행정법 I 14주차

행정법 I 14주차

행정행위의 폐지(취소, 철회)

Ⅰ. 취소와 철회에 관한 일반론 1. 의의와 개념상의 명확화

✓취소: 성립 당시에 하자가 존재, 취소의 소급효

✓철회: 성립 당시에는 하자가 존재하지 않은데, 그 이후 새론운 사정이 발생, 철회의 미래효

• 실정법상 취소는 항상 강학상의 취소가 아닐 수 있음

✓광의의 취소=강학상의(협의의) 취소+철회

✓직권취소와 쟁송취소와의 구별과 차이점은 ??

2. 관련인에 대한 법효과에 따른 취소와 철회의 구별 3. 취소와 철회의 대상 및 불가쟁력의 문제

✓ 취소의 대상: 유효하게 성립한 행정행위만 O, 위법성이 치유된 행정행위는 X

✓불가쟁력과의 관계: 불가쟁력은 처분상대방이나 이해관계자에 게만 미침, 불가쟁력 발생과 무관하게 처분청은 폐지가능(재량)

• 하지만 불가쟁적 행정행위에 대한 신청권이 처분상대방에게 인 정되지 않고 극히 이례적인 상황에서 인정됨(대표: 새만금판결) 4. 행정행위의 폐지(취소와 철회)의 주체 문제

ⅰ) 처분청과 감독청 공히 근거가 요구된다는 입장, ⅱ) 공히 근거 가 요구되지 않는다는 입장, ⅲ) 구분하여 처분청에서는 근거가 불필요하지만, 감독청에서는 근거가 필요하다는 입장.

• 판례: 처분청 별도의 법적 근거 없더라도 스스로 취소할 수 있다

• 감독청의 폐지: 일종의 대집행, 관할존중 → 보충적으로 행사

Ⅱ. 수익적 행정행위의 취소 1. 취소사유

✓일체의 위법사유, 대개 단순위법 국한하지만 무효 경우도 OK 2. 취소권행사

(1) 취소권행사에서의 상반된 원칙

✓취소는 원칙적으로 재량: 취소자유의 원칙(행정의 법률적합성의 원 칙만 고려)→취소제한의 원칙(신뢰보호의 원칙도 고려)

✓상반된 양 원칙(행정의 법률적합성, 신뢰보호의 원칙)의 지배 (2) 상반된 원칙의 구체적 형량의 모습

✓기조: 취소해야 할 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화 할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다

• 행정의 법률적합성의 원칙 〉 신뢰보호의 원칙

✓위법한 수익적 행정행위는 신뢰보호의 원칙이 배치되지 않는 경우에만 취소될 수 있다: 신뢰보호의 원칙의 성립요건의 차원

• 으뜸의 국가임무인 위험방지: 우월적 공익

• 수익자의 귀책사유의 존재: 취소의 공익〉

• 개인택시운송사업과 같이 사업성격에 공익성이 큰 경우엔 상대 적으로 공익을 앞세운다

• 인가와 같은 사권형성적 행위는 허가에 비해 더 강한 제한

• 사회보장 행정영역에서 신뢰보호의 원칙의 차원에서 수익적 행 정처분 취소의 특수성: p.62

• 실권의 법리: 명문의 규정

(3) 취소권행사의 절차와 그 효과

✓ 행정절차법에서 요구되는 절차규정(사전통지, 의견청취, 이유 제시)이 그대로 통용

✓ 취소의 효과: 원래 소급효가 원칙인데, 문헌에서는 수익적 행정 행위에서 미래효를 원칙으로 하되 구체적 이익형량에 따라 탄 력적 접근이 가능하다고 보지만, 판례는 소급효로만 접근

✓ 귀책사유가 없는 경우: 상대방 신뢰보호 손실보상 문제→ 보상 규정의 결여에 따른 문제??

Ⅲ. 수익적 행정행위의 철회 1. 철회사유와 그것의 근거 (1) 철회사유

행정행위가 적법 ․유효하게 성립한 이후에 생긴, 행정행위의 효 력을 존속시킬 수 없는 사유:

ⅰ) 행정행위의 기초가 된 사실관계의 변경, ⅱ) 행정행위의 기초 가 된 법상황의 변경, ⅲ) 철회권유보사유의 발생, ⅳ) 부담불이행,

ⅴ) 법령상의 의무의 위반, ⅵ) 그밖에 우월한 공익상의 필요 (2) 철회사유의 근거문제

✓ 철회사유만으로도 철회권을 행사할 수 있는지 여부

✓ 근거불요설(소극설) vs 근거필요설(적극설): 각각의 논거는 ??

✓판례의 입장은 ??

✓ 관견: 견해대립의 충돌지점이 어디인가?

• 근거 문제는 현실적으로 생각만큼이나 심각하지 않다. 그보다는 철회권행사의 제한에 더욱 초점을,

• 입법정책적 접근: 철회사유와 기준을 일반법의 차원에서 규정

2. 철회권행사

(1) 판례의 기본입장: 취소마냥 자유롭지 않고 제한을 받는다

• 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3 자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이 익과 비교․교량하여 결정하고, 처분으로 인하여 공익상의 필요 보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권 의 한계를 일탈

• 음주운전: 당사자 불이익보다는 일반예방적 측면이 더욱 강조 (2) 제한의 구체적 모습

✓ 수익적 행정행위의 취소보다 신뢰보호원칙이 더욱 강하게,

✓ 비례원칙과 보충성 강조, 이유는??

✓ 구체적인 접근의 모습 p.381 (3) 철회권행사의 절차와 그 효과

✓ 행정절차법에서 요구되는 절차규정(사전통지, 의견청취, 이유 제시)이 그대로 통용

✓ 철회의 효과: 미래효

• 철회의 소급효가 가능한지? 판례의 태도는??

✓상대방 손실보상 문제: 보상규정의 예

• 철회사유 가운데 문제되는 상황은??

• 보상규정이 없는 경우에 어떻게 해야 하는가??

(4) -특히 운전면허에서의- 일괄철회의 문제 (가) 원칙

✓개별적 접근이 원칙이고, 공통될 경우에 함께 다룰 수 있다.

• 판례: 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득한 경우 철회(취소)권 행사는 원칙적으로 개별적으로 행해져야 하며, 철회(취소)사유 가 공통되면 여러 면허를 전부 철회(취소)할 수 있다

(나) 문제상황: 공통사유가 존재할 때 처리 방법

✓운전면허의 일괄 철회는 철회사유의 공통성을 전제

• 오토바이 훔쳤다는 사유만으로 제1종 대형면허 취소가능한가?

• 이륜자동차의 음주운전의 경우: 대법원 91누8289판결과 대법원 2017두67476판결의 비교 ??

(다) 관견

✓대법원 91누8289판결이 존치하는 한 제2종 소형운전면허를 가 진 자가 운전한 오토바이의 수준(125cc의 초과여부)에 따라 법 적 판단이 다를 수 있다

✓현행법상의 일괄적 철회가 가능하고, 부당결부금지의 원칙에 반하지도 않지만 과잉금지의 원칙에서는 문제

Ⅳ. 부담적 행정행위의 취소와 철회 1. 부담적 행정행위의 취소

✓수익적 행정행위의 취소와 동일한 구조(행정의 법률적합성의 원칙 vs. 법적 안정성의 원칙). 그러나 대치상황이 정반대

• 위법한 부담적 행정행위의 취소는 재량(취소자유의 원칙)

• 시민에게 유리하게 원칙이 수정되며, 취소재량의 축소가 문제

• 재심사에 대해 부정적인 판례의 기조: 부담적 행정행위의 취소 에 관한 신청권이 없음→각하판결

• 부담적 행정행위의 취소는 행정의 법률적합성의 원칙의 회복 2. 부담적 행정행위의 철회

✓부담적 행정행위의 철회 역시 재량(철회자유의 원칙).

• 철회자유의 원칙은 경우에 따라서는 수정되어 철회의무를 성립 시킬 수 있다.

• 판례의 입장: 행정행위의 폐지(취소·철회) 및 변경에 관해 조리 상의 신청권을 인정하는 데 극히 소극적 → 각하판결

• 이례적인 예: 대법원 2013두2938판결

Ⅴ. 행정행위의 폐지의 폐지 1. 문제의 소재

✓ 이중부정의 상황: 취소나 철회의 취소만이 문제

• 원래의 취소․철회의 취소나 철회를 어느 한도로 허용할 것인지

• 취소․철회의 취소나 철회하였을 때 원래의 행정행위가 그대로 소생하는지

2. 이중부정의 한계와 쟁송취소의 경우

✓ 폐지의 폐지는 1회에 한함

✓ 쟁송취소: 취소의 소급효로 원래의 폐지는 없었던 것으로, 원래 의 행정행위가 소생

3. 취소나 철회의 직권취소의 경우

✓ 판례의 태도: 2원적 양상

• 당초 행정행위 소생: 수익적 행정행위

• 당초 행정행위 소멸, 새로이 행정행위가 행해져야: 부담적 VA

• 관견: 당초의 행정행위의 수익적 성격이나 부담적 성격을 불문 하고 선행 취소나 철회는 없었던 것으로 → 당초 행정행위 소생

Ⅵ. 행정행위의 변경: 2학기에

Ⅶ. 복효적 행정행위, 특히 제3자효 행정행위의 폐지

✓원래의 수범자를 기준으로 하여 수익적 행정행위의 폐지의 차 원에서 접근: 이익형량에 수범자의 이익과 공익만이 아니라 제3 자의 이익도 함께 포함

• 대립된 사익의 충돌상황을 해소하기 위해서는 신뢰보호의 원칙 이 2극관계에서보다 상대적으로 덜 고려

• 불가쟁력이 발생하면 수범자와 관련해서 신뢰보호의 원칙이 강 하게 주효

Ⅷ. 행정행위의 폐지․변경의 신청(요청)의 문제: 행정행위의 재심 사의 문제: 2학기에

제7절 하자있는 행정행위의 치유와 전환

Ⅰ. 전제적 논의

위법성(하자)을 제거하거나(치유) 위법성으로부터 자유로운 새로 운 법관계를 형성하는(전환) 것: 소송경제와 절차경제에 이바지

• 하자의 존재에도 불구하고 기왕에 형성된 법관계를 가능한 유 지하려 하거나 새로운 법관계를 발생

• 행정행위의 폐지 특히 취소의 제한과의 차이점은?

✓법치국가원리와 대립된 법제도로 바라보는 관점에서 탈피

Ⅱ. 하자있는 행정행위의 치유 1. 의의, 인정이유 및 근거

✓하자(위법성)를 제거하여 적법한 행정행위로 만드는 것이다.

✓인정이유: 상대방의 신뢰보호, 행정법관계의 안정성, 불필요한 반복의 배제

✓판례의 태도: 원칙적으로 허용될 수 없는 것으로 보며, 설령 인 정되더라도 극히 예외적으로만 허용 → 어떤 문제점??

✓인정근거의 문제: 행정의 법률적합성의 원칙에서 접근할 때의 문제점은??

✓ 위법판단의 기준시점(처분시점)과 절차․형식상의 하자의 특수 성이 어울러져 만들어진 산물

✓ 허가요건의 사후충족 문제: 치유인가? 대법원 2010두2579판결 2. 하자의 치유가 인정되는 범주와 그 대상

-인정범주: 과거 현재 논의의 차이점은?? 흠결된 요건의 사후추․

보완

-치유인정대상 하자: 절차와 형식상의 하자에 국한하는 입장과 그와 함께 실체적(내용적)인 하자를 포함시키는 입장

• 판례의 태도: 전자의 입장이되, 실체적 하자에도 치유여부를 검 토하기도

-무효인 행정행위의 경우까지 치유가능한가?

✓법치국가원리 및 무효의 법논리에서 부정적, 판례도 동일

✓과도한(적극적) 무효인정의 역효과 인식 필요: 재고필요:

• 판례상 어떤 예??

3. 자연치유의 인정여부

✓처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 는 않는다

✓처분청에 의한 적극적인 치유작용이 있어야

✓대법원 86누788판결: “피처분자가 처분당시 처분의 취지를 알 고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하더라도 이유제시상의 하 자는 치유될 수 없다.” 문제점??

4. 하자치유의 방법

✓처분당시 실행하지 않은 절차․형식상의 요청을 사후에 행해야

✓치유인정, 부정의 예: 납세고지서상의 근거누락은 서면O, 구술x 5. 하자치유의 한계 및 효과발생시점

-하자치유의 한계

✓시간적 한계: 쟁송제기이전에만 허용해야 한다는 입장과 쟁송 제기이후에도 가능하다는 입장

• 판례: 이유제시상의 하자와 관련해서 늦어도 대상처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에,

• 판례의 문제점은?? 치유 활성화를 위해 사실심종결시까지 연장

✓실체적 한계: 하자치유로 인해 국민의 권리나 이익(특히 제3자 의 권익)이 침해되지 않아야

- 하자치유의 효과발생시점

✓절차경제의 관점, 치유를 활성화 → 소급효

Ⅲ. 하자있는 행정행위의 전환 1. 의의, 인정이유 및 근거

✓원래의 위법한 행정행위를 －행정청이 본래의 행정행위의 위법 성을 알았더라면 발했을－ 다른 적법한 행정행위로 바꾸는 것

✓명문 규정 없지만, 전환의 인정근거는 전혀 문제 되지 않는다

✓일단 발해진 법적 규율 무용하지 않게 절차경제에 이바지

2. 전환이 인정되는 대상 및 그 요건

✓일반적으로 무효인 행정행위에 한정하지만, 활성화를 위해 단 순위법의 경우까지 가능하게

✓일반적 전환의 요건: 주 364

✓전환불허상황:

3. 전환의 법적 성질

✓창설적 행위 vs 인식행위(법률에 의해서 발생하고 그래서 단지 확인)

✓ 전환권자가 누구인가?