1. 技術的 保護措置의 意義
미국의 DMCA가 무엇을 보호하는지, 왜 권리자들은 디지털 장벽(digital fences)을 세우는지 알기 위해서는 먼저 技術的 保護措置 자체에 대해 검 토해 보아야 할 것이다. 디지털 환경에 대한 대응으로서 콘텐츠 제작자와 저작권자는 디지털 장벽(digital fences)을 개발하여 이를 이용하게 된 것이 다. 이러한 디지털 장벽에는 암호화(encryption), 접근통제(access control), 디지털 워터마크(digital watermark) 등을 들 수 있는데, 이를 통칭하여 技 術的 保護措置(technical protection systems, "TPSs")라고 부를 수 있다.
著作權管理制度(copyright management systems)라고도 불리고96) 自動權 利管理制度(automated rights management systems)라고도 불리는97) 技術 的 保護措置는 법이 欠缺된 상황이라 할지라도 디지털 콘텐츠를 보호할 수 있는 능력을 가지고 있다. 이러한 技術的 保護措置에 의하여 저작권자의 재산권을 효과적으로 실행할 수 있으며, 특히 그 성능이 강한 技術的 保護 裝置는 해킹하기 어렵기 때문에 저작권자에게는 강한 보호막이 된다. 그리
96) Julie E. Cohen, supra pp. 161-64.
97) Tom W. Bell, supra.
고 실질적으로 技術的 保護裝置는 그 성능의 차이와 상관없이 法보다는 강 한 보호를 제공할 수 있고 또한 현재까지 그러한 실정이다. 게다가 이러한 技術的 保護措置를 법적으로 보호하고자 하는 것이 1998년 통과된 美國의 DMCA이다.98)
2. 技術的 保護措置의 問題點
디지털 장벽의 강화와 그에 의한 저작물 보호는 계속 진보하고 있고 권 리에 대한 法的 制限은 그 실효성에 의문이 생긴다. 이러한 현상은 온라인 상에서의 정보흐름에 왜곡을 가져올 것이다. 정보의 자유로운 교환의 광장 으로 생각되는 인터넷에 대한 믿음이 잘못된 것일 수도 있다.99) 즉 技術 的 保護措置가 그 역할을 다할 경우에는 인터넷의 기술구조상 정보에의 접 근은 일정한 한계를 가져올 것이다. 이렇게 되면 모든 정보는 “每使用時 마다 요금을 지불하는 형태”(이하 “pay-per-use”로 약칭)로만 이용 가능할 것이고, 그렇게 되면 정보이용자와 공급자는 새로운 유형의 이용형태를 만 들어 낼 것이다.
현재의 법적 구조는 거의 모든 技術的 保護措置에 대해 무차별적으로 법 적 강제력을 부여하고 있다. 그러므로 콘텐츠 이용을 制限할 수 있는 강력 한 技術的 保護措置의 개발에 대한 강한 유혹이 생긴다. DMCA의 技術的 保護措置에 대한 무차별적인 보호는 부분적으로는 技術的 保護措置에 대한 정확하지 못한 이해에서 비롯된다고 할 수 있다. Reimerdes 사건100)에서 법원은 판결문의 한 각주에서 다음과 같이 말하고 있다. “기술은 종국적으
98) Title 17 U.S.C. §§ 1201-1203.
99) Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, 1999, p. 24.
100) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, supra.
로 저작물이나 저작권자의 권리를 침해하는 이용행위에만 접근을 제한할 수 있게되는 수준까지 발전할 것이라고 생각할 수 있다....하지만 아직은 그 러한 수준에 이르지는 못했다.”101) 즉, 기술이 어느 정도 수준에 이를 때까 지는 技術的 保護措置에 대한 무차별적인 보호를 해주어야 한다는 입장이 라고 말하지 않을 수 없다.
하지만 이러한 수준까지 기술이 발전할 것이라고 생각하는 것은 위험한 발상이 아닐 수 없다고 판단된다. 저작권자가 저작권법에서 보호하는 것만 을 보호하도록 스스로 그 보호의 범위를 제한하기 위해 노력하지는 않을 것이기 때문이다. 더욱이 技術的 保護措置가, 보호되는 저작물의 비침해적 인 이용만을 구별할 수 있을 정도로 발전할지도 의문이고, 技術的 保護措 置의 기술능력으로 무엇이 公正使用에 해당하는지 구별해낼지 역시 의문이 다.102) 公正使用에 해당하는지 여부는 case-by-case에 의해 사건별로 구체 적으로 판단해야 하는데 컴퓨터가 인간의 판단능력을 갖지 않는 한 불가능 한 일이라고 할 것이다.
결과적으로 DMCA는 해적행위에 대한 우려 때문에 技術的 保護措置에 부당한 법적 권리를 부여한 것이라고 하지 않을 수 없다. 즉 技術的 保護 措置는 저작권자를 유리하게 할지는 모르지만 그것이 저작권체제의 균형 상태를 파괴할 수 있으므로 법은 불법이용을 금지하는 기술적 보호조치와 허락없는 이용이지만 공정한 사용에 해당하는 경우를 금지하는 기술적 보 호조치를 구별하여 취급해야 할 것이다.
101) “It is conceivable that technology eventually will provide means of limiting access only to copyrighted materials and only for uses that would infringe the rights of the copyright holder.... We have not yet come so far." (Ibid., p. 330, n. 206.)
102) Mark Stefik, Shifting the Possible: How Trusted Systems and Digital Property Rights Challenge Us to Rethink Digital Publishing, 12 Berkeley Tech L.J. 137, 152-53, 155-56, (1998)