상행위법 각론의 구성
• 기업보조영업 - 대리상영업 - 중개업
- 위탁매매업 - 운송주선업
• 기본 상행위 유형 - 상사매매
- 운송업
- 공중접객업 - 창고업
- 신종상행위(금융리스업, 가맹업, 채권매입업)
중개업
중개업과 중개인
• 중개업
- 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 것 - 기본적 상행위
- 그 영업의 주체는 당연상인(중개인)
• 중개인
- 중개를 영업으로 하는 자(93조)
- 중개: 타인간에 계약 내지 법률행위가 성립되도록 진력하는 활동(사실행위)
- 법률행위 당사자 중 적어도 1인은 상인이고 그 상인의 상행위 를 중개하는 자
- 상행위 이외의 법률행위의 중개자는 상법상의 중개인이 아니 고 민사중개인(혼인중매자 등의 경우)
중개인의 법률관계
• 중개인과 위탁자의 관계
- 중개계약에 기초
- 중개계약의 법적 성질은 쌍방적 중개계약과 일방적 중개계약으로 나누어짐
• 중개계약의 양태와 성질
- 쌍방적(쌍무적) 중개계약: 중개인이 적극적으로 중개 의 의무를 부담하고 위탁자는 계약의 성립에 대한 보수지급의무를 부담(법률상 위임)
- 일방적(편무적) 중개계약: 중개인이 적극적인 중개의
무를 지지 않고, 계약이 성립되면 위탁자의 보수지급
의무가 발생(법률상 도급)
중개인의 권리 및 권한
• 보수청구권(61조)
- 중개인은 상인이기 때문에 특약이 없더라도 상당한 보수(중개 료) 청구가능
- 중개인의 중개에 의하여 당사자 사이에 계약이 성립하고 결약 서의 작성/교부가 된 때 청구가능(96조)
- 보수는 당사자 쌍방이 균분하여 부담(100조)
• 급여수령권
- 특별한 약정이나 관습이 있는 경우에 한하여 당사자를 위하여 지급 기타의 이행을 받을 권한(94조)
• 비용의 선급청구권/상환청구권
- 위임사무처리에 비용이 필요하거나 소요된 경우 수임인으로 서 본인에게 해당 비용을 청구할 수 있음(민법 678/688조)
중개인의 의무 - 1
• 선관주의의무
- 중개인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임 사무를 처리(민법 681조)
• 견품보관의무
- 중개한 행위에 관하여 견품을 받은 때에는 행위 완료시까지 이를 보관(95조)
• 결약서교부의무
- 결약서: 계약이 성립된 경우 중개인이 각 당사자에게 교부해 야 하는 증서(증거서면이지 계약서 아님)
- 계약의 성립과 내용을 명확히 하여 당사자 사이의 분쟁을 방 지하기 위한 것(96조)
중개인의 의무 - 2
• 중개인일기장 작성/교부의무
- 일기장 작성의무: 장부를 비치하고 결약서에 기재한 사항을 기재하 여야 함(97조 1항)
- 일기장은 증거보존용의 장부이며, 상업장부가 아님
- 당사자의 청구가 있는 경우 장부의 관계부분의 등본을 교부해야 함 (97조 2항)
• 성명/상호 묵비의무
- 당사자가 성명/상호 등을 상대방에게 표시하지 않도록 요구한 경우, 상대방에게 교부한 결약서와 중개인 일기장에 이를 기재할 수 없음 (98조)
• 개입의무
- 묵비의무 발생의 경우, 상대방의 계약이행의 청구가 있으면 스스로 이행할 책임 발생(99조)
대리상과 중개인의 차이
• 공통점
- 독립된 상인으로 기업을 보조함(독립적 보조자)
- 본인과의 관계는 주로 위임이고, 대가는 고정적인 보 수가 아닌 거래실적에 따른 수수료
- 기타 권리와 의무에 있어서 유사점 발생
• 차이점
- 대리상은 특정한 상인을 위하여 전속적으로 거래의 대 리 또는 중개하는 상인
- 중개인은 불특정의 위탁자(적어도 일방은 상인이어야
함)의 위탁을 받아 상대방과 상행위를 중개하는 상인
상법상 중개업 규정들
제6장
• 93조 – 의의
• 94조 – 중개인의 급여수령대리권
• 95조 – 견품보관의무
• 96조 – 결약서교부의무
• 97조 – 중개인의 장부작성의무
• 98조 – 성명, 상호 묵비의 의무
• 99조 – 중개인의 이행책임
• 100조 - 보수청구권
휴 식
주선업
위탁매매업과 운송주선업
주선업과 그 분류
• 주선
- 타인의 위탁을 받아 그 타인의 계산에서 자기의 명의로 법률 행위를 하는 것
- 주선을 영업으로 하는 것: ‘주선업’ (기본적 상행위) - 주선업의 주체: ‘주선인’ (당연상인)
• ‘타인의 계산’
- 주선인의 법률행위로 인한 경제적 효과가 그 위탁자인 타인에 게 귀속됨
• ‘자기의 명의’
- 주선인 자신이 직접 계약 내지 법률행위의 당사자가 되고 그 행위로부터 생기는 권리의무의 주체가 됨
주선인의 분류
• 주선행위의 목적인 법률행위의 종류에 따른 구분
• 위탁매매인
- 물품의 매매를 주선
• 운송주선인
- 물건운송계약을 주선
• 준위탁매매인
- 물품매매와 물건운송계약 이외의 법률행위를 주선하는 경우 위탁매매인 의 규정을 준용(113조), 특별한 법정의 영업종목이 있는 것이 아니고 편 의상의 명칭
- 광고, 출판 등의 계약에 관한 주선인
- 상법상의 운송주선인은 오직 물건운송의 주선을 목적으로만 하는 자 (114조)이므로, 여객운송의 주선인은 준위탁매매인(113조)으로 분류
위탁매매업
위탁매매인
• 자기의 명의로 타인(위탁자)의 계산으로 물품(물건 또는 유가증권)의 매매를 영업으로 하는 자(101조) - 계약의 당사자(거래의 본인)는 위탁자가 아닌 위
탁매매인 자신
- 그러나 이 점을 제외하고 대리와 구조와 유사함
• 기능
- 위탁자는 위탁매매인의 경험/지식/신용을 이용하 고, 거래의 상대방에게 알려지지 않는 것이 가능 - 위탁매매인은 목적물의 소유권이 없으므로, 상품
의 재고와 시세하락 등에 대한 부담이 없음
위탁매매인의 법률관계
위탁매매인과 위탁자의 관계(내부관계)
• 위탁매매인과 위탁자의 관계에 관한 법률적 기초 - 위탁매매계약(112조): 위탁매매의 주선의 인수 - 법적 성질은 위임
• 위탁매매인의 의무
- 수임자로서의 의무: 선관주의의무(112조-민법 681조), 판매대금 또는 매입물 건/유가증권의 인도의무(112조-민법 684조), 계약체결통지/계산서 제출의 무(104조-민법 683조)
- 위탁매매인으로서의 의무: 상대방의 채무불이행시 이행담보책임(105조), 지 정가액 준수의무(106조), 위탁물의 하자/부패성/가격하락의 통지의무(108조)
• 위탁매매인의 권리
- 수임자로서의 권리: 보수청구권(61조), 비용선급/상환청구권(민법 687/688조) - 위탁매매인으로서의 권리: 개입권(스스로 매도인이나 매수인이 됨-107조),
매수한 물건에 대한 공탁/자조매각권(물건을 수령하지 않거나 할 수 없는 경우 경매가능-109조-67조), 유치권(위탁자를 위해 점유물을 유치-11조-91 조)
위탁매매인의 법률관계
위탁자/위탁매매인과 채권자의 관계 등 외부관계
• 위탁자/위탁매매인과 채권자의 관계
- 판매위탁물 및 매입위탁물은 위탁자/위탁매매인 내지 그 채권자와의 관계에서 위탁자에게 귀속(103조)
- 경제적 실질을 중시함
• 위탁매매인과 상대방의 관계
- 위탁매매계약의 실행으로 위탁매매인이 스스로 당사 자가 되어 상대방과의 매매계약관계 성립(102조)
• 위탁자와 상대방의 관계
- 위탁자와 위탁매매인의 상대방은 직접적인 법률관계
없음
상법상 위탁매매업 규정
제7장
• 101조 – 의의
• 102조 – 위탁매매인의 지위
• 103조 – 위탁물의 귀속
• 104조 – 통지의무, 계산서제출 의무
• 105조 – 위탁매매인의 이행담 보책임
• 106조 – 지정가액준수의무
• 107조 – 위탁매매인의 개입권
• 108조 – 위탁물의 훼손/하자 등의 효과
• 109조 – 매수물의 공탁/경매권
• 110조 – 매수위탁자가 상인인 경우
• 111조 – 준용규정
• 112조 – 위임에 관한 규정의 적용
• 113조 - 준위탁매매인
