여 압수를 당하는 피처분자의 신체의 자유, 주거의 자유, 사
31)대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결.
생활의 비밀과 자유 등 기본권에 대한 중대한 침해가 발생하기 쉽다. 따라서 수사상 압수를 할 때에는 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다는 적법절차 및 영장주의의 원칙이 도입되어 있다.
나. 적법한 압수물과 별건 증거 사용 문제
(1) 영장주의와 별건 증거 사용
관련성의 요건은 해당 사건과 압수 대상물의 사실적 관련성으로서 증거로서 의 의미를 가질 수 있는 가능성을 말하므로, 해당 사건의 압수에 있어서 관련 성을 갖추게 되면 적법한 압수에 해당한다. 이는 관련성이 없는 압수를 방지함 으로써 피처분자의 재산권과 프라이버시를 보호하고자 하는 것이다.
그리고 영장에 의하여 적법하게 압수한 물건의 경우에 해당 사건에서 증거 로서의 의미를 가지고, 또한 다른 별도의 사건에서도 증거로서의 의미를 가질 수 있다. 영장주의가 압수대상물의 점유 이전에 관한 적법성을 담보하기 위한 제도이므로, 적법하게 압수된 물건이 별건의 증거로서의 의미를 지니는 경우 에 별건 증거 사용을 위하여 별도의 압수 ․ 영장을 발부받아야 한다는 것은 압수제도의 본래 목적에 반한다.
그러므로 법원 또는 수사기관이 적법하게 압수한 물건은 그 점유권이 법원 또는 수사기관에 속하는 이상, 그 압수물을 해당 사건의 증거로 사용한 것은 물론 별건의 증거로 사용하는 것도 허용된다.32) 별건 증거로서의 사용 가능성 은 증거의 사실적 관련성에 대한 문제일 뿐이고, 영장주의의 보호범위 및 압수 제도는 증거의 사용 가능성이 아니라 피처분자의 재산권과 사생활의 비밀과 자유 등에 있기 때문이다.
32)이완규, 각주 8의 논문, 558쪽.
(2) 예외적 법률 규정
통신비밀보호법 제12조는 법 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으 로 인하여 취득된 자료는 일정한 경우를 제외하고 사용할 수 없다고 규정하고 있다.33)
이러한 특별한 규정이 없는 한, 적법하게 압수한 압수물은 다른 범죄의 증거 자료로 사용하는 것에 아무런 제한이 없다.34)
(3) 판례상 문제점
종래의 실무는 적법하게 압수한 물건을 별건 증거로서 사용할 수 있는 것으 로 당연하게 여겨왔다. 앞에서 살펴 본 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결에서도 이른바 전화사기범이 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증에 대한 관련성 및 별건 증거로서의 사용을 모두 인정하였다.
그리고 대법원은 이른 바 ‘충북교육감 사건’에서도 수사기관이 적법하게 압 수한 전자정보 출력물이 영장 기재 혐의사실 중 ‘저서’ 기부행위 제한 위반의 점에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있어 영장 기재 혐의사실과 관련 성이 인정되고 그 자체로서 피고인 및 그와 공범관계에 있는 자에 대한 사전선 거운동으로 인한 교육자치법위반 혐의사실의 증거로서도 의미가 있는 경우 이
33)통신비밀보호법 제12조(통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한) 제9조의 규정에 의한 통신 제한조치의 집행으로 인하여 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용은 다음 각호의 경우 외에는 사용할 수 없다.
1. 통신제한조치의 목적이 된 제5조제1항에 규정된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사 ․ 소추 하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우
2. 제1호의 범죄로 인한 징계절차에 사용하는 경우
3. 통신의 당사자가 제기하는 손해배상소송에서 사용하는 경우 4. 기타 다른 법률의 규정에 의하여 사용하는 경우
34) 이완규, 각주 8의 논문, 560쪽.
를 영장 기재 범죄사실과 다른 별도 범죄의 증거로 사용하는 데 특별한 제한이 있다고 할 수 없다고 판시하여 적법한 압수물의 별건 증거로서의 사용을 인정 하고 있다.35)
그런데 위 ‘공천 헌금’ 사건의 항소심 법원은 “이 사건 녹음파일이 피고인 갑 에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있다는 것과 이 사건 녹음 파일을 이 사건 영장 범죄사실과 무관한 피고인 을, 피고인 병 사이의 범죄사 실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제이므로, 피고인 갑에 대 한 관계에서 이 사건 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 피고인 을, 피 고인 병에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니라는 이유 등을 들어 검사가 별도 의 압수 ․ 수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 녹음파일을 수집한 행위에는 적법하게 발부된 영장에 의하지 아니하고 증거를 수집한 절차적 위법이 있으 므로, 이에 따라 수집된 증거인 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 그 증거 능력이 없다.”고 판결하였다.36)
그리고 위 사건에서 대법원은 영장 기재 범죄사실과 문제된 별건 범죄사실 이 동종 ․ 유사의 범행에 해당한다고 볼 여지가 있다고 인정하면서도 “이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 피고인 갑에 한정되 어 있는데, 수사기관이 압수한 이 사건 녹음파일은 피고인 을과 피고인 병 사 이의 범행에 관한 것으로서 피고인 갑이 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 영장에 기재된 ‘피의자’인 피고인 갑이 이 사건 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관 이 별도의 압수 ․ 수색영장을 발부받지 아니한 채 압수된 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106 조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해
35)대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결.
36)부산고등법원 2013. 6. 5. 선고 2012노667 판결.
당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당한다고 할 수 없으며, 이 와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 헌법상 영 장주의에 위반한 절차적 위법이 있다.”고 판결하였다.37)
위 판례는 피의자로 입건된 사람이 가담하거나 관련된 증거만이 관련성을 가진다고 해석함으로써 압수수색영장을 집행할 당시에 입건된 피의자의 범죄 에 대해서만 증거로 사용할 수 있고, 다른 사람의 범죄에 대한 증거로 사용하 기 위하여 별도의 압수 ․ 수색영장을 발부받아야 한다고 해석함으로써 별건 증 거로서의 사용범위를 관련성의 범위보다 좁게 제한하는 문제가 있다.38)
위 항소심 판결39)은 관련성의 문제와 별건 증거로서의 사용 가능성 문제를 혼합하여 쟁점을 혼동하게 만드는 문제가 있다. 관련성의 요건은 해당 사건과 의 관계에서 그 충족 여부를 판단함이 상당하고, 별건 사용 여부와 상관없이 해당 압수의 적법 여부에 따라 증거 사용 가능성을 판단하는 것으로 족하다.
적법하게 점유가 이전된 압수물에 대하여 별도 사건의 증거가 될 수 있다는 이 유로 다시 점유 이전을 위한 압수를 하라는 것은 부당하다. 따라서 압수의 적 법 여부와 상관없이 별건 증거 사용을 위하여 별도의 압수 ․ 수색을 요구하는 것은 사건의 전모를 밝혀 형사소송절차의 원활한 진행을 확보하기 위한 압수 의 취지 및 점유 이전이라는 압수제도의 본래 목적에 반하는 해석이고, 이는 실무상 수사기관으로 하여금 새로운 사건에 대한 수사를 할 때마다, 즉 새로운 피의자를 입건할 때마다 법원의 영장 내지 허가를 받을 것을 요구하는 것으로 부당하다.
37)대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결.
38)한편 대법원은 이른바 ‘충북교육감 사건’(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결)에서 영장 기재 혐의사실에 대한 관련성과 별건 증거로서의 사용 가능성을 모두 인정하였으나, 여 기서 별건 증거로 사용이 인정된 증거는 최초의 영장 기재 피의자가 가담하거나 관련된 증거 라는 점에 비추어 위 ‘공천헌금’ 사건보다 별건 증거로서의 사용 가능성을 확대한 것이라고 단정하기 어렵다.
39)부산고등법원 2013. 6. 5. 선고 2012노667 판결.
특히 위 항소심 법원은 간접증거로서의 가능성과 이에 따른 관련성의 요건 이 충족되었음을 인정하면서도 압수의 적법과 달리 별건 증거로서의 사용 가 능성을 분리하고, 관련성의 문제와 별건 증거로서의 사용 가능성 문제를 혼합 하여 쟁점을 혼동하면서 적법하게 압수된 물건을 별건 증거로 사용할 수 없다 는 부당한 결론을 도출하는 문제가 있다.
3. 디지털 저장매체의 관련성 문제
가. 의의
디지털 정보는 무체정보성, 대량성, 비가시성 등의 특성을 지니고 있고, 그 특성상 대량의 정보가 대규모로 집적되어 저장, 처리, 전송되는 만큼 물리적 저장매체를 압수하여 분석하기 위하여는 강력한 성능을 지닌 시스템이 필요하 고 장기간의 시간과 엄청난 비용을 요할 뿐만 아니라 사건과 관련이 없는 정보 로서 기업의 영업비밀이나 개인의 사생활과 밀접한 관련을 가지고 있는 정보 가 혼재되어 있는 경우가 많다. 따라서 수사실무상 강제수사의 실효성을 확보 할 필요가 있는 반면에 해당 사건과 관련이 없는 디지털 정보에 대한 무분별한 압수수색을 방지할 필요가 있다.
나. 현행 법의 규정
현행 형사소송법 제106조 제1항, 제109조 제1항, 제215조는 압수 ․ 수색 ․ 검 증의 요건으로 관련성을 추가하였다. 따라서 압수 ․ 수색 ․ 검증의 대상은 피고 사건이나 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정된다.
그리고 압수의 목적물이 정보저장매체등인 경우에 형사소송법 제106조 제3 항 본문은 원칙적으로 기억된 정보의 ‘범위를 정하여’ 출력하거나 복제하여 제 출받도록 규정하고 있으므로, 압수 집행의 대상은 정보저장매체 내 정보 중에
범죄사실과 관계가 있는 범위에 한정된다.
다만, 형사소송법 제106조 제3항 단서는 “범위를 정하여 출력 또는 복제하 는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되 는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다.”고 규정함으로써 예외적인 경우 에 범죄사실과 관련된 정보와 무관된 정보가 혼재된 정보저장매체 자체에 대한 압수를 인정하고 있다.
다. 판례
대법원은 전교조 압수수색에 대한 준항고 사건에서 “전자정보에 대한 압수 ․ 수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일 을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.”고 판시하여 원칙적으로 관련 정보만 의 출력 또는 복사방식에 의한 집행을 허용하고 있다.40) 그리고 관련 정보만 의 출력 또는 복사방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하고, 저장매체 자체 대한 압수 또는 이미지 등의 형태로 압수 ․ 수 색할 수 있도록 영장에 기재되어 있는 경우에 한하여 저장매체 자체에 대한 예 외적 집행방법이 허용된다고 판시하고, 또한 저장매체 자체를 수사기관 사무 실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수 ․ 수색영장 집행의 일환에 포함되며, 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 한다고 결정하였다.
40)대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정.
라. 실무상 문제점
형사소송법 제106조 제1항, 제109조 제1항, 제215조에 의하면 압수수색의 요건으로 관련성을 요구하고 있으므로, 압수수색의 대상물은 피고사건이나 피 의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정된다.
다만 정보저장매체등에 대한 압수수색과 관련하여 집행 현장의 상황상 그 현장에서 내용을 확인하여 관련성 있는 정보를 선별하기가 불가능하거나 현저 히 곤란한 경우, 정보저장매체에 관련된 정보가 기록되어 있을 개연성이 인정 되고 현장 확인시 기록된 정보가 손괴될 가능성이 있는 경우, 또는 관련된 정 보의 삭제가 의심되어 저장매체에 대한 복구가 필요한 경우에는 형사소송법 제106조 제3항 단서에 따라 관련 정보가 혼재된 정보저장매체 자체에 대한 압수를 인정함이 상당하다.
예외적으로 저장매체 자체를 압수하는 경우에도 비례의 원칙이 적용되므로, 형사소송법 제199조 제1항 단서에 따라 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하 여야 한다. 따라서 압수수색영장에 기재된 혐의 사건과 관계가 없는 물건이나 주거, 장소에 대한 압수수색은 압수수색의 범위를 벗어난 것이므로 당사자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
그러나 전교조 압수수색에 대한 준항고 사건의 판례는 집행현장 사정상 관 련 있는 정보를 선별하기가 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 인정되는 예 외적인 경우에도 저장매체 자체에 대한 압수 또는 하드카피 내지 이미징 형태 의 압수를 인정하는 것이 아니라 혐의사실과 관련된 증거의 선별을 위하여 해 당 저장매체의 점유 이전만을 인정하는 문제가 있다. 즉 이는 예외적으로 저장 매체 자체에 대한 압수를 인정하는 형사소송법 제106조 제3항의 규정에 배치 된다. 그리고 점유이전과 선별과정을 포함하여 압수수색영장 집행의 일환으로 보게 되면 압수의 본질적 내용이 목적물에 대한 점유 이전임에도 불구하고 점 유이전에 따른 압수를 인정하지 아니하고, 관련성 있는 정보를 선별할 때까지
영장의 집행과정을 무한하게 확장할 위험이 있으며, 영장의 집행종료시점을 확정하지 못하고, 실무상 관련성 있는 정보를 찾을 때까지 피압수수색당사자 의 참여권 등을 무한하게 보장하여야 하는 문제가 있다.41)
Ⅳ. 결론
관련성 요건의 의미가 종전과 동일한 것으로 해석됨에도 불구하고 형사소송 법상 필요성의 요건과 별개로 압수 ․ 수색 ․ 검증 영장의 요건으로 추가됨에 따 라 그 요건의 충족 여부가 압수의 적법성 심사의 중심 문제로 부각하고 있다.
관련성은 영장을 청구하거나 발부할 때에 사전적으로 압수 ․ 수색의 대상을 특 정하는 요건이자 그 대상물의 범위를 제한하는 기준이고, 영장을 집행할 때에 는 사후적으로 압수 ․ 수색의 대상을 제한하여 압수 ․ 수색의 적법성을 심사하는 기준이 되고 있다. 따라서 압수물과 해당 사건의 관련성은 위법수집증거배제 와 직결되어 그 증거능력을 결정하는 매우 중요한 심사기준이 되고 있다.
그리고 관련성의 요건을 해석함에 있어서 영장을 신청하고 집행하는 수사기 관에게 관련성의 의미가 무엇인지를 명확하게 제시할 수 있어야 한다. 일선 수 사현장에 있는 수사기관의 관점에서 압수 당시를 기준으로 그 적법성을 명확 하게 판단할 수 있어야만 적법절차에 따라 적정한 수사 방향을 찾아갈 수 있기 때문이다. 명확한 기준을 제시하지 못하게 되는 경우에 재판을 마칠 때까지 수 사의 적법 여부가 불분명한 상태가 유지됨으로써 형사소송절차의 원활한 진행 이 방해받고 국가형벌권의 적정한 집행을 기대할 수 없게 된다.
그런데 최근의 판례들은 해당 사건의 범위와 관련성을 좁게 해석하고, 관련 성과 별건 증거로서의 사용 문제를 혼합하여 증거능력의 예측 가능성을 불확 실하게 하며, 또한 집행과정을 확장하여 수사기관의 부담을 지나치게 가중
41)전승수, 앞의 논문, 265쪽.
하고, 수사절차의 적정하고 원활한 진행을 불가능하게 하는 문제가 있다.
그러므로 관련성 요건의 해석은 다양한 범죄 상황과 수사절차에 수집되는 다양한 증거 형태와 수집방법, 그리고 수사의 진행에 따라 역동적으로 변화하 는 다양한 사건의 형태를 충분하게 비교, 검토하고, 개인의 재산권과 사생활의 비밀을 보호하면서 동시에 수사절차의 원활한 진행과 형벌권의 집행 확보라는 압수제도의 본래 목적을 달성할 수 있는 방향으로 그 연구결과가 축적되기를 기대한다.
