碩士學位 論文
디지털 環境에서의 著作權 制限에 관한 硏究
-미국 DMCA상의 技術的 保護措置와 관련하여-
國民大學校 情報金融法務大學院
産 業 財 産 權 學 科
崔 璟 鐥
2 0 0 1
디지털 環境에서의 著作權 制限에 관한 硏究
-미국 DMCA상의 技術的 保護措置와 관련하여-
指導敎授 金 文 煥
이 論文을 碩士學位 請求論文으로 提出함
2 0 0 2 年 5 月 日
國民大學校 情報金融法務大學院
産 業 財 産 權 學 科
崔 璟 鐥
崔璟鐥의
碩士學位 請求論文을 認准함
2 0 0 2 年 5 月 日
審査委員長 印 審 査 委 員 印 審 査 委 員 印
國民大學校 情報金融法務大學院
<目 次>
第 1 章 序 論···1
第 1 節 硏究의 目的 ···1
第 2 節 硏究의 範圍와 方法 ···2
第 2 章 情報社會와 著作權의 相關關係···5
第 1 節 情報社會의 등장과 著作權 ···5
Ⅰ.情報社會의 意義 ···5
1. 디지털 콘텐츠 ···6
2. 컴퓨터 네트워크 ···7
3. 웹(web) ···8
Ⅱ. 디지털 著作物의 特性 ···10
1. 디지털 著作物의 媒體分離性 ···10
2. 著作人格權 侵害의 容易性 ···11
Ⅲ. 디지털 환경에서의 著作權法의 地位와 役割 ···11
第 2 節 著作權法上 槪念의 문제 ···12
Ⅰ. 디지털 환경하에서 複製 槪念의 問題(接近의 問題) ···12
1. 현행 著作權法上 複製의 槪念 ···12
2. 디지털 환경하에서 複製의 槪念 ···13
3. 디지털 著作物에의 接近(access)의 問題 ···16
(1) 一時的 貯藏 ···16
(2) 畵面顯示 ···17
Ⅱ. 디지털 환경하에서 配布 槪念의 問題 ···18
Ⅲ. 디지털 환경하에서 發行 槪念의 問題 ···18
Ⅳ. 接近權(access right)의 登場 ···19
1. 接近權의 意義 ···20
2. 接近權의 範圍 ···21
第 3 節 인터넷과 디지털 媒體의 發展이 著作權 體制에 미치는 影響 ··23
Ⅰ. 複製 및 配布의 容易性 ···23
Ⅱ. 온라인 利用者의 匿名性 ···24
Ⅲ. 온라인 利用者의 法律의 不知 ···24
Ⅳ. 디지털 환경에 대한 各界의 對應 및 現實 ···25
第 3 章 著作財産權의 制限···27
第 1 節 著作權法의 目的의 再考 ···27
Ⅰ. 韓國 著作權法 ···27
Ⅱ. 美國 著作權法 ···27
Ⅲ. 著作權法의 根本目的 ···28
Ⅳ. 著作權者와 利用者間의 均衡의 移動 ···30
第 2 節 韓國과 美國의 著作財産權 制限 ···32
Ⅰ. 韓國 現行法의 規定 ···32
1. 著作財産權 制限規定 ···33
2. 法定許諾制度 ···34
3. 著作權法上의 각 條項 ···34
Ⅱ. 美國 著作權法上의 規定 ···35
1. 公正使用 原則 ···35
(1) 公正使用 原則의 意義 ···35
(2) 公正使用 原則의 發展 ···36
2. 最初販賣 原則 ···37
3. 公産인 著作物 ···38
4. 기타 美國 著作權法上 인정되는 排他的 權利에 대한 制限 ···38
Ⅲ. 利用者의 權利 存在 與否 ···39
1. 利用者의 權利가 存在하지 않는다는 主張 ···39
(1) 대륙법계의 자연법론 ···39
(2) 시장결함론 ···40
2. 利用者의 權利가 存在한다는 主張 ···40
第 4 章 技術的 保護措置(Technical Protection Systems)와 DMCA ···42
第 1 節 技術的 保護措置 ···42
Ⅰ. 技術的 保護措置의 意義 및 問題點 ···42
1. 技術的 保護措置의 意義 ···42
2. 技術的 保護措置의 問題點 ···43
Ⅱ. 技術的 保護措置의 種類 ···45
1. 暗號化 方式 ···45
(1) 暗號의 意義 ···45
(2) 암호화 기술 ···47
2. 接近制御 方式 ···49
3. 디지털 워터마크 方式 ···49
4. 트러스트 시스템(Trusted System) 方式 ···51
Ⅲ. 技術的 保護措置의 長點과 短點 ···53
第 2 節. 美國의 DMCA ···58
Ⅰ. WIPO 신조약 ···58
Ⅱ. DMCA의 立法趣旨 ···60
Ⅲ. 著作權法에 대한 觀點의 變化 ···61
Ⅳ. 反迂廻 條項 및 反裝置 條項 ···62
Ⅴ. DMCA의 問題點 ···62
1. DMCA의 例外條項 ···63
2. 反迂廻條項 및 反裝置條項에 대한 美國 法院의 解釋 ···64
3. DMCA의 反迂廻條項의 違憲性 ···66
4. 技術的 保護措置에 대한 無差別的인 保護와 利用者의 權利制限 · 67 第 3 節 技術的 保護措置와 DMCA가 著作權體制에 미치는 影響 ···69
Ⅰ. 技術的 保護措置와 DMCA가 表現의 自由에 미치는 影響 ···69
Ⅱ. DMCA에 대한 擴張解釋의 問題 ···70
Ⅲ. 인넷상에서 技術的 保護措置가 公正使用에 미치는 影響과 公産의 私有化 傾向 ···71
Ⅳ. 美國 聯邦 憲法上 情報利用權 ···73
1. 知的財産權條項 ···73
2. 著作權法과 美國 聯邦修正憲法 第1條 ···74
第 4 節. 技術的 保護措置의 私的强制力 ···74
第 5 章. 著作財産權 制限制度의 보호를 위한 現實 및
對應方案···76
Ⅰ. 韓國에서의 技術的 保護措置 관련立法 ···76
1. 컴퓨터프로그램보호법상의 규정 ···76
(1) 컴퓨터프로그램보호법상의 技術的 保護措置의 개념 ···76
(2) 技術的 保護措置의 無力化 금지 ···77
2. 2001년 저작권법 개정안상의 技術的 保護措置 규정 ···77
Ⅱ.창작성 없는 콘텐츠의 보호문제 ···78
1. EU 데이터베이스 지침 ···78
2. WIPO의 데이터베이스 관련 지적재산권에 관한 조약 초안 ···79
3. 미국의 데이터베이스 보호입법 ···80
4. 온라인디지털콘텐츠산업발전법 ···80
(1) 온라인디지털콘텐츠산업발전법의 내용 ···80
(2) 온라인디지털콘텐츠산업발전법의 문제점 ···81
Ⅲ. 著作權者와 利用者間의 利益의 均衡問題 ···82
Ⅳ. 著作財産權 制限을 위한 法院의 役割 ···84
1. 公正使用과 公産에 대한 法院의 役割 ···84
2. 技術的 保護措置에 대한 法院의 直接的 規制 ···85
3. 著作權 濫用原則을 통한 間接的 規制 ···86
Ⅴ. 디지털 媒體에 대한 法的保護 必要性 與否 ···88
Ⅵ. 著作權法上 技術的 保護措置 立法에 관한 제언 ···88
第 6 章 結 論 ···90
【參考文獻】···92
Abstract···101
第 1 章 序 論
第 1 節 硏究의 目的
오늘날 우리는 情報化 社會라는 말을 자주 사용한다. 情報化 社會라 함 은 정보 자체가 다른 재화나 에너지 이상의 유력한 자원이 되고, 정보가치 의 생산을 중심으로 경제∙사회구조가 변화∙발전되어 가는 사회를 말한 다.1)
인터넷을 기반으로 하는 이러한 情報化 社會가 到來함에 따라, 일반적으 로 기존의 知的財産權 制度에 커다란 위협을 가하고, 특히 디지털 형태의 著作物은 그 複製 및 配布가 완벽하게 이루어질 수 있게 됨으로써, 創作者 의 노력과 땀의 所産物인 著作物에 대한 불법적인 侵害行爲가 만연할 가능 성이 높게 되었다. 지금까지 사진저작물이나 영상저작물과 같은 새로운 技 術이 발전하면 著作權法은 그것을 보호해 왔다. 비유하여 말하면 저작권법 이라는 어머니가 신기술이라는 아들을 잘 감싸왔다고 할 수 있다. 그러나 이제는 저작권법이 技術의 보호를 받아야 할 처지에 놓였다고 할 수 있다.
기술발전의 결과, 디지털 형태의 著作物에 대한 보호수단 또한 발전하고 있는 바, -이를 통칭 技術的 保護措置(technical protection systems)라 한 다. - 출판업자 내지 음반업계 등과 같은 著作財産權者는 거대자본을 형성 하여 높은 수준의 技術的 保護措置를 취할 수 있는데 반하여, 利用者는 일 반 개인이 대다수이므로 발전하는 技術的 保護措置를 迂廻하여 著作物을 이용할 능력이 부족하게 된다. 이에 따라 著作權法上 인정되는 著作財産權 의 制限과 관련한 규정이 有名無實하게 될 가능성이 높고, 특히 美國 著作
1) 권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2000. 7., 423면.
權法2)과 判例를 통하여 형성되어 온 公産3) 및 公正使用 原則이 위협받을 가능성이 높다고 할 수 있다. 그러나 知的財産權 보호를 통하여 이 분야와 관련하여 세계에서 가장 많은 수입을 올리는 美國이 1998年에 디지털새천 년저작권법(Digital Millenium Copyright Act)을 제정하고, 그 내용으로 技 術的 保護措置에 대한 迂廻를 금지하는, 이른바 反迂廻條項(anti-circumve ntion) 및 反裝置條項(anti-device)을 규정함으로써 利用者의 權利保護 내지 著作財産權에 대한 制限이 어렵게 되었다.
그러나 著作者에게 일정한 권리 및 대가를 부여함으로써 그들의 창작의 욕을 고취하고 利用者의 공정한 이용을 장려하여 文化의 향상발전을 이룩 하려는 著作權法의 根本目的에 비추어 보아, 이러한 상황은 우려를 자아내 지 않을 수 없게 한다. 그러므로 이 논문에서는 著作權者와 利用者의 이익 균형을 통해 文化의 향상발전을 이룩하고자하는 著作權法의 根本目的을 실 현시킬 수 있는 방법과 관련하여 하나의 의견을 제시하여 보고자 한다.
第 2 節 硏究의 範圍와 方法
인터넷은 저작물을 複製 및 配布하기에 용이한 매체이다.4) 컴퓨터 마우 스의 클릭(click)만으로 빠르고 용이하게 複製 및 配布가 이루어지므로 著 作權者는 인터넷 利用者의 디지털 형태의 複製 및 配布에 대해 위협을 느
2) Title 17 U.S.C
3) 公産이라 함은 저작권자의 제정법상의 배타적 권리가 미치지 아니 하는 저작물 을 의미한다. 이러한 저작물에는 政府의 저작물로서 의회기록이나 법원의 판결 과 같이 정보의 소유 주체가 공공기관인 경우(著作權法 第7條 참조)와 비록 私 人의 저작물일지라도 저작권 보호기간이 만료된 저작물처럼 보호받지 못하는 경우를 들 수 있는데, 이렇게 公産에 속하는 저작물은 公共財의 성격을 가지 고 있으므로 公共의 財産에 속하게 되어 이용자가 자유롭게 사용할 수 있다.
4) Computer Sci. and Telecomm. Bd. Nat'l Research Council, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, 2000, pp. 4-5.
끼지 않을 수 없다. 많은 용량을 저장할 수 있는 컴팩트 디스크(compact disk)도 그 전체를 짧은 시간안에 완벽히 複製할 수 있으며,5) 그러한 複製 에 필요한 장비도 많은 가정에 보급되어 있는 실정이다. 출판업자가 중심 이 되어 왔던 전통적인 저작권 체제는 오늘날 情報社會의 등장에 따라 새 로운 局面을 맞이하게 되었다.
이 논문에서는 知的財産權을 통하여 많은 경제적인 이익을 취하는 美國 의 경우를 중심으로 살펴본다. 第2章에서는 情報社會의 意義 및 저작권체 제와의 상관관계를 살펴본다. 특히 디지털 형태의 著作物이 이용됨에 따라 그 일반적인 특성과 현행 著作權法이 규정하고 있는 複製, 配布 등의 개념 과의 不適合性의 문제를 살펴보고, 최근 새로이 등장한 接近權, 정확히 말 하자면 저작권자의 이용자에 대한 接近統制權의 實在 여부도 다룰 것이다.
第3章에서는 현행법상 著作財産權 制限規定 및 美國 著作權法上 인정되 고 있는 著作權者의 權利에 대한 制限 - 예를 들면, 公正使用 原則 및 기 타 제정법상의 규정들 - 에 대해 살펴보고, 또 이러한 것을 利用者가 적극 적으로 주장할 수 있는 권리가 존재하는지 여부를 살펴본다. 이와 관련하 여 著作權法의 目的에 대하여 再檢討해 봄으로써 著作財産權 制限의 當爲 性을 論할 것이다.
第4章에서는 정당한 法的 根據를 가지고 있는 著作財産權 制限에 대해 위협을 가하는 技術的 保護措置 및 그것을 法的으로 뒷받침하는 美國의 DMCA가 어떠한 문제점을 가지고 있는지 살펴볼 것이다.
그리고 第5章에서는 著作財産權 制限制度를 지키기 위한 여러 대응방안 으로서, 著作權者와 利用者間의 이익의 균형문제, 公正使用과 公産에 대한 法院의 역할, 技術的 保護措置에 대한 法院의 規制, 著作權 濫用原則의 활 용 등을 살펴볼 것이다.
5) Ibid., pp. 31-32.
한편, 최근 등장하고 있는 디지털 콘텐츠, 즉 創作性이 없어 著作權法으 로 보호받을 수 없는 情報物에 대한 문제 역시 그것의 제작에 상당한 노력 과 투자를 한 것에 대한 보호 필요성이 있다고 할 수 있으나, 이에 대해서 는 간략하게만 논의하고, 이 논문에서는 著作權法으로 보호받는 創作性 있 는 著作物에 대해서 중점적으로 論하고자 한다.
第 2 章 情報社會와 著作權의 相關關係
第 1 節 情報社會의 등장과 著作權
Ⅰ.情報社會의 意義
1990年代 들어 인터넷을 비롯한 통신기술의 급격한 발전아래 불과 10여 년 사이에 인간의 생활양식에 거대한 변화의 물결이 밀려왔다. 조지 오웰 (George Orwell)은 그의 소설 『1984년』6)에서 신격화한 지도자 빅 브라 더(Big Brother)에 대한 숭배, 개인생활의 감시, 사상통제를 목적으로 한 언어의 간략화, 당의 無謬性을 증명하기 위한 역사의 改書 등 전체주의 사 회의 위험성을 제시하였다. 오늘날의 情報化 社會가 자칫하면 이러한 전체 주의 사회로 변질될 위험성이 있다는 측면에서 되새겨 볼 의미가 있다. 또 한 앨빈 토플러(Alvin Toeffler)는 그의 저서 『권력이동(Power Shift)』7) 에서 기존의 武力과 資本에 앞서는 가치체계가 지식과 정보라는 권력본질 의 이동을 기술하고 있으며, 윌리엄 깁슨(William Gibson)이 말한 사이버 스페이스(Cyberspace)8)역시 현실세계의 일부가 되어버린 것이다. 사이버스 페이스는 이제 더 이상 소설 속의 가상공간이 아니라 현실속의 가상공간 또는 현실 그 자체라고 말할 수 있다. 현대인들은 마치 19세기 미국인들이 금을 찾아 서부로 갔던 黃金찾기(gold rush)처럼, 사이버스페이스를 先占하
6) George Orwell, Nineteen Eighty-Four, 1949.
7) 앨빈 토플러, 이규행 역, 「권력이동」, 한국경제신문사, 1990, 27면.
8) 사이버스페이스(Cyberspace)라는 말은 1980년대 초 William Gibson이라는 소 설가가 발표한 Neuromancer라는 공상과학소설에서 처음으로 사용된 이후 현 재 일반적인 용어로 정착되었다. (W.Gibson, Newromancer, New York: Ace Books, 1984.)
고 우위를 지키기 위한 발을 내딛고 있다. 사회의 패러다임이 산업사회에 서 정보사회로 변화하는 것은 atom의 세계에서 bit의 세계로 변화했다고 표현할 수 있다. 이러한 가상현실(virtual reality)로 대표되는 정보사회는 통제 불가능한 무질서의 세계처럼 보일 수 있다. 그러나 이러한 사이버스 페이스에서도 하나의 문화가 존재하고 있으며, 뚜렷한 통제기관이 없지만 적어도 스스로의 자율적인 규제가 이루어지고 있다고 할 수 있다. 결국 사 이버스페이스가 의미하는 것은 새로운 질서, 새로운 비전, 새로운 형태의 가능성, 상호교류, 관계라고 할 것이다.9)
이러한 정보사회를 구성하고 있는 요소는 크게 디지털 콘텐츠(digital contents), 컴퓨터 네트워크, 그리고 웹 문서의 세 가지로 볼 수 있을 것이 다. 아래에서는 이 세 가지를 하나하나 논의해 보고자 한다.
1. 디지털 콘텐츠
정보환경의 변화와 가장 밀접하게 관계 있는 것이 바로 정보자체의 디 지털화라고 할 것이다.10) 디지털 콘텐츠란 기존의 정보자료가 컴퓨터를 통 하여 비트(bit) 단위로 처리되어 나타난 결과물(contents)을 말한다. 정보를 아날로그 형태와 달리 디지털 형태로 표현한다는 것은 0과 1의 연산체계, 즉 비트로 정보를 부호화하는 것을 가리킨다. 즉 디지털화란 글자나 그림 을 수많은 부분들로 분해하여 각 부분에 수적인 값을 할당하는 과정을 말 한다.11) 이렇게 0과 1의 정보단위로 가공된 디지털 정보는 그 유통, 축적이
9) M. 이센 카트시, 김유정 역, 「디지털 시대의 법제이론」, 나남출판, 1997, 32면.
10) 즉, 디지털화된 정보를 의미하는 디지털 컨텐츠는 정보내용의 형태가 디지털 화된 것으로 이해할 수 있을 것이다.
11) 니콜라스 네그로폰테, 백욱인 역, 「디지털이다」, 박영률 출판사, 1995, 13면.
자유롭고 간단한 방법으로 이용할 수 있다. 특히 통신기술의 발달로 시간 이동(time shift)과 공간이동(space shift)에 아무런 제한이 없는 특성이 있 어 정보유통의 측면에서 일종의 혁명이라 하지 않을 수 없다. 이러한 디지 털 혁명은 무제한의 정보유통을 가능하게 함으로써 다시 정보혁명에 있어 서 없어서는 안될 필수조건이라 할 수 있다.
2. 컴퓨터 네트워크
미국은 인터넷을 기반으로 한 초고속 정보통신망을 구축한 바 있다. 인 터넷은 네트워크의 開放性과 아울러 정보에 대한 접근이 자유롭다는 특징 이 있다. 컴퓨터 네트워크로 인한 가장 현저한 변화는 시간적인 차원과 공 간적인 차원에서 이용자에게 거의 아무런 비용 없이 정보에 접근할 수 있 게 해 주는 것이다. 그 결과 정보의 유용성과 가치도 한층 커지기에 이르 렀다. 이러한 開放性이 정보의 이용자에게는 兩面性을12) 띄게 됨으로써 사 이버스페이스에서는 거의 모든 법적, 윤리적, 그리고 사회적 고민의 근저에 서 엄청나지만 여전히 미해결의 상태로 남아 있는 문제들이 발생하고 있 다.13)
컴퓨터 네트워크가 知的財産權 분야에 미치는 영향은 크다. 즉 쉽게 전 세계의 수많은 이용자에게 傳送을 통해 저작물을 불법으로 복제, 유통하는 것이 용이해 짐으로써, 궁극적으로 컴퓨터 네트워크상에 저작물을 업로드 (upload)하는 것 자체를 꺼리게 하여 초고속정보통신기반에서 가장 중요한 요소 중의 하나인 콘텐츠(contents) 자체가 줄어 듦으로써 정보이용의 활
12) 컴퓨터 네트워크상에서는 시간과 공간의 장애없이 정보이용을 용이하게 할 수 있는 반면, 누구나 쉽게 타인의 정보를 쉽게 도용할 수 있으며, 인증되지 않은 타인에게 자기의 정보가 유출될 수 있는 환경에 처하게 되었다.
13) 홍성태 엮음, 「사이버공간, 사이버문화」, 문화과학사, 1997, 43면.
성화라는 기반구축 목적을 저해할 수 있기 때문이다.14)
과거, 서적이나 비디오물을 복제하여 배포하기 위해서는 배포하기 위한 숫자만큼 그것을 복제해야 했다. 그러나 컴퓨터가 네트워크로 전지구적으 로 연결되어 있는 현 상황에서는 어떠한 저작물을 배포하여 이윤을 얻기 위해서 필요한 복제물의 수는 단 한 부만 있어도 된다. 정보 이용자가 그 것을 온라인상에서 傳送을 받아도 원본은 그대로 남아 있기 때문이다. 디 지털 정보의 복제는 거의 아무 비용도 들지 않으며, 네트워크를 통하여 매 우 값싸고 또 빠르게 전세계에 배포할 수 있다. 이것은 저작자가 자신의 저작물을 배포하는 것이 전문적 사업자를15) 거치지 않고도 네트워크에 연 결된 컴퓨터상에 업로드(upload)하는 것만으로 간편하게 이루어질 수 있다 는 것을 의미하며, 반대로 불법적인 상업적 복제와 배포 역시 쉽고 저렴한 비용으로 가능하게 되었다는 것을 의미한다.
특히 인터넷을 이용하게 되면서 도메인 네임(domain name)이나 知的財 産權의 침해시 예기치 않은 법적인 문제가 발생하게 되는데, 법원은 전통 적인 형태의 知的財産權法이나 契約法 및 裁判管轄權 문제에서 그것이 인 터넷 환경을 고려하여 만들어진 법적인 근거가 아니기 때문에 문제가 발생 하면 과연 적용이 가능한지 여부자체를 판단하여야 할 것이다.16)
3. 웹(web)
情報社會를 가능하게 한 또 한가지 요인은 웹이라고 할 것이다. 인터넷
14) 양유석, “정보화와 데이터베이스의 법적보호”, 정보사회연구, 정보통신정책연구 원, 1997.6., http://www.kisdi.re.kr.
15) 예를 들면, 출판사나 음반제작사를 들 수 있다.
16) Karen L. Hagberg, An Introduction to Cyberspace Law, KITAL, 1998, p.
11.
상에서 볼 수 있는 문서의 형태는 기존의 단순한 문자형태에서 그래픽형태 로 발전되었다. 즉 일반 텍스트 문서, 그림, 음성 등을 하나의 문서형태(멀 티미디어 형태)로 통합하여 보여주게 된 것이다.17) 이렇게 멀티미디어 형 태의 정보를 통합하여 제공할 수 있는 형태의 문서가 웹문서인 것이다. 그 리고 이것에 정보간의 연결기능을 부여한 것이 월드 와이드 웹(world wide web)이다.18)
다시 말해 웹은 하이퍼텍스트(hypertext)를 만드는 HTML(hypertext markup language)이라 불리는 언어를 사용하고, 웹을 검색하는(browse) 프로그램들은 텍스트, 화상, 소리, 동화상, 동영상을 포함하는 HTML문서 들을 보여줄 수 있다. HTML 문서는 다른 유형의 정보나 자료들에 대한 링크들(links)을19) 포함할 수 있다. 예를 들어, 인터넷에서 얻을 수 있는 자 료들을 설명하는 HTML 문서를 보면서 자료를 설명하고 있는 부분에 컴 퓨터 마우스를 클릭(click)함으로써, 즉시 자료 그 자체에 연결될 수 있다.
이와 같은 하이퍼링크(hyperlinks)20)들은 매우 다양한 방법으로 정보에 접근하고 정보를 조직할 수 있게 해 주고, 그리고 비록 정보가 전세계에
17) 김문환, 「전자상거래와 法」,『전자상거래관리사 Ⅳ』, E에듀넷닷컴, 2000, 56면.
18) 월드 와이드 웹(www)은 전세계적으로 광범위하게 얽혀있는 거미줄(web)이라 는 의미를 갖고 있다. www은 하이퍼텍스트(hypertext)문서를 이용하면서 정
보들간에 연결기능을 부여하여 텍스트, 영상, 음성정보를 하이퍼링크
(hyper-link)구조로 연결시키는 분산정보검색시스템이다. 즉 www은 문자, 그 림, 음성, 동영상 등의 각종 자료들을 분산 공유할 수 있는 통합된 접속도구이 다. 1980년대 말 유럽입자물리연구소에서 개발된 후 1993년 미국에서 모자이 크라는 소프트웨어의 개발과 함께 많은 사용자들을 가지게 된 인터넷상에서 제공되는 정보서비스의 한 종류이다. www은 전세계에 퍼져있는 인터넷 내의 정보들을 서로 거미줄 처럼 연결해 주고 있으며, 기존의 FTP, GOPHER, 뉴 스서버들과도 연결되어 있다. (上揭書)
19) 링크는 데이터 통신에서 정보를 교환하는 두 개의 장치를 연결해 주는 물리 적, 논리적 연결계층을 의미한다.
20) 하이퍼링크는 거미줄과 같은 데이터 링크를 말한다. 계층 구조상에서 각각의 데이터들은 하나의 개체가 되어 다른 개체를 연결할 수 있다.
걸쳐서 무수한 컴퓨터에 저장되어 있다 할지라도 이용자들로 하여금 관련 정보의 위치를 알아내고 효과적으로 볼 수 있게 해 준다.
그리고 웹 이용자로 하여금 웹의 일부분을 구성하는 모든 공개적인 사이 트(sites)들 사이에서 특정 정보를 찾게 해주는 다양한 시스템들이 개발되 어 있다. 야후(Yahoo), 마젤란(Magellan), 알타비스타(Altavista), 라이코스 (Lycos)와 같은 서비스들이 검색엔진(search engine)이라고 알려진 서비스 들인데, 이러한 검색엔진은 이용자로 하여금 특정한 범주의 정보들을 포함 하고 있는 웹사이트들이나 중심단어들을 검색하게 해준다. 예컨대, 미국 연 방대법원의 판결문들을 찾고자 하는 웹 이용자가 검색엔진에 “연방대법원”
이라는 단어를 입력하게 되면, 연방대법원에 관한 정보를 담고 있는 월드 와이드 웹사이트들의 목록이 제시된다. 이 목록은 실제로는 그러한 사이트 들에 연결된 일련의 링크들일 것이다. 원하는 정보를 담고 있을 수많은 사 이트들을 찾았다면, 이용자는 원하는 자료가 발견될 때까지 각 사이트상의 정보를 검색하면서 개별 링크들을 따라가게 될 것이다. 한편 웹상의 수많 은 자료 제공자들에게는 이러한 검색엔진에 의해 발견될 수 있는 가능성은 매우 중요하다.
Ⅱ. 디지털 著作物의 特性
1. 디지털 著作物의 媒體分離性
디지털 형태로 작성된 정보는 그것을 담는 용기라 할 수 있는 매체(서적, 음반 등)로부터 분리하여 존재할 수 있는 특성을 가지고 있다. 즉 유형적 인 매체에 담겨질 필요가 없는 것이다. 네트워크 상에서 이동하는 콘텐츠 는 그 정보만이 수신자에게 傳送되고, 수신자는 그것을 자신이 원하는 매
체에 완벽하게 복제할 수 있다. - CD, 플로피 디스크, 또는 프린트하여 종 이에 보관할 수 있다. - 문제가 되는 것은 저장용량과 전송속도일 뿐이다.
그러나 전통적인 아날로그 형태의 저작물의 경우에는 유형적인 매체가 없 이는 그것이 운반될 수 없고 복제하는 것도 용이하지 않다. 정보가 매체로 부터 분리되는 현상은, 저작물은 유형적인 매체 - 인쇄된 서적, 음반에 담 긴 음악, 비디오 테이프에 담긴 영화 - 에 수록되어 복제되고 배포된다는 것을 전제로 만들어진 著作權法에 심각한 문제점을 던져주고 있다.
2 著作人格權 侵害의 容易性
디지털 형태의 정보는 유연하다는 특성을 지니고 있다. 인터넷상에서 쉽 게 검색되고 일단 검색된 정보를 다운로드(download)등의 방법으로 저장 을 한 후에는 새로운 단락을 추가하거나 재배치함으로써 새로운 정보를 만 들 수 있으며 그것을 마치 자신이 제작한 것처럼 성명을 바꿀 수도 있다.
즉 剽竊이나 僞造의 가능성이 항상 존재하는 것이다. 또 語文著作物 뿐만 아니라 디지털 사진의 경우 컴퓨터 프로그램을21) 통해 그 변형과 합성이 무한대로 이루어질 수 있어 同一性維持權에 대한 침해가 용이하다. 현행 著作權法上 著作人格權으로서 公表權, 姓名表示權, 同一性維持權이22) 있으 나 그 침해가 언제든지 가능하다는 문제에 직면해 있다.
Ⅲ. 디지털 환경에서의 著作權法의 地位와 役割
著作權法은 역사적으로 기술의 발전에 따라 그 제정과 개정이 이루어져
21) 포토샵과 같은 프로그램을 예로 들 수 있다.
22) 저작권법 제11조 내지 13조 참조.
기술발전의 역사와 보조를 같이 해온 법영역이라 할 수 있다. 현대적 의미 에 있어서 최초의 著作權法이라 할 수 있는 앤 여왕법(The Act of Qeen Anne)이23) 1710년 제정된 이후로 著作權法은 기술의 발전에 따라 그 보호 범위를 넓혀왔다. 예를 들어 현재 저작물로 보호받고 있는 사진저작물의 경우 처음부터 보호를 받은 것이 아니었다. 그것은 사진은 사진기를 이용 하여 단순히 셔터를 누른 결과라고 인식되어 창작성이 문제가 되었기 때문 이다. 1886년 베른협약 체결시 사진의 보호여부에 대한 논쟁이 벌어졌고 1908년 베를린 개정회의에서 협약상의 보호를 하기로는 했으나 다른 저작 물과는 달리 별도의 조항을 두어 특별히 규정하는 방식이었다. 결국 사진 저작물이 다른 문학작품 등과 같이 著作物性 판단, 보호수준에 있어 동등 한 대우를 받게 된 것은 1948년 브뤼셀 개정회의 이후였다.
이제 또 다시 새로운 기술발전에 직면하게 된 著作權法은 그 지위와 역 할을 다시 생각할 때가 아닌가 한다. 특히 그 동안 역사적으로 저작물을 담는 매체의 발전과 그 보조를 같이 해온 著作權法이 전면적으로 새로운 국면을 맞이했다고 할 수 있는 바, 그것은 현재의 디지털 환경은 그 주요 특성으로서 媒體分離性을 띄고 있기 때문이다. 그리고 이러한 특성에 의해 著作權에 대한 침해가 용이하게 일어날 수 있다는 것은 前述한 바 있다.
第 2 節 著作權法上 槪念의 문제
Ⅰ. 디지털 환경하에서 複製 槪念의 問題(接近의 問題)
1. 현행 著作權法上 複製의 槪念
23) 앤 여왕법은 그 보호대상이 책으로만 국한되었다; 송영식, 이상정, 황종환,
「지적소유권법」, 제3전개정판, 육법사, 90면.
著作權法上 복제의 개념은 명백히 아날로그 시대의 저작물 이용방법을 염두에 두고 정립된 개념이라고 할 수 있다. 현행 著作權法에서는 복제란
‘인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화 그밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며....공연, 실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것을 포함한다’24)라고 규정하고 있다. 즉 유형물에 고정하거나 유 형물로 다시 제작하는 복제인 有形複製만 복제의 개념으로 보고 있는 것이 다. 각국의 著作權法이 규정하고 있는 복제의 개념을 살펴 보자면 美國 역 시 현행법에서 有形複製만 복제로 보고 있으며25), 日本도 有形複製만 복제 로 하고 있는 실정이다.26)
그리고 有形複製도 두 가지로 나누어 볼 수 있는데 인쇄, 사진, 복사 등 과 같이 시각적으로 볼 수 있는 가시적인 복제와 녹음, 녹화처럼 시각적으 로 볼 수는 없지만 어떤 기기를 이용하여 재생하여 볼 수 있는 재생 가능 한 복제가 있다.27) 우리 현행 저작권법에서는 복제의 정의 규정에 이 두 가지를 다 포함하고 있기 때문에 그 구분의 실익은 없을 것으로 보인다.
2. 디지털 환경하에서 複製의 槪念
디지털 형태의 저작물이 나타나면서 著作權法上 복제의 개념에 큰 변화 가 생기고 있다. 과거에는 어떠한 占有 가능한 動産(복제물)이 있어야 복제 (합법적이든 불법적이든)가 일어났다고 말할 수 있었지만, 현재는 컴퓨터 등을 이용하여 저작물을 사용하는 과정에서 자신도 모르게 복제를 하게 되
24) 저작권법 제2조 제14호 참조.
25) 17 U.S.C. §106 참조.
26) 일본 저작권법 2조 1항 15호 참조.
27) 허희성, 「신저작권법 축조개설(上)」, 저작권아카데미, 2000, 76면.
며, 또 그것이 著作權法上 복제에 해당되는지 무감각하게 되어 버렸다.
디지털 환경하에서는 복제가 용이하고, 그 복제물의 원본과 사본은 질적 으로 구별이 불가능하다는 특성을 가지고 있어서 정보의 유통을 촉진시키 는 장점을 가지고 있지만, 이러한 것이 만약 부정한 목적으로 이용된다면, 그 사회적 여파는 엄청나게 될 것이라는 점에서 복제의 개념을 명확히 하 는 것은 저작권법의 존립자체와도 직결되는 중요한 문제이다.
디지털화된 저작물을 이용하는 방법은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있 다. 첫째는 CD ROM과 같은 매체에 수록하는 방법에 의해 이용하는 것이 고, 둘째는 인터넷 등을 이용하여 온라인상에서 저작물을 보거나, 듣는 방 법으로 이용하는 것이다.
첫째의 방법과 같이 저작물을 어떠한 매체에 수록하여 이용하는 것은 카 세트 테이프나 CD(compact disk)에 수록하는 것과 전혀 다르지 아니하므 로, 현행법상 복제의 범위에 포함되는 형태의 이용이라 할 것이다. 즉 ‘유 형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’28)에 해당하며 그 매체가 새로운 기술에 의한 것이라 할지라도 현행 저작권법에 규정된 복제개념의 開放性에29) 의해 복제에 해당한다는 것에는 異見이 없다.
그러나 문제는 둘째의 방법과 같이 온라인상에서 이용하는 경우가 문제 라고 할 수 있을 것이다. 이 경우도 ROM에서의 복제와 RAM에서의 ‘사 용’30)으로 구분할 수 있을 것이다.
첫째, 컴퓨터의 ROM이나 플로피디스크, 또는 프린터로 인쇄하는 경우는
28) 저작권법 제2조 제14호 참조.
29) 저작권법 제2조 제14호에서는 복제의 방법을 인쇄, 사진, 복사 등으로 열거하 고 나서 ‘그밖의 방법에 의하여’라고 함으로써 개방적인 형태의 개념정립을 하 고 있으므로 새로운 복제 매체를 이용하는 것이 중요한 것이 아니라 그것이 유형복제에 해당하느냐가 복제의 성립요건이 되는 것이다.
30) 램(Random Access Memory)에 기록하는 것을 복제로 볼 것인가에 대해 이견 이 있으므로 여기서는 일단 ‘사용’이라는 표현을 쓰기로 한다.
다툼의 여지없이 저작권법상의 복제라 볼 것이다. 즉 위에서 말한 有形複 製에 해당하는 것이다. 저작물을 저장기간이 영속적인 전자칩, 즉 ROM(Read Only Memory)에 저장하는 것은 단지 예전의 기술에 비하여 더 발전된 형태의 새로운 매체를 이용하는 것에 불과하며, 인터넷 이용자 의 컴퓨터상에 저작물의 새로운 고정물, 다시 말하면 복사본이 생성되기 때문이다. 국내 법원도 소위 가라오케 사건 등 일련의 판결에서 음악저작 물을 가라오케 기기에 장착된 ROM에 저장한 행위를 복제라고 판시 하였 다.31)
그러나 둘째, RAM에서의 사용이 복제에 해당하는지에 대해서는 異見이 있다.32) 즉 RAM에서 사용하는 것은 설사 저작물의 사본이 생성된다 하더 라도 그것은 영속적이지 못하고 대체가 불가능하고 컴퓨터의 전원을 끄면 그 저작물은 더 이상 남아있지 않기 때문에 복제가 아니라고 주장하는 의 견이 있으나, 이것은 컴퓨터의 RAM에 기록하는 것과 같은 일시적인 디지 털 형태의 저장이 그것이 RAM에의 복제가 현행 著作權法上에서 규정하고 있는 有形複製에 해당하는지에 관한 것이 아니라 그것이 一時的인 貯藏인 지의 여부 또는 일시적임에도 불구하고 著作權法으로 규율하여야 할 필요 성이 있는지의 여부, 즉 저작물 이용자는 복제물을 배포할 수 없으므로 배 포를 전제로 하고 있는 복제로 보지 말아야 한다는33), 법 정책적 측면의 주장에 해당하는 것이고 현행법을 文理的으로 해석하면 RAM에서 저작물 을 사용하는 것 역시 엄연히 복제에 해당한다고 할 것이다.
31) 大判, 1994. 5. 10. 판결, 94 도 690, 법원공보 970(1994), 177면 이하; 서울민사 지법 1994. 6. 17, 93나42701; 부산고등법원 1994. 12. 15, 93라29.
32) 안효질, “전송권을 중심으로 살펴본 인터넷상의 저작권 문제”, 저작권심의조정 위원회, 2001. 5. 9., 6면.
33) 복제를 통제하는 이유는 배포의 중요한 예견자이기 때문이다. 만약 복제한 침 해물을 배포하지 않고 그냥 태워버린다면 복제를 규제할 필요가 없기 때문이 다.
다만, 현행법이 저작물의 디지털화를 고려하여 입법된 것은 아니므로, 저 작물의 디지털화와 관련된 권리관계를 명확히 하기 위해서는 1988년 영국 의 저작권법과 같이 기존의 복제의 개념에 “전자장치의 도움으로 저작물로 일시적 또는 고정적 기억장치에 입력하거나 그러한 기억장치에 입력되어 있는 저작물을 출력하는 행위”도 포함된다고 명백히 규정하여 저작물의 디 지털화에 대비한 복제개념의 명확화가 바람직하다는 논의도34) 적극적으로 고려해 볼 사항이다.
3. 디지털 著作物에의 接近(access)의 問題
디지털 환경에서는 정보에 대한 접근 자체가 복제가 될 수 있다. 컴퓨터 프로그램을 작동시키려면 그것을 디스크에서 메모리로 복제해야 하고, 인 터넷상에서 웹문서를 보려면 원격 컴퓨터에서 자기 컴퓨터로 복제해야 볼 수 있다. 즉 권리자의 複製權을 침해하지 않으면 접근조차 할 수 없다는 결론이 나오는 것이다. 이에 따라 두 가지의 문제가 발생한다. 네트워크 상 에서 브라우징을 통한 一時的 貯藏과 畵面顯示 그 자체가 複製權의 침해가 될 수 있다는 점이다.
(1) 一時的 貯藏
네트워크를 통한 정보의 유통에 있어서 일시적으로 메모리(RAM)에 저 장되는 현상을 일시적 저장이라고 한다. 일시적 저장이 複製權과 관련되어
34) 정상조, “정보통신의 발전과 저작권법적 문제점”, 계간 저작권 제29호, 1995.
57면; 김행남, 김흥수, 정상기, “정보통신망의 발달과 지적재산권법의 대응”, 계간 저작권 제39호, 1997, 7면.
문제되는 점은 일시적 저장 자체가 영구적으로 저장되어질 수 있는 개연성 이 크기 때문일 것이다. 특히 인터넷을 통한 정보검색에 있어서, 클라이언 트(client)에 해당되는 컴퓨터로 브라우징을 하였을 때, 캐시(cache) 메모리 에 과거의 웹 페이지가 남게된다.
이러한 경우 일정한 시간동안 메모리에 저장되고, 다음에 동일한 사이트 를 브라우징할 때, 오리지널 사이트를 불러오는 것이 아니고, 메모리에 저 장된 웹 페이지를 불러들이게 되는 것이다. 이 때문에 일시적 저장이 영구 적으로 저장될 수 있는 문제를 일으키는 것이라고 본다. 이러한 문제에 대 해 일시적 저장 이전에 어떠한 정보를 검색함에 있어서, 접근점이 주어졌 다는 점은 일시적 복제 내지 저장에는 어떠한 문제를 제기하지 않겠다는 黙示的 同意가 네트워크 상에서 이루어진 것이라고 생각할 수도 있다. 즉 공개된 정보는 공개된 정보대로 이용자의 접근을 허락하였고, 그렇지 않은 경우에는 이용자는 정당한 비용을 지불하고 콘텐츠에 접근한 것으로 생각 할 수 있다. 그러나 이러한 일시적 저장은 명백히 현행 저작권법의 복제의 개념에 해당된다는 점은 분명하다.35)
(2) 畵面顯示
화면현시란 디지털화 된 정보가 컴퓨터의 주기억장치에 저장되어 모니터 를 통하여 이용자에게 인식되어지는 상태로서, 이러한 것이 著作權法上의 복제가 될 수 있는지에 문제가 있다. 화면현시 역시 컴퓨터의 전원을 끄면 사라지는 일시적 저장의 한 형태로 볼 수 있으므로 복제에 해당하는 것으 로 볼 수 있다. 하지만 문제가 되는 것은 화면현시를 복제로 인정하면 이 용자의 접근자체를 차단할 수 있으므로 권리 침해 뿐만 아니라 저작물의 35) 저작권법 제2조 제14호 참조.
이용저조로 이어질 것이고, 이렇게 된다면 정보활동의 저하를 초래할 수 도 있다.
Ⅱ. 디지털 환경하에서 配布 槪念의 問題
다양한 목적으로 이용되는 인터넷은 著作權法上 보호되는 저작물을 인터 넷을 통하여 판매하는 데도 활용된다. 지금까지 이러한 판매형태는 주로 소프트웨어 부문에서 볼 수 있었던 것이 사실이나, 반드시 이에 국한되는 것은 아니다. 즉 音樂著作物, 映畵著作物, 또는 語文著作物도 디지털 형태 로 인터넷 傳送을 통하여 판매될 수 있다.
이러한 형태의 저작물 판매도 저작권자의 허락 없이는 금지된다는 관점 에서 보면, 그 법적 근거를 複製權, 配布權 또는 傳送權 중 어느 것에서 찾 아야 할지 명확하지 않다고 보여진다. 다만 저작권법 제43조 제1항과 컴퓨 터프로그램보호법 제19조 제1항에 규정된 權利消盡原則에36) 비추어 보아, 만일 인터넷 傳送을 통한 저작물 판매를 著作權法上의 配布로 본다면, 해 당 저작물이 저작자의 허락을 받아 거래에 제공된 경우에는 저작권자는 저 작물의 취득자가 이를 계속하여 배포하는 행위를 금지할 수 없는 결과가 된다.37)
Ⅲ. 디지털 환경하에서 發行 槪念의 問題
36) 권리소진원칙이란 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다는 것으로, ‘권리소모이론’, 또는 ‘최초판매원칙(first sale doctrine)이라고도 한 다.
37) 안효질, 前揭書, 8면.
물리적 세계에서 發行은 공개적이고, 돌이킬 수 없으며, 저작물의 고정된 복제물을 제공하는 것을 말한다. 그러나 디지털 환경에서는 技術的 保護措 置를 이용해 일반공중의 접근을 통제함으로써 공개적이 아닐 수 있고, 권 리자가 저작물을 삭제함으로써 다시 보지 못하게, 즉 發行한 것을 다시 돌 이켜 發行하지 않은 것으로 할 수 있으며, 有形物로 配布된 저작물이 없으 므로 보존용으로 아무것도 남아 있지 않을 수 있다.
Ⅳ. 接近權(access right)의 登場
著作權이 接近權을 포함하고 있는가 하는 문제가 급속도로 이슈화되고 있다. 美國 法院은 著作權法이 저작권자에게 저작물에의 接近統制權을 부 여하고 있다고 판시하였다.38) 한편 接近權의 기원을 미국 DMCA의 제1201 조에서 찾는 견해와, 이 권리는 대량복제장치가 이용되기 이전에 이미 著 作權法에서 규정하고 있는 일정한 권리들에 내재하고 있었다고 하는 주장 도 있다.39)
최근의 接近權의 등장은 새로운 유형의 이용에로 저작권이 발전한 것을 의미하는 점에서 오히려 새로운 권리구조가 저작권법으로 편입 됬다는 것 을 의미한다고도 할 수 있다.
이러한 최근의 발전은 接近權을 중심으로 한 논쟁을 불러일으키고 있는 데 디지털 환경 하에서 어떠한 권리구조가 창작물이나 정보물의 이용을 규
38) Los Angeles Times v. Free Republic, Civ. No. 98-7840, 2000 U.S. Dist LEXIS 5669 (C.D. Cal. Apr. 5, 2000), pp. 67-68.
39) Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, in U.S.
Intellectual Property, Law and Policy 3 (Hugh Hanson ed., 2000), p. 8;
Simon Olswang, Accessright: An Evolutionary Path for Copyright into the Digital Era?, EIPR, 1995. 5., p. 215.
제할 것인지 예상하기가 쉽지는 않지만, 저작권법이 헌법에 기반을 둔 근 본취지에 비추어 보아 궁극적으로 문화국가를 이룩하기 위한 저작권자의 보호와 공공의 이용간의 균형의 문제가 될 것이고, 특히 디지털 환경하에 서는 技術的 保護措置를 사용하는 저작권자의 권리를 어떻게 제한할 수 있 는가의 문제로 될 수가 있다.
1. 接近權의 意義
WIPO 저작권조약(WIPO Copyright Treaty) 이나 베른협약(Berne Convention)에서는 접근권에 대하여 규정하고 있지 않다. 대신 이 조약들 에서는 번역, 개작, 공연, 공중에의 통신과 같은 일반적인 권리들을 포함하 고 있고, 이것들은 현재 이용에의 제공이나 복제권을 포함한다.40) 그 점에 서 저작물에 대한 “접근권”이라는 권리는 명문상 규정하고 있지 않다는 것 을 알 수 있다.
그러나 Los Angeles Times v. Free Republic 사건에서 미 법원은 저작 권자는 뉴스기사에 대한 “접근을 통제할 권리”를 갖는다고 판시하고 있 고,41) 接近權을 공중이 작품을 파악할(apprehend) 방법을 통제하는 권리라 고 정의하는 의견도 있으며,42) “보호되는 저작물에 대한 소비자의 접근을 통제할 저작자의 수단을 의미한다”는 의견도 있다.43)
이러한 정의에 의하면 접근권은 저작권자가 저작물을 통제한다는 개념에 기반하는 것이라고 할 수 있다. "통제“라는 단어에는 이미 타인의 행위를
40) WIPO Copyright Treaty (WCT) adopted by the Diplomatic Conference on December 20, 1996, Article 8, http://www.wipo.org/eng/main.htm.
41) Los Angeles Times v. Free Republic, supra pp. 67-68.
42) Jane C. Ginsburg, supra p. 8.
43) Simon Olswang, supra p. 217.
규제하고 제한할 수 있다는 의미를 내포하고 있으므로, 접근권에 있어서 논점은 최초의 접근을 통제하는 능력 뿐만 아니라 그 후의 반복되는 접근 의 통제에 관한 것이고, 일반적인 목적 뿐만 아니라 특정한 목적을 위한 이용에 대한 접근허락에 관한 문제이다. 특히 접근권의 인정 여부는 저작 권자와 이용자간에 접근이 허락되지 않은 상태에서의 법적 관계를 다루는 것, 즉 허락받지 않는 이용에 관한 법적 관계를 규정하는 기준이 될 것이 다.
이용자의 접근을 통제하는 것과 관련하여 그 기초가 되는 권리는 여러 가지가 있을 수 있다. 저작권자는 서점이나 건물과 같은 不動産에 관한 권 리에 기초하여 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있고, 정보가 저장되어 있 는 컴퓨터 자체에 대한 재산권에 기초하여 통제할 수도 있으며, 복제물에 대한 所有權에 기초하여 접근을 통제할 수도 있다. 그렇다면 이러한 권리 를 총칭하여 “허락받지 않은 접근을 금지하는 권리”라고 부를 수 있을 것 이다. 그렇다면 이와 같은 권리에 기초하여 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있는 접근권이라는 것은 엄밀히 말해 하나의 “권능”이라고 해야할 것이 다. 즉 접근권은 權利가 아니라, “허락받지 않은 접근을 금지하는 권 리”(“rights against the gaining of unauthorised access")에 기초한 또는 그것에 내재한 ”權能“이라고 정의 내릴 수 있을 것이다.
2. 接近權의 範圍
接近權의 적용범위는 다음 두 가지로 생각해 볼 수 있다. 첫째로 기초가 되는 “허락받지 않은 접근을 금지하는 권리”가 그 범위상 제한된다면, 그 에 상응하는 權能 또한 그만큼 제한될 것이다. 따라서 저작자가 녹음, 공 연, 인쇄와 같은 특정한 목적을 가진 접근을 제한할 수 있는 권리만을 가
지고 있다면, 듣기나 읽기와 같은 목적을 가진 접근을 接近權에 근거하여 금지할 수는 없다.
둘째로 하나 이상의 “허락받지 않은 접근을 금지하는 권리”가 특정상황 에 적용 가능한 경우이다. 이것은 복수의 “허락받지 않은 접근을 금지하는 권리”에 기초하여 무제한적인 接近統制權이 발생할 수 있다. 즉 최초의 접 근 이후의 행위에도 이용자의 접근을 통제할 수 있다는 것을 의미하게 되 는 것이다.44)
일련의 접근에 적용할 수 있는 접근통제권을 제한해야 한다는 것은 저작 물 이용자의 관점에서 보면 정보의 자유로운 유통에 중요한 문제이다. 더 욱이 다양한 권리를 포함하는 “허락받지 않은 접근을 금지하는 권리”가 하나의 상황에 적용될 때 결과적으로 接近統制權能은 광범위한 적용범위를 갖게 되는 것이다.
우리는 가정에서 비디오를 보거나, 책을 읽을 수 있으며, 읽거나 검색하 기 위해 도서관이나 서점에 갈 수 있다. 이러한 행위에 대하여는 아무런 법적 책임이 없다. 저작권의 규제를 받는 어떠한 이용도 처음에는 저작물 에의 접근이나 그 복제가 필요하다는 것을 주목해야 할 것이다.45)
그렇다면 저작권자는 著作權法上 유보된 이용방법과 관련한 목적으로 접 근이 이루어지는 한도에서 접근을 통제할 수 있는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 저작권자는 그에게 유보된 방법으로의 이용목적을 가진 이용자에 게만 접근을 통제할 수 있는 권능이 있으므로 제한된 범위하에서만 접근을 금지시킬 수 있는 것이다. 그러나 다른 목적으로 -읽기와 같은 허용된 목 적으로- 접근이 이루어지는 경우에는 저작권자의 접근을 통제할 권능의
44) 예를 들어, 극장 소유자는 극장건물에 대한 소유권에 기해 관객의 입장(영화 에 대한 접근)을 통제할 수 있으며, 그 입장 또한 영화에 대한 비디오 촬영이 나 녹음을 하지 못한다는 조건부 입장으로 제한할 수 있다.
45) Jane C. Ginsburg, supra p. 2.
범위 밖의 문제가 되는 것이다.
第 3 節 인터넷과 디지털 媒體의 發展이 著作權 體制에 미치는 影響
Ⅰ. 複製 및 配布의 容易性
인터넷은 前述한바와 같이 저작물을 복제 및 배포하기에 용이한 매체이 다.46) 마우스의 클릭(click)만으로 빠르고 용이하게 복제 및 배포가 이루어 지므로 저작권자는 인터넷 이용자의 디지털 형태의 복제, 배포에 대해 위 협을 느낄 수 밖에 없다. 많은 용량을 저장할 수 있는 컴팩트 디스크도 그 전체를 짧은 시간 안에 완벽히 복제할 수 있고47) 그러한 복제에 필요한 장 비 또한 많은 가정에 보급이 되어 있다. 우리나라에서는 전국민의 과반수 인 약 2,600만명 정도가 인터넷을 이용한다48). 한 통계에 의하면 2005년 末 에는 美國人 중 75퍼센트가 온라인으로 연결될 것으로 예상되고, 전세계적 으로 약 7억 6천 5백만명이 인터넷을 이용할 것으로 보인다고 한다.49) 문 제는 이러한 복제가 디지털 형태이기 때문에 텍스트, 이미지, 음향, 영상이 언제나 완벽하게 복제되는 것에 있다.50) 그리고 각 복제는 다시 무제한적 인 복제에 사용되더라도 그 질이 완벽하게 보존된다.51)
그래서 해적행위가 발생할 잠재력은 크지만 그러한 불법행위에 대한 정
46) Computer Sci. and Telecomm. Bd. Nat'l Research Council, supra pp. 4-5.
47) Ibid., pp. 31-32.
48) 2001년 10월 기준으로 우리나라가 OECD 국가중에서 초고속 인터넷 보급률 1 위이다. http://www. mic. go. kr.
49) http://www.commerce.net/research/stats/images/facts15.gif.
50) Computer Sci. and Telecomm. Bd. Nat'l Research Council, supra p. 32.
51) Ibid.
확한 통계를 파악하기는 어렵다고 보아야 한다. 그것은 私的인 불법복제가 광범위하게 일어나므로 겉으로 드러나는 제한된 정보만을 가지고 통계를 잡아야 하기 때문이다. 미국에서 私的 部門의 저작권산업을 대표하는 단체 인 IIPA(International Intellectual Property Association)에서는 국제적인 해적행위의 수치를 매년 220억불 정도라고 밝히고 있다.52) 게다가 개개의 이용자를 파악하기 힘든 상황에서 복제에 대한 통제를 한다는 것은 불가능 하기 때문에 문제는 더욱 악화되고 있다.
Ⅱ. 온라인 利用者의 匿名性
대부분의 온라인 이용자는 자신의 정체와 위치에 대한 정보를 거의 남기 지 않는다. 특히 숙련된 이용자의 정확한 실체를 파악하기는 사실상 불가 능하다고 할 수 있다. 인터넷 이용자의 정체와 위치의 匿名性 및 不明確性 으로 인해서 개인은 온라인 人格이라는 또다른 人格을 갖게 되었다고 할 수 있을 것이다. “인터넷상에서는 당신이 누구인지 동물인지 아무도 모른 다”("on the Internet, nobody knows you're a dog.")는 격언조차 생기게 되었다.53)
Ⅲ. 온라인 利用者의 法律의 不知
온라인 이용자들은 著作權法에 대한 인식이 빈약하기 때문에 문제를 더
52) International Intellectual Property Association(IIPA), http://www.iipa.com/
aboutiipa.html 또는 Software & Info. Indus. Ass'n, SIAA's Report on Glo bal Software Piracy 2000,http://www.siia.net/piracy/pubs/piracy2000.pdf.
53) Computer Sci. and Telecomm. Bd. Nat'l Research Council, supra p. 50.
욱 복잡하게 하고 있다. 이용자들은 著作權에 관한 표시가 없으면 著作權 法의 보호를 받지 못한다고 생각하고, 다운로딩이나 비상업적인 복제는 저 작권 침해를 구성하지 않으며, 인터넷상에서 행한 라이선스 계약은 拘束力 이 없다고 생각하기도 하며, 法律의 不知가 책임을 면제한다고 인식하기도 한다.54) 이러한 잘못된 인식은 著作權法의 복잡한 구조에서 기인한 것이라 는 의견도 있다.55) 따라서 法院과 政府는 물론 著作權者는 인터넷상에서의 財産權을 지키고 해적행위를 방지하기 위한 規制에 관심을 갖지 않을 수 없게 되었다.
Ⅳ. 디지털 환경에 대한 各界의 對應 및 現實
타임 워너(Time Warner)社의 회장인 척 필립스(Chuck Philips)의 말을 인용하면 다음과 같다. “현시대는 역사적으로 중요한 순간이다. 저작권의 문제는 단순히 음악을 훔치는 아이들의 문제가 아니라 우리 사회의 문화표 현을 구성하는 모든 것에 대한 위협이다. 만일 우리가 지적재산권 제도를 보호하고 유지하는데 성공하지 못한다면, 문화는 위협받을 것이고 문화적 암흑시대를 맞아야 하는 최악의 시나리오를 예상해야 할 것이다”56)고 말했 다. 또한 뉴욕 남부지구 연방법원은 DVDs에 허락받지 않은 접근을 할 목
54) Brad Templeton, 10 Big Myths About Copyright Explained, 2001, http://
www.templetons.com/brad/copymyths.html.
55) Jessica Litman, Copyright Non-compliance, 29 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol, 1997, p. 237, 241.
56) “This is a very profound moment historically. This isn't just about a bunch of kids stealing music. It's about an assault on everything that constitutes the cultural expression of our society. If we fail to protect and preserve our intellectual property system, the culture will atrophy ....
Worst-case scenario: the country will end up in a sort of cultural Dark Ages". Chuck Philips, Music Giants Miss a Beat on the Web, L.A.
Times, July 17, 2000, p. A1.
적으로 고안된 암호해독 프로그램을 인터넷 홈페이지의 게시판에 올리는 것에 금지명령를 내렸다.57)
인터넷에 의해 정보가 이용되어 진 이후로 정부당국이 그 이용자의 위치 를 파악할 수 있다 하더라도, 어느 법원이 裁判管轄權을 행사할 것인지, 아 니면 어느 국가의 법을 적용할 것인지 하는 준거법 등의 문제가 있다.58) 설사 법원이 이러한 裁判管轄權에 관한 문제를 해결하게 되더라도 인터넷 상의 활동을 금지하는데 있어서 실효성이 얼마나 될지는 의문이다.
Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes59) 판결에서 법원은 암호해독 프로그램을 인터넷 게시판에 올리지 못하도록 금지시켰지만, 판결 후에도 인터넷상에서 그 프로그램을 받아 보는 것이 어렵지 않았던 사실을 보면 알 수 있다.
57) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294, 331 (S.D.N.Y. 2000).
58) Cybersell, Inc. v. Cybersell, Inc., 130 F.3d 414 (9th Cir. 1997); Zippo Mfg.
Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 2d 692 (E.D. Va. 1999).
59) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, supra.
第 3 章 著作財産權의 制限
第 1 節 著作權法의 目的의 再考
Ⅰ. 韓國 著作權法
著作權法 第1條에서는 “이 法은 著作者의 權利와 이에 인접하는 權利를 보호하고 著作物의 공정한 이용을 도모함으로써 文化의 향상발전에 이바지 함을 目的으로 한다.”고 규정하고 있다. 그 점에서 著作權法의 目的은 1) 저작자를 보호하고 2) 저작물의 공정한 이용을 도모하여 3) 문화의 향상발 전을 이루는데 있다. 著作權法은 憲法 第22條 第2項에 근거하여 저작자의 권리를 법률로서 보호하는 것이며,60) 저작자를 보호하는 이유는 憲法 第9 條61)상에 천명된 문화국가의 이상을 달성하기 위한 것이라 할 것이다. 즉 著作權法 第1條에 규정된 것처럼 저작권법의 根本目的은 문화의 향상발전 에 있는 것이고 저작자의 권리보호와 저작물의 공정한 이용은 문화의 향상 발전이라는 根本目的을 달성하기 위한 수단 내지 세부목적이라고 할 수 있 다.
Ⅱ. 美國 著作權法
美國 연방수정헌법 第1條는 연방의회의 권한을 열거하면서 第8項에서
60) 헌법 第22條 ①모든 國民은 學問과 藝術의 自由를 가진다. ②著作者·發明 家·科學技術者와 藝術家의 權利는 法律로써 보호한다.
61) 헌법 第9條 國家는 傳統文化의 계승·발전과 民族文化의 暢達에 노력하여야 한다.
“제한된 기간동안 저술과 발명품에 대한 독점적인 권한을 부여함으로써 과 학과 유용한 학문의 발전을 도모한다”라고 규정하고 있고62) 美國 著作權法 자체에서는 그 目的을 따로 규정하고 있지는 않다. 美國 연방수정헌법의 이 조항은 知的財産條項(Intellectual Property Clause)라고 불리우는데 이 憲法 문언 자체에서 著作權法의 입법목적을 추출할 수 있다. 즉 1) 학문의 증진(promotion of learning), 2) 공적 이용권의 보장(preservation of public domain), 3) 저작자의 보호(protection of author)가 그 목적이라 할 수 있 는데 미국 저작권법 역시 학문의 증진이 根本目的이고 공적이용권의 보장 및 저작자의 보호는 학문의 증진을 위한 수단 내지 세부목적이라 인식할 수 있다.63)
Ⅲ. 著作權法의 根本目的
美國의 著作權法은 연방수정헌법에 기초하여 저작권 제도의 공공적 의미 를 강조하고 있으며,64) 저작권 보호를 自然權的 차원에서 접근하는 대륙법 계 전통과 대비된다. 한국 著作權法의 目的과 비교하여 보면 위에서 살펴 보았듯이 그 根本目的 및 그것을 이루기 위한 세부목적 내지 수단으로 저 작자를 보호하는 측면은 大同小異하다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 대부분 현대국가의 憲法은 학문과 예술의 창달을 도모하는 문화국가의 이상을 천 명하고 있으므로, 저작권자는 이러한 헌법정신에 근거하여 그 명예와 재산 상의 이익을 보호받고 그 대신 그 창작물을 公表하여 문화의 향상발전에
62) U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8: ....To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.
63) 安京煥, 美國憲法과 著作權, 계간 저작권, 1993, 제22호, 59면.
64) 저작권심의조정위원회, 美國 著作權法, 2000, 13면.
기여하도록 하는 것이다.
생각컨대, 저작자가 창작물을 완성할 수 있게 되는 것도 혼자의 노력과 자본의 투하로 이루어지는 것이 아니고, 일찍이 先人의 노력의 결과가 있 었기에 그것을 기반으로 새로운 창작물을 내놓을 수 있는 것이므로 저작자 에게 일정한 기간 동안 배타적인 권리를 부여하고 그 기간이 지나면 公産 (public domain)이 된다. 또한 권리존속기간 중이라 하더라도 著作財産權의 制限 내지 公正使用(fair use)의 원칙에 의해 완벽한 독점 배타적인 권리부 여를 부인함으로써 문화의 향상발전에 공헌하도록 하여야 할 것이다.
저작권은 결코 이용자의 이용을 금지하기 위해 존재하는 것은 아니다.
美國 연방수정헌법 第1條 第8項에 서술되어 있듯이 저작권은 명백한 목적 이 존재한다. 그것은 “과학과 유용한 기술의 진보를 증진하는 것”65)이다.
著作權法은 特許法과 마찬가지로 저작자에게 이용에 대한 보상을 주는 형 태로 만들어져 있지만, Twentieth Century Music Corp. v. Aiken 사건을 보더라도 미국 저작권법의 전통적인 입장은 私益보다 公益을 우선하는 것 이었다고 할 수 있다.66)
저작권에 의해 추구되는 공익이라는 것은 저작물의 생산과 배포를 수단 으로 해서 달성할 수 있다. 저작자에게 제한적일지라도 배타적 권리를 부 여하는 것은 그 저작물을 이용하는 비용을 상승시키게 된다.67) 그래서 근
65) U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8. supra.
66) Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975). 이 사건 에서 미 연방대법원은 "The immediate effect of our copyright law is to secure a fair return for an 'author's' creative labor. But the ultimate aim is, by this incentive, to stimulate artistic creativity for the general public good."과 같이 판시함으로써, 저작자에게 인센티브를 주어 창작의욕을 고취시 킴으로써 궁극적으로는 공공의 이익을 추구하는 것이 저작권법의 근본목적이 라 밝히고 있다.
67) William M. Landes & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud, 325 (1989).
대의 저작권법은 저작물 이용비용과 창작의욕의 고취 사이에 균형을 유지 하는데 그 焦點이 맞추어져 있다고 할 수 있다.
Ⅳ. 著作權者와 利用者間의 均衡의 移動
디지털 기술은 後述할 第 4 章 ‘技術的 保護措置와 DMCA’ 부분에서 밝 히겠지만, 스스로 저작물을 보호할 수 있고 그 이용을 계약에 의해서만 가 능하게 할 수 있게 되어 著作權의 制限을 有名無實하게 할 수 있다. 즉 디 지털 기술에 의해 저작권 보호의 범위가 넓어진다는 것을 의미하는데, 이 것은 예전에는 권리침해 행위를 찾아내고 금지할 수 없었던 부분까지도 저 작권자의 통제력이 미치게 되어 권리를 보호할 수 있게 되었다는 것을 의 미한다.
知的財産權에 대해 권리자 스스로 보호의 범위를 확장시킬 수 있는가, 즉 계약에 의한 저작권의 확장이 가능한가에 대해 1996년 美國의 ProCD, Inc. v. Zeidenberg 판결이후 많은 논쟁이 일어났다.68) 제7 연방고등법원의 Easterbrook 판사는 第1審의 판결을 뒤집었는데, 1審에서는 原告의 전화번 호 CD-ROM은 연방 저작권법상 보호를 받을 수 없는 대상에 해당하고, 그 CD- ROM에 대한 라이선스 계약은 효력이 없다고 한 것이었다. 제품 의 포장에는 동봉된 約款에 의한 제한을 받는다는 문언이 있었고, 그 約款 에는 저작권 보호를 받을 수 없는 데이터에 대한 비상업적 이용만이 허락 되며, 매수인이 이에 동의하지 않을 경우에는 물건을 반환하여 계약을 철 회하면 환불을 받을 수 있다고 되어 있었다. 그러나 被告인 매수인은 이에 위반하여 그 데이터를 인터넷상에 올려 이용자들이 이용할 수 있게 하여,
68) ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996), reversing ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. 640 (W.D. Wis. 1996).
일정한 요금을 받고 있었다. Easterbrook 판사는 “제품의 바깥포장에 約款 에 따라야 할 것이라는 통지가 있고 포장 안에 約款이 동봉되어 있으며, 매수인에게 동의하지 않을 경우의 撤回權을 보장해 준 경우에는 하나의 계 약으로서 유효하게 성립한다”고 판시하였다.
여기서 주목해야 할 점은 연방저작권법이 허락없이 이용해도 되도록 규 정한 公産으로서, 저작권법에 의해 보호를 받을 수 없는 전화번호에 대한 복제와 배포를 私人間의 계약에 의해 제한할 수 없다는 第1審 법원의 판결 을 고등법원이 기각했다는 점이다. 이 판결에 대해 학계의 의견은 저작권 의 범위에 대한 제정법상의 제한규정은 사인간의 계약에 의해 배제될 수 있는 성질의 임의규정이 아니라는 것과, 연방저작권법이 추구하는 목적은 전체 사회의 이익을 위한 것이고, 公産에 대한 창작자와 이용자의 이익 사 이에 어떻게 균형을 유지할 것인지에 대하여 의회의 의지가 담겨 있는 것 이라는 것이었다.69) 비록 우리가 원하든 원하지 않던 간에, 위의 ProCD 판결이나 技術的 保護措置의 발달을 살펴보면 저작권법이 계약법으로 대치 되는 상황이 발생할지도 모른다는 사실이다.70)
69) Julie E. Cohen, Some Reflections on Copyright Management Systems and Laws Designed to Protect Them, 12 BERKELEY TECH. L.J. 161, (1997);
Dennis S. Karjala, Federal Preemption of Shrinkwrap and On-Line Licens es, 22 U. DAYTON L. Rev. 511, (1997); Mark A. Lemley, Beyond Preempt ion: The Law and Policy of Intellectual Property Licensing, 87 Cal. L. Re v. 111, (1999); Michael J. Madison, Legal-Ware: Contract and Copyright in the Digital Age, 67 FORDHAM L. Rev. 1025, (1998). 그리고 1996년의 ProC D판결 전에도 이미 이와 같은 학계의 의견 역시 존재하고 있었다. 그 예로서, Mark A. Lemley, Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses, 68 S. Cal.
L. Rev. 1239, (1995); Ramona L. Paetzold, Comment, Contracts Enlarging a Copyright Owner's Rights: A Framework for Determining Unenforceabilit y, 68 Neb. L. Rev. 816, (1989); David A. Rice, Public Goods, Private Contr act and Public Policy: Federal Preemption of Software License Prohibition s Against Reverse Engineering, 53 U. Pitt. L. Rev. 543, (1992) 등이 있다.
70) Tom W. Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright's Fair Use Doctrine, 76 N. C. L. Rev. 557,
