표지와 같은 면지
올해는 북한의 핵 문제로 인하여 남북관계가 그 어느 때보다 힘든 상황을 맞이하고 있습니다. 개성공단이 폐쇄되고, 북한의 대남 도발 위협이 지속되는 등 어려움에 직면하고 있습니다.
그러나, 지난 40여년에 가까운 남북대화의 역사를 돌이켜 볼 때 남북관계는 대결과 화해의 기류가 교차하여 왔으며, 남북한 주민이 모두 자유와 인권을 누리는 통일을 맞이하기 위하여 그에 대비한 사전적 준비와 연구를 지속해 나갈 필요가 있습니다.
남북의 통일이 언제, 어떤 모습으로 우리에게 올지 그 누구도 알 수 없으나, 남북한이 통일되면 서로 동떨어진 법과 제도의 통합이 필수적일 것입니다. 이러한 점에서 남북한이 안정적으로 평화통일에 이르기 위해서는 통일 과정에서의 정치･경제･사회 전 분야에 대한 법제도의 통합을 위한 현실적이고 구체적인 준비가 필요하다고 생각합니다.
법제처에서는 이러한 법과 제도의 통합을 위한 준비 작업으로서 노동,
행정, 교육, 환경 등 각 분야별로 연구용역을 통하여 남북법제에 관한
실용성 있는 연구를 꾸준히 추진하여 왔습니다.
전문가의 의견을 수렴하기 위한 남북법제 연구위원회를 운영하는 등 남북한 법제통합을 위한 준비를 지속적으로 진행해왔습니다.
특히, 1999년부터는 남북법제 연구보고서를 발간하여 최근의 북한 법제 동향과 핵심 이슈 등을 중심으로 통일에 대비하여 실질적 논의를 이어오고 있습니다. 올해 연구보고서에서는 북한의 재정법체계에 대한 이해를 확대하기 위한 ‘북한 법령에 있어서의 국가재정운용 체계에 관한 연구’ 등 총 8편의 논문을 수록하였습니다.
남북법제 연구보고서를 비롯한 법제처의 다양한 남북한 법제 연구가 남북한 주민 모두가 평화로운 한반도에서 자유와 인권을 누리는 통일한국의 기틀을 마련하는데 기여할 것으로 기대합니다.
이번에 발간한 『2016년 남북법제 연구보고서』가 남북법제를 연구하는 관련 기관과 관계자에게 많은 도움이 되기를 바라며, 연구보고서의 집필에 노력을 아끼지 않으신 집필진에게 깊은 감사를 드립니다.
2016년 11월
법제처장
개성공단 폐쇄조치에 관한 공법적 고찰
강 동 훈 (원광대 법학전문대학원 4기 졸업)···1
통일 법제 마련에 있어
국제법상 전환기 정의(Transitional Justice) 구현의 필요성
강 윤 주 (미국변호사)···39북한 법령에 있어서의 국가재정운용 체계에 관한 연구
강 주 영 (제주대학교 법학전문대학원 부교수)···75
남북한 선거법제 비교연구
- 통일 이후 농업협동조합에 대한 위탁선거법제 적용을 중심으로
김 경 민 (KEB 하나은행 차장)···115
남북한 화장제도의 통합방향에 관한 연구
김 성 욱 (제주대학교 법학전문대학원 교수)···143
통일후 북한지역 토지보유세제의 법정책적 연구
성 승 제 (한국법제연구원 연구위원)···183
북한의 경제개발구법 하위규정에 관한 연구
- 경제개발구의 창설 및 관리･운영을 중심으로
안 석 호 (국민대학교 북한법제연구센터 연구원)···239
남북 간 금융거래 관련 법제도 및 통일과정에서 예상되는 문제점
- 최근 국제사회의 이란에 대한 금융제재 해제 조치 관련 비교 고찰
이 지 현 (변호사 이지현 법률사무소) /진 석 규 (코리안리 재보험회사)···285
개성공단 폐쇄조치에 관한 공법적 고찰
강 동 훈
원광대 법학전문대학원 4기 졸업개성공단 폐쇄조치에 관한 공법적 고찰
강 동 훈 원광대 법학전문대학원 4기 졸업
차 례
Ⅰ. 서론 1. 연구 목적
2. 개성공단 전면중단조치 이후의 진행 상황
Ⅱ. 개성공단 폐쇄 조치가 통치행위에 해당 하는지 여부와 사법심사 가능성 검토 1. 통치행위의 의의 및 사법심사 제외 여부 2. 통치행위에 관한 대법원과 헌법재판소의 입장 3. 남북관계에 있어서 통치행위의 인정 여부 및
사법심사 가능성에 대한 견해 소개 4. 남북관계에 있어서 통치행위 인정 여부 및
사법심사 가능성에 관한 대법원의 입장 5. 검토
Ⅲ. 헌법 제 76조의 긴급재정경제명령에 해당하는지 여부
1. 국가긴급권 2. 긴급재정경제명령 3. 검토
Ⅳ. 남북교류에 관한 법률에 따른 협력 사업 취소 조치인지 여부
1. 남북교류협력법 제 17조 제 4항 - 실체적 요건 2. 남북교류협력법 제 17조 제 5항
- 절차적 요건 위반
Ⅴ. 남북관계 발전에 관한 법률에 따른 효력 정지 조치인지 여부
1. 남북관계 발전에 관한 법률 제 23조 제 2항 규정 위반
Ⅵ. 개성공단 입주기업의 피해구제에 관한 공법적 검토
1. 헌법소원심판
2. 국가배상법에 의한 손해배상청구권 3. 손실보상청구
Ⅶ. 결론 및 입법론
Ⅰ. 서론
1. 연구 목적
2016년 2월 북한의 핵무기 개발에 대한 제재 조치의 수단으로 정부는 개성공단 폐쇄 조치를 단행하였다. 이에 대해 찬성과 반대의 주장이 엇갈리고 있다. 본 연구논문에서는 단순한 찬성과 반대의 주장을 감정적으로 내세우기 보다는 개성공단 폐쇄 조치와 같은 남북간의 교류, 협력의 중단 조치가 통일의 과정에서 빈번히 일어날 수 있다는 점을 전제하고 이에 대한 공법적 검토가 필요하다는 점에서 연구를 시작하였다. 먼저 북한의 핵개발에 대한 국가안보 및 국민의 안전을 보장한다는 목적으로 개성공단 폐쇄 조치가 이루어졌다면 이를 통치행위에 해당한다고 볼 수 있는지, 만일 통치행위라고 본다고 하더라도 사법심사 가능성이 있다고 볼 것인지 그 검토가 선행되어야 앞으로 정부의 남북간의 교류, 협력 중단 조치가 있을 떼 법치주의의 한계의 측면에서 접근해 볼 수 있을 것이라고 여겨진다. 또한 헌법 제 76조의 긴급재정경제명령과 남북교류에 관한 법률에 따른 협력 사업 취소 조치, 최근 개정된 남북관계 발전에 관한 법률에 따른 효력 정지 조치의 요건을 충족하였는지 법률유보의 관점에서 검토가 필요하다고 할 것이며, 만일 입법적인 보완점이 있다면 이를 어떻게 보완해야 할 것인지가 문제된다.
그리고 국민의 재산권 보장을 위해서 개성공단 입주 기업에 대한 구제책을 헌법소원심판, 국가배상청구, 손실보상청구를 중심으로 검토해 보기로 한다.
2. 개성공단 전면중단조치 이후의 진행 상황
개성공단 기업들이 정부의 개성공단 전면중단조치가 위헌이라며 헌법소원심판을 청구했다. 소송을 맡은 김광길 변호사는 “정부는 2･10 조치에 대해 ‘대통령의 정치적 행위’라고만 밝히고 있다”며 “법치주의 원칙상 헌법과 법률에 근거하지 않은 행정작용은 존재할 수 없다”고 주장했다. 그러면서 “긴급한 사태였다면 긴급재정명령을 발동했어야 한다”고 덧붙였다.1)
또한 민주사회를 위한 변호사 모임(민변)은 정부의 개성공단 가동 중단이 법적 근거가 취약하다고 지적했다. 민변은 청와대와 통일부에 개성공단 전면 중단 조치가 헌법을 적용한 대통령 긴급 재정 경제 명령의 행사인지 아니면 남북교류협력법을 적용한 통일부 장관의 협력사업 정지 조치인지 정보공개 청구했다. 송기호 민변 국제통상위원장은
“개성공업지구법은 정부로 하여금 개성공업지구의 개발과 기업의 경영활동이 경제원리와 기업의 자율성을 바탕으로 일관되게 추진될 수 있도록 여건을 조성하고 이를 지원하기 위하여 노력하도록 하고 있다”면서 “기업활동과 재산권을 직접 제약하는 개성공단 전면 중단은 법적 근거가 있어야 하고 법적 절차에 따라야 한다”고 강조했다.2)
정부가 개성공단 가동 중단 결정에 대해 “고도의 정치적 판단에 따라 공익목적으로 정해진 행정적 행위”라고 밝혔다. 통일부 관계자는 민주사회를 위한 변호사 모임이 정보공개 청구의 형식으로 청와대와 통일부에 개성공단 가동 중단의 법적 근거 공개를 요구한 것에 대해 이 같은 정부 입장을 설명했다. 이 관계자는 “북한의 거듭된 도발로 한반도의 긴장이 고조되고 국제사회가 강력한 대북 제재를 추진하는 상황에서 정부가 우리 국민의 신변 안전을 최우선으로 하면서 도발의 악순환을 끊고 북한 태도의 변화를 압박하기 위한 조치”라며 “이 과정에서 발생하는 입주기업의 피해는 범정부 차원에서 충분히 지원할 것”이라고 말했다. 그리고 개성공단 전면 중단을 결정한 법적 근거를 공개해달라는 요청에 대해 통일부가 비공개 결정을 내렸다.
민변은 “통일부에 개성공단 전면 중단 조치가 헌법상 대통령의 긴급 재정 경제 처분권의 행사인지 남북교류협력법상의 통일부 장관의 처분인지 확인할 수 있는 문서 공개를 청구했다”며 “통일부는 지난 비공개 처분을 통지했다”고 밝혔다. 통일부는 거부 사유로
“공개할 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다”고 한 것으로 알려졌다.
민변은 통일부의 비공개 처분에 대해 이의신청을 한 상태이다.3)
민변은 또한 유엔 인권이사회(UNHRC)에 개성공단 폐쇄와 재산 동결의 법치주의 위반 여부를 조사해달라는 신청을 했다. 민변은 우리 정부가 개성공단 전면 중단을 결정하고 업체들에 대해 철수 명령을 한 것은 헌법이나 남북교류협력법에 근거하지
1) 한국경제신문, 2016-05-09. 게재 기사 2) 아시아경제신문, 2016-02-11. 게재 기사 3) 서울신문, 2016-02-25. 게재 기사
않는 초법적 조치라는 입장이다. 또 북한이 우리측 기업을 추방하고 재산 동결 명령을 내린 것 역시 개성공업지구법에서 보장한 투자자 보호와 남북합의서를 위반했다고 주장하고 있다. 민변은 “남･북한의 조치는 세계인권선언과 시민적･정치적 권리 국제 규약을 위반한 것”이라며 “유엔인권위원회 조사관이 남･북한을 방문하고 해결 방안 보고서를 보고해야 한다”고 강조했다.4)
Ⅱ. 개성공단 폐쇄 조치가 통치행위에 해당하는지 여부와 사법심사 가능성 검토
1. 통치행위의 의의 및 사법심사 제외 여부
(1) 의의
통치행위란 고도의 정치성을 가진 국가기관의 행위를 말하는 행정법･헌법상 용어 이다. 통치행위는 법적 구속을 받지 않으며, 그에 대한 법적 판단이 가능함에도 불구 하고 사법적 통제에서 제외되는 행위를 말한다. 프랑스에서는 이를 통치행위(acte de gouvernement), 독일에서는 재판에서 자유로운 고권행위(rechtswegfreie Hoheitsakte) 또는 통치행위(Regierungsakte), 미국에서는 정치문제(Political question), 영국에서는 대권행위(prerogative) 또는 국가행위(acts of state)라는 이론으로 주장되었고, 또 판례에 의하여 승인되었다. 한국에서는 실질적 법치주의가 확립되고 행정소송에서 개괄주의가 채택되고 있는 이상 통치행위를 인정할 필요가 없다는 견해(즉, 통치행위 부정설)도 있으나 아직까지는 의미가 있다는 제한적 긍정설이 다수설이다. 반면에 미국, 영국 등에서는 통치행위가 광범위하게 인정되고 있다.5)
4) 뉴스코리아, 2016-02-23. 게재 기사 5) 위키백과사전
(2) 통치행위 긍정설의 논거
6)사법심사의 범위를 어디까지 인정하느냐는 각국의 역사적 사정이나 조건에 따라 달라지겠지만 일반적으로 통치행위의 개념을 긍정하고 이를 사법심사의 대상에서 제외하려는 학설의 근거로서는 다음과 같은 이유를 들 수 있다.
① 권력분립설-3권분립의 견지에서 정치나 행정 고유의 문제에 사법권이 결정을 내리는 입장에 서서는 안 된다.
② 내재적 한계설-사법권의 기능･성격상 고도의 정치성을 띤 문제는 소송절차에 의해서 법원이 판단을 내리는 데 적합하지 않다.
③ 재량행위설-국가통치에 관한 정치문제는 종국적으로는 주권자인 국민의 판단에 맡겨져야 할 것이므로 법원이 결정을 내릴 성질이 아니다.
④ 사법부자제설- 정치문제의 심사로 법원이 정치적 분쟁에 휘말리게 되면 사법권의 권위･독립성이 실추되기 쉽고, 법원의 위헌판단에 의해 무효가 선고된 국가행위가 사실상 이전의 상태로 회복될 수 없거나 회복된다 해도 이미 돌이킬 수 없는 큰 해가 발생한 경우, 법원의 결정은 중대한 혼란을 가져오거나 현실의 정치상에서 무시당하게 되므로 유해할 따름이라는 점 등이다.
(3) 검토
통치행위의 이론은 역사적으로 전제군주국가에서 전제군주의 자의적인 권력행사를 합리화하기 위한 전근대적인 이론으로서 오늘날 독재정권의 권력을 유지하기 위한 도구로 악용되는 사례가 많아 통치행위는 헌법 자체가 명문으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는 인정할 수 없다는 설이 대두되고 있다. 통치행위의 범위를 확대 해석하는 것은 사법권의 약화와 법치주의의 명목화의 우려가 있으므로 헌법질서에 위반하는 일체의 국가작용은 헌법에 명문으로 배제 규정이 없는 한 사법적 심사를 받아야 할 것으로 본다. 통치행위를 인정하는 경우에도 그것은 헌법의 민주적 기본질서에 위반 하여서는 아니된다.7)
6) 정연주 , 통치행위에 대한 사법심사. 저스티스 2006년 12월 31-32면.
7) 최돈호 대북비밀송금과 통치행위 법률신문 월요법창 2003-02-22, 제 3149호
한편 법원이 ‘고도의 정치적’이라는 이유로 판단을 내려야 할 문제를 회피한다면, 인권 및 헌법질서의 보장을 맡은 사명을 완수하는 것이 못 된다. 통치행위의 폭을 지나치게 넓혀 법치주의의 원칙까지 무의미한 것으로 만든다면 법원은 스스로 기능을 포기하는 결과가 된다. 따라서 통치행위의 개념은 인정하지 않을 수 없다 하더라도 법치주의나 헌법이 규정한 위헌심사제의 확립･유지를 위해 그 범위를 최소한으로 한정할 필요가 있다.8)
2. 통치행위에 관한 대법원과 헌법재판소의 입장
(1) 대법원의 입장
대법원은 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적･합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치 문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다고 판시한바 있다.9) 또한 대법원은 2010년 12월 대통령 긴급조치에 대한 전원 합의체 판결에서 ‘통치행위라도 국민의 기본권을 침해하면 사법심사 대상이 된다’고
8) 두산백과사전
9) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결
못 박은 바 있다. 당시 대법원은 유신헌법에 근거한 긴급조치에 대한 판결에서 ‘법치주의 원칙상 통치행위라도 헌법과 법률에 근거해야 하고, 그에 위배되어서는 안 된다’며 기존의
‘통치행위는 사법적 심사 대상이 되지 않는다’는 1977년도 판결을 수정했다.10)
(2) 헌법재판소의 입장
1996년 금융실명제사건11)에서 “헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관이므로, 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 해도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다”고 판시해 기본권 침해에 대한 엄격한 해석을 요구했다. 반면 대통령이 일반사병을 이라크에 파견하기로 한 결정12)에서는 고도의 정치성을 띤 행위로서 이에 대한 사법적 심사가 자제되어야 한다는 이유로 심판청구를 각하했다. 즉 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다며 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다”라고 판시하였는바, 통치행위에 대한 사법자제론을 받아들인 첫 결정이었다.13) 이는 ‘절차적 정당성’만을 중시하여 파병 결정이 헌법적 가치질서와 배치되는지 여부에 대한 판단을 회피한 것으로 기존의 헌법재판소의 입장과 배치되는 것이기도 하다.14)
10) 내일신문, 2016-02-22. 게재 기사 11) 헌법재판소 1996. 2. 29, 93헌마186 결정 12) 헌법재판소 2004. 4. 29, 2003헌마814 결정 13) 법률신문 2004.-12-21. 게재 기사
14) 김상겸, 사법심사의 대상으로서 통치행위, 고시계 사례연구 2014-7월호 163면
3. 남북관계에 있어서 통치행위의 인정 여부 및 사법심사 가능성에 대한 견해 소개
(1) 사법심사 긍정론
황교안 국무총리가 개성공단 중단 조치에 대해 “대통령의 고도의 정치적 행위”라며 위법성을 따질 필요가 없다고 주장했다. 황 총리는 국회 대정부질문에서 더불어 민주당 김태년 의원이 “개성공단 중단은 중대한 헌법과 법률의 위반”이라고 지적하자 “대통령의 고도의 정치적 행위에 따른 결정”이라고 반박했다. 또 “정치적 결단이기 때문에 다른 법을 적용할 수 없다”고 말했다. 이에 황 총리는 대통령의 ‘통치행위’이기 때문에 법적 근거도 불필요하고 위법성 여부를 판단할 필요도 없다고 주장하고 나선 것이다.15) 또한 시장경제 수호를 표방한 우파 시민단체인 자유경제원이 15일 개성공단 폐쇄 조치를 주제로 개최한 긴급 좌담회에 참석한 법학 교수들은 “대통령의 개성공단 중단 조치는 대통령 고유의 통치행위이기 때문에 헌법 소원이나 탄핵의 대상이 될 수 없다”는 논리를 전개했다.16)
자유경제원이 서울 마포구 마포대로 본원에서 개최한 개성공단 폐쇄와 관련한 긴급 좌담회에서 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수는 “대통령의 통치행위는 정치적 책임을 질 뿐, 헌법소원의 대상이 될 수 없다”며 이같이 분석했다.17) 또한 새누리당 의원들은 개성공단 전면중단 조치와 관련해서는 정부가 한 행동에 대해 긍정하면서도 해법에 대해서는 정부와 다른 의견을 제시하고 있다. 새누리당 의원들은 개성공단 전면중단 조치에 대해서는 응답자 중 83%인 38명이 적절했다(매우 적절했다 9% 4명, 적절한 편이었다 74% 34명)고 평가했다. 또 96%에 해당하는 43명이 개성공단 전면중단 조치에 대해 ‘통치행위는 사법적 심사 대상이 되지 않기 때문에 위법행위가 아니다’라고 답했다.
위법한 행위라고 판단하는 새누리당 의원은 단 1명에 불과했다. 그러나 개성공단 문제를 어떻게 풀어야 할지에 대해서는 야당 의원들과 크게 다르지 않은 시각을 보여줬다.
우선 개성공단 배상 문제와 관련된 특별법 제정에 대해서는 ‘동의하는 편’이라고 밝힌
15) 민중의 소리, 2016-02-18. 게재 기사 16) 충청일보, 2016-02-15. 게재 기사 17) 문화일보, 2016-02-15. 게재 기사
응답이 57%(26명)로 ‘동의하지 않는 편’이라는 응답(37%, 17명)보다 많았다. 더욱이 개성공단 재가동 필요성에 대해서는 70%(32명)가 ‘필요하다’고 답했다. ‘별로 필요하지 않다’는 22%(10명), ‘전혀 필요하지 않다’가 2%(1명)에 불과했다. 수도권에 지역구를 둔 한 새누리당 의원은 이에 대해 “이미 지나간 일은 바꿀 수 없는 것이기 때문에 정부의 입장을 두둔하지만, 공단 재가동 문제 등 미래의 일에 대해서는 여론 등을 반영한 탓에 나타난 현상일 것”이라고 진단했다. 이 의원은 그러나 “개성공단 문제에 대한 새누리당의 당론이 정해지면 실제 표결 등에서는 다른 행동을 보일 수 있을 것”이라고 전망했다.18)
(2) 사법심사 긍정론
이에 대해 개성공단 살리기 국회의원모임(대표 송영길 의원)은 25일 국회의원회관에서
‘개성공단 전면 중단, 고도의 정치적 행위 논리 정당한가?’를 주제로 토론회 주제 발표자인 한명섭(대한변협 남북교류협력소위원장) 변호사는 “개성공단 전면 중단 조치는 현행 헌법의 긴급재정경제처분이나 명령, 또는 긴급명령 어디에도 해당하지 않아 ‘고도의 정치적 (행정)행위라는 이름으로 취해진 것’이라며 “초헌법적 국가 긴급권에 해당하는 이 같은 행위는 통치 행위에 해당한다 할지라도 헌법 재판의 대상이 된다는 것이 헌법 재판소의 판례”라고 주장했다.19) 그리고 헌법학자인 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 ‘민중의 소리’와의 통화에서 “헌법재판소도 집행부의 고도의 정치적 행위라 하더라도 국민의 기본권을 제한하는 것이면 사법적 심사의 대상이 된다고 밝혔다”며
“(통치행위에) 법적 근거가 있어야 한다는 것”이라고 설명했다. 임 교수는 특히 “개성공단 중단 같은 경우에는 기업주들의 재산권에 큰 영향을 미치는 행위”이라며 “통치행위라는 이유로 법적 근거가 없어도 된다는 것은 말이 안 된다”고 강조했다. 헌법학자인 한상희 건국대 법학전문대학원 교수도 “개성공단 입주 기업들의 재산권과 영업의 자유가 바로 침해가 되는 조치이기 때문에 국민의 기본권과 관련돼 있는 것이고 사법심사 대상이 된다”며 “통치행위 개념 자체가 성립이 안 된다”고 지적했다. 한 교수는 “개성공단 폐쇄 조치를 통치행위라고 하는 것은 헌법을 모르는 사람이 하는 말”이라고 비판했다.20)
18) 한겨레신문, 2016-06-09. 게재 기사
19) 평화신문, 2016. 07. 31발행 [1375호] 게재 기사 20) 민중의 소리, 2016-02-18. 게재 기사
4. 남북관계에 있어서 통치행위 인정 여부 및 사법심사 가능성에 관한 대법원의 입장
(1) 남북 정상회담 과정 대북 송금행위
남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적･본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판단한 원심판결을 수긍하였다.21)
(2) ‘겨레사랑’과 대한민국 정부 간 소송
2015년 6월 대법원은 개성공단 입주 기업인 ‘겨레사랑’과 대한민국 정부 간 소송에서 정부의 행위가 ‘국가의 고도적 통치행위’이기 때문에 위법성 조각사유가 된다고 판시 했다.22) 정부는 2010년 천안함 폭침 사건으로 같은 해 5월 24일 국내 기업의 개성공단 신규 진출과 투자 확대를 불허하는 조치(5･24조치)를 취했다. ‘겨레사랑’은 5･24조치로 개성공업지구 내 부동산 개발 사업을 진행하지 못해 피해를 입었다며 2012년 정부를 상대로 소송을 냈다. 입주기업의 경영활동이 일관적으로 추진될 수 있도록 여건을 조성해야 할 정부가 신뢰를 저버렸다고 주장했다. 1심23)･2심24) 재판부는 정부 손을 들어줬다. 재판부는 “5･24조치는 국가안보를 위해 행한 고도의 정치적 판단에 따른 행정적 행위라 판단될 뿐, 정부의 고의 또는 과실에 의한 위법한 공무집행으로 볼 수 없다”고 했다. 정치･군사적 위기 상황에서 국가안보를 최우선으로 한 정책 판단이 이뤄질 수밖에 없었음을 강조한 것이다. 평양에서 북한 업체와 합작해 방직공장을
21) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 22) 대법원 2015.6.24. 선고 2013다205389 판결
23) 서울중앙지방법원 2012.3.29. 선고 2011가합113320 판결 24) 서울고등법원 2013.5.2. 선고 2012나36335 판결
준공한 A업체, 의류 임가공업을 하려던 B업체도 각각 2008년 금강산 한국인 관광객 사망사건과 5･24조치로 사업을 진행할 수 없게 되자 소송을 냈지만 비슷한 이유로 패소했다.
5. 검토
대법원 2015.6.24. 선고 2013다205389 판결을 개성공단 중단조치에 대해 유추적용 할 수 있다는 입장이 있는 반면, 일각에선 “개성공단 중단 조치는 천안함 폭침 때와 다르다”는 의견도 내놓았다. 현대아산 전 상무 정영훈(48･사법연수원 29기) 변호사는
“이번 개성공단 중단은 법률이 아닌 정부 성명으로 국민의 기본권을 제한한 사례다.
정부가 아무리 급해도 최소한 긴급 명령을 발동하는 헌법 절차를 밟았어야 한다”고 밝혔다. 정 변호사는 “‘개성공업지구 지원에 관한 법률’ 4조 2항은 개성공단 개발과 경영 활동이 경제원리와 기업의 자율성을 바탕으로 일관되게 추진될 수 있도록 여건을 조성하고 지원할 의무가 있다고 규정하고 있는데 정부가 이를 위반했다”고 말했다.
조원익(31･변호사시험 3회) 법무법인 소명 변호사는 “북한의 미사일 실험이 우리나라 국토에 대한 직접적 위협이 될 수 있는지가 쟁점이 될 수 있다. 이번 미사일 실험이 한국을 직접 공격한 것이 아니기 때문에 천안함 사태 직후 ‘국민의 생명과 재산을 보호’를 목적으로 한 5･24조치와는 달리 볼 여지가 있다”고 말했다.25) 이에 대해 검토해 본다면, 정부의 개성공단 중단 조치를 헌법 37조 2항에 근거한 기본권 제한의 한계인 법률 유보 위반으로 볼 수 있지만, 개성공업지구 지원에 관한 법률 위반이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 그리고 2010년 천안함 폭침 사건으로 같은 해 5월 24일 국내 기업의 개성공단 신규 진출과 투자 확대를 불허하는 조치는 장래의 신규 진출, 투자 확대를 가변적 정책 변경의 측면이 많다고 볼 수 있는 반면, 이번 개성공단 중단 조치는 기존 기업들의 재산권의 기득권적 측면을 보장해야 한다는 점에서 신뢰보호가 더 요구되는 사안이라고 볼 수 있다.
25) 조선일보, 2016-02-15. 게재 기사
Ⅲ. 헌법 제 76조의 긴급재정경제명령에 해당하는지 여부
1. 국가긴급권
(1) 의의
전쟁･내란 등에 의해 국가의 존망이 위기에 처한 경우, 정부가 평시에는 준수해야 할 헌법 기타의 법질서를 무시하고 국가의 치안과 질서를 유지하기 위해 필요한 조치를 취할 수 있는 권한을 말한다. 현행 헌법에도 대통령의 긴급명령권(헌법 제76조 2항), 긴급재정･경제처분권(헌법 제76조 1항), 계엄선포권(헌법 제77조)을 규정하고 있지만, 이 국가긴급권에는 국가가 법에 선행한다는 기본사상이 깔려 있어, 국가긴급권을 완전히 실정화하는 것은 불가능하다고 해석된다.26)
(2) 유형과 내용
27)국가긴급권은 긴급의 정도, 위기정부의 성격, 시간적 관점 등에 따라 여러 가지로 분류될 수 있다.
① 긴급의 정도에 따른 분류
㉠ 입헌주의적 임시조치권
평상시의 사태를 유지한 채로 사태에 대응한 제도의 임시적인 기능화를 꾀하는 것으로서, 예컨대 양원제를 채택하는 국가에서의 참의원의 긴급집회, 독일계 헌법에서 널리 퍼져 있는 긴급명령이나 긴급재정처분의 제도를 들 수 있다. 이것은 권력구조의 비상한 강화와 그에 따르는 입헌정치의 정지에까지는 이르지 않고 단지 기구의 임시적인 변동에 그치는 것이므로 그 긴박도가 가장 희박하다고 할 수 있다.
26) 법률용어사전, 이병태, 2011.1.15., 법문북스 27) 두산백과사전
㉡ 초입헌주의적 비상조치권
헌법 자체가 보다 긴박한 비상사태를 예정하고 입헌주의를 일시적으로 정지하여 일정한 조건하에서 독재적 권력행사를 인정하는 경우를 말한다. 헌법이 명문으로 이러한 비상조치권을 인정한 전형적인 예로는 비상독재권(일본 메이지 헌법 제31조의 천황의 비상대권, 바이마르 헌법의 대통령독재권, 프랑스 제5공화국 헌법의 대통령의 비상대권 등), 계엄권(프랑스 및 독일 계엄법) 등을 들 수 있다. 헌법에 명시되어 있지는 않으나 합법적 조치로서 동종의 권능을 인정한 영국과 미국의 계엄법도 이에 속한다고 볼 수 있으며, 한국 헌법 제76조의 대통령 긴급처분･명령권도 이에 속한다.
㉢ 초헌법적 비상조치권
극도의 비상사태에 있어서 헌법상의 일체의 구조나 수권을 초월한 비법의 독재정치가 있다. 이것은 ㉠의 긴급권이 헌법의 부분적･일시적 정지를 법적으로 용인한 데 대하여, 여기서는 초비상시의 최후의 수단으로 국법체제의 합법성을 일탈한 형태라 하겠다. ㉡이 합법적인 제도인 점에서 입헌적 독재 또는 C.슈미트의 위임적 독재라고 할 수 있다면, 이것은 초입헌적 독재 또는 슈미트의 주권적 독재라고 할 수 있을 것이다.
② 위기정부의 성격에 따른 분류
㉠ 행정형
행정적 성질의 위기정부는 기본권 정지･행정권 강화 기타 모든 종류의 행정적 성질의 긴급독재를 의미하는 바, 특히 군사정부･군사법원 등 군사권력 확대의 형태를 취할 때가 많기 때문에 군사적 독재가 그 전형으로 되어 있다. 이 행정형 독재는 비교적 한정된 지역에 있어서 돌발적으로 발생한 폭력적 성질의 비상사태(폭동･내란 등)에 대해서 사용되는 방법으로서, 그 지역에 있어서의 치안유지를 주목적으로 하는 소극적 성질의 긴급조치이다.
㉡ 입법형
위기에 대처하기 위하여 대표회의에서 행정부에 입법권을 위임함으로써 위기입법을 신속히 하는 방법으로는, 첫째 헌법상의 제도로는 긴급명령권의 형태를 취하거나, 또는 행정권이 법률과 동등한 효력이 있는 명령을 발할 수 있는 실질적인 입법권을 취득
하는 형태가 된다. 그리고 입법권의 위임이 대규모로 이루어지는 경우, 즉 행정부에 주요한 국가적 문제의 약간 또는 전부의 해결을 위한 긴급법의 제정권이 부여되는 경우를
‘수권법(enabling act)’이라고 한다. 입법형 독재는 행정형과 달리 위기가 지역상 전국적이거나 또는 시간적으로 비교적 장기에 걸치는 경우, 개개의 구체적 행정처분 만으로는 위기의 극복이 곤란하여 응급적인 법질서를 형성함으로써 위기의 극복이 가능 할 때 사용되는 방법이다. 이 방법은 주로 경제적 성질의 위기극복에 사용된다.
㉢ 기타형
교통기관이 발달하고 사회관계의 연대성이 점점 더 긴급해진 현대에 있어서는 국지 적인 위기는 비교적 적고, 단순히 폭력적인 것으로 그치는 위기 등은 점차 감소되어, 위기는 오히려 경제적･사회적인 양상을 띠고, 시민생활의 전체가 관련되는 위기상황을 보이기에 이르렀다. 따라서 현대의 긴급권은 행정형에서 입법형으로 이행하거나 또는 양자를 혼용한 내각독재･대통령독재･전시확대행정･평시긴급계획기관･전시내각 등의 형태로 나아가고 있다. 특히 전시정부는 자유가 살아남기 위한 최종정부라고 할 수 있는 것으로서, 전면전쟁의 경우에는 모든 종류의 국가긴급권이 일시에 발동되는 경우가 많다.
③ 시간적 관점에 따른 분류
㉠ 사후적･교정적 긴급권
이는 국가의 안전보장, 공공의 안녕질서를 위협하는 비상사태가 발생한 후에 그 비상사태를 극복･제거하기 위하여 행사되는 국가긴급권을 말한다. 제1차 세계대전 이전의 전통적･고전적 긴급권이 모두 해당된다. 현재의 위험을 제거하는 것이므로 비상입법보다도 군사력이나 경찰력의 행사와 같은 비상집행의 방법이 주로 사용된다.
독일 기본법에서의 방위사태, 영국에서의 계엄법, 한국의 제5공화국 헌법 제51조의 비상조치권, 제52조의 계엄 등이 이에 해당한다.
㉡ 사전적･예방적 긴급권
이는 국가의 안전보장이나 공공의 안녕질서를 위협하는 비상사태의 발생이 우려될 때 그런 사태의 발생을 미리 방지하기 위하여 행사되는 국가긴급권을 말한다. 20세기적
의미의 국가긴급권이다. 이는 제1차 세계대전 이후 정치적 위기뿐만 아니라 경제적･
재정적 위기(1929년의 대공황 등)가 새로이 등장하고, 사회적 불안의 장기화 등으로 위기가 오히려 원칙이 되어 버린 오늘날, 이에 적절하게 대처하기 위하여 인정된 것으로 과거와 같은 비상집행보다는 고차적인 비상입법의 수단에 더 많이 의존하는 것이 특징 이라 할 수 있다. 바이마르헌법의 대통령 비상대권, 프랑스 제5공화국헌법 제16조의 비상대권, 한국의 제4공화국 헌법 제53조(국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받을 우려가 있을 때…)에서의 긴급조치권은 이에 해당한다.
(3) 인정근거
28)입헌적 독재라고 불리는 제도적인 긴급권을 정당화하는 근거로는 다음과 같은 3가지 이유를 들 수 있다.
첫째, 평상시의 법치주의 기구로서는 국가적 위기에 대응하기 어렵다는 사실이다.
입헌민주국가에서의 다양한 정치조직은 본질에 있어서 정상적인 평화적 상태하에서 가능하도록 설계되어 있으므로 중대한 국가적 위기를 극복하기에는 부적당한 경우가 많다. 그러므로 위기에 있어서 민주적 입헌정부는 그 위기를 극복하고 정상상태를 회복하기 위하여 어느 정도 필요한 만큼의 잠정적인 개편이 요구된다.
둘째, 이와 같은 비상조치를 필요로 하는 사태가 예측되는 이상 헌법에 처음부터 비상조치권을 합법적인 제도로서 규정해 두는 것이 비상조치를 합법적으로 할 수 있고, 또 헌법의 파괴를 방지하기 위해서도 필요한 것이다.
셋째, 실제로는 이것이 가장 중요한 이유이지만 헌법상에 실정화 시킴으로 해서 긴급시의 합헌적 독재권력의 행사를 인정하는 대신에, 그 발동의 조건･기간･형성 등을 정함으로써 무제한의 긴급권의 남용을 다소라도 방지하는 기능을 기대할 수 있다는 것이다. 긴급권의 남용으로 점철된 인류의 헌정사를 볼 때, 헌법이 침묵을 지킴으로써 정치적 목적을 위한 긴급권의 무제한 발동을 방관하는 것보다는 적극적으로 그 제도적 한계를 규정하여 남용을 방지하고 통제를 도모한다는 것은 충분한 현실적인 이유라고 할 수 있다.
28) 두산백과사전
(4) 국가긴급권의 한계
29)위기정부는 세계의 광범위한 부분에서 예외가 아닌 원칙이 되고 있기는 하지만, 입헌주의의 원칙을 전제로 하는 한 국가긴급권의 발동과 행사에는 한계가 있다.
① 국가긴급권은 목적에 의하여 내재적으로 제한된다. 긴급권은 국가의 독립을 유지하고 현존하는 입헌질서를 유지하고 국민의 정치적･사회적 자유를 방위하는 것 이외의 목적을 가질 수 없다. 왜냐하면 자유민주주의국가에서의 위기정부의 목적은 평상적인 헌법의 침해에 있는 것이 아니고, 오히려 위기를 극복하여 헌법질서를 보충하고 강화하는 데 있는 것이기 때문이다.
② 긴급권은 시간적인 한계를 가진다. 위기정부의 무제한적 영속화는 입헌체제를 사실상 변경하게 되는 것이기 때문에 비상사태에 대응하는 조치는 일시적･임시적 이어야 하며 시한적인 것이 아니면 안 된다.
③ 긴급권은 발동의 조건에 있어서도 한계를 가진다. 그것은 통상의 헌법절차로써는 처리할 수 없는 비상사태하에서의 예외적 수단이기 때문이다. 그러한 의미에서
㉠ 긴급권의 조건과 효과는 헌법 또는 법률에 규정되어야 하고, ㉡ 긴급권 발동의 결정권은 의회에 유보되어야 하며, ㉢ 긴급권의 종기는 그 발동시에 이미 결정 되어 있어야 하고, ㉣ 긴급권의 효력이 필요한 최소한도를 넘어서거나 영구적 이어서는 아니 되며, ㉤ 긴급권의 행사에 있어서는 책임을 추궁할 제도가 설정되어 있어야 한다.
(5) 한국의 국가긴급권
30)제헌헌법은 긴급명령권･긴급재정처분권･계엄선포권 등을 규정하고 있었기 때문에 6･25전쟁을 맞아 이 긴급권이 요긴하게 사용되었으나, 휴전 이후에도 계속 그 효력을 인정하여 남용하는 폐단이 많았다.
그리하여 제2공화국 헌법은 긴급명령제도를 없애고 긴급재정처분과 긴급재정명령 만을 인정하였으며 이에 대한 견제장치를 강화하였다.
29) 두산백과사전 30) 두산백과사전
제3공화국 헌법은 제1공화국 헌법의 긴급명령제도를 부활하면서 긴급재정경제 명령이나 처분에 대한 규정을 보다 상세히 보완하였으며, 또한 헌법상의 국가긴급권 만으로는 부족하여 초헌법적인 긴급조치의 행사를 규정한 ‘국가보위에 관한 특별 조치법’이 제정되고, 1972년 10월 17일 초헌법적인 비상조치가 발동되어 국회가 해산되고 국민의 기본권이 일시 정지되는 10월유신이 단행되었다.
제4공화국은 국가긴급권을 보다 강화하여 대통령에게 방대한 긴급조치권과 계엄 선포권을 부여하였다. 이와 같은 강력한 긴급권을 대통령에게 부여한 것은 분단된 한국의 평화통일을 위해서 극히 필요한 것이라고 설명되었고, 따라서 제4공화국에서는 9차의 긴급조치가 발동되었다.
제5공화국 헌법에서는 제4공화국 헌법의 긴급조치권이 너무 강력하여 논란의 대상이 되었기 때문에 이에 대한 완화조치로서 비상대권을 인정하되, 그 권한을 축소하고 남용의 폐단을 없앴다.
제6공화국 헌법에서는 비상조치권을 삭제하고 대신 헌법 제76조에 대통령의 긴급 처분･명령권 조항을 설정하였다. 이 조항에서, 대통령은 내우･외환･천재･지변 또는 중대한 재정･경제상의 위기에 놓여 있을 때, 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전 상태에 놓여 있을 때, 재정･경제상의 처분을 하거나 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있게 하였다.
2. 긴급재정경제명령 31)
헌법 76조는 ‘중대한 재정･경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다’고 규정하고 있는데 ‘대통령은 처분이나 명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 하고 그렇지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다’고 덧붙이고 있다. 국가긴급권에 근거하여 발하는 명령인데, 평상시의 헌법상의 기본 원칙에 대한 중대한 예외로서 국민의 기본권을 법률에 의하지 않고 명령으로서 제한 할 수 있는 법률적 효력을 가지는 명령이다.
31) 두산백과사전
국가긴급권에 관하여는 헌법에 규정을 둔 나라도 있고, 안 둔 나라도 있다. 안 둔 나라 가운데는 독일･일본과 같이 과거 독재정권의 쓰라린 경험 때문에 이를 규정하지 않은 경우도 있다. 그러나 국가비상사태에 처하여 국가원수가 이를 방관만 하고 있을 수는 없는 일이어서 헌법에 규정이 없더라도 어떠한 긴급조치를 취하게 마련이다.
그래서 영국이나 미국에서는 사후책임면제법 제도라든지 마셜법(Marshall law)의 제도 등을 두어 이에 대처하고 있으나, 그러한 제도가 없는 나라에서는 미리 국가긴급권을 헌법에 명문으로 인정하고, 그 발동요건･절차･내용･효력 및 통제 등에 관하여 상세히 규정하는 것이 오히려 위헌사태를 막을 수 있는 방책이 된다.
한국 역시 그러한 예에 속하며, 제1∼3공화국시대에는 약간의 차이는 있었으나 법률적 효력을 가지는 긴급명령제도를 두고 있다가, 제4공화국 헌법(유신헌법)에 이르러서는 헌법적 효력을 가지는 강력한 긴급조치 제도를 두었고, 제5공화국 헌법에서는 약간 완화하였으나 역시 헌법적 효력을 가지는 비상조치제도를 두었다.
그러나 현행헌법은 제5공화국 전으로 돌아가 법률적 효력을 가지는 긴급명령제도를 채택하고 있다. 한국의 과거와 현재의 긴급명령제도를 살펴보면 다음과 같다.
제1･2공화국 헌법 제57조의 긴급명령 규정은 “내우･외환･천재･지변 또는 중대한 재정･경제상의 위기에 제하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치를 할 필요가 있는 때에는 대통령은 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는 경우에 한하여 법률의 효력을 가진 명령을 발하거나 또는 재정상 필요한 처분을 할 수 있다. 전항의 명령 또는 처분은 지체없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 만일 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실하여, 대통령은 지체없이 차(此)를 공포하여야 한다”고 규정하였다.
제3공화국 헌법 제73조 긴급명령 규정은, ① 내우･외환･천재･지변 또는 중대한 재정･경제상의 위기에 있어서 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여, 대통령은 최소한으로 필요한 재정･경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
② 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 대통령은 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 명령 또는 처분은 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④ 전항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 명령 또는 처분은 그때부터 효력을 상실한다.
다만 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤ 대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다고 규정하였다.
현행(1987년) 헌법 제76조 긴급명령 규정은 긴급재정경제처분 및 명령의 요건에
‘국가의 안전보장’을 추가한 것 외에는 제3공화국 헌법상의 긴급명령 규정과 똑같다.
한국의 긴급명령제도는 첫째 사후대책적 조치에 한정한 점, 둘째 법률적 효력을 가진 점, 셋째 국회의 통제를 받게 한 점 등이 공통인데, 이는 외국의 일반적이고 전형적인 긴급명령제도의 통상 입법례에 따른 것이다. 제4공화국 헌법상의 긴급조치와 제5공화국 헌법상의 비상조치는 통상의 긴급명령제도가 아니었다.
3. 검토
민변은 정부의 개성공단 가동중단이 적법성을 갖추지 못했다고 보고 그 논거로
“대통령의 긴급명령은 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때만 최소한으로 필요한 처분이 가능한 것”이라는 주장을 내놨다.32) 일단 개성공단 중단 조치의 법적 성격을 무엇으로 보아야 할지 문제된다. 대통령의 긴급명령인지, 재정경제 명령 또는 처분인지, 협력사업 정지조치인지 문제된다. 먼저 긴급명령으로 본다면 헌법 제76조 제1항은 ‘국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에만 대통령이 긴급명령을 행사할 수 있다’고 규정되어 있다.
그러나 개성공단 전면중단 조치가 내려질 때 국회는 열려 있었다. 긴급명령으로서 자격조건이 못 되거나 헌법 위반이다.33) 개성공단 중단조치를 긴급명령으로 봐도 국회의 승인 절차를 거치지 않은 문제가 있는 것이다.34)
32) 충청일보, 2016-02-15. 게재 기사 33) 주간경향, 2016-07-26. 1186호 게재 기사 34) 내일신문, 2016-02-22. 게재 기사
Ⅳ. 남북교류에 관한 법률에 따른 협력 사업 취소 조치인지 여부
1. 남북교류협력법 제 17조 제 4항 - 실체적 요건
개성공단 전면 중단 조치는 남북교류협력법과 헌법 규정을 지키지 않아 위법하다는 주장을 보면, 개성공단 중단 조치는 국가가 개성공단 입주기업들의 경영을 통제하거나 재산권에 제한을 가한 것인데, 이에 대해 헌법 126조는 ‘국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다’고 규정하고 있다. ‘긴절한 필요’와 관련해서 논란이 있긴 하지만 정부 주장처럼 긴절한 필요가 있다고 해도, 사기업의 경영을 국가가 통제하기 위해선 ‘법률’이라는 형식이 반드시 있어야 한다. 남한과 북한의 교역이나 협력사업을 규율하는 남북교류협력에 관한 법률(남북교류협력법)은 개성공단 중단 조치의 근거가 될 만한 규정을 갖추고 있다. 17조 4항은 ‘통일부장관은 협력사업의 승인을 받은 자가 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 해칠 명백한 우려가 있는 경우에 해당하면 관계 행정기관의 장과 협의하여 6개월 이내의 기간을 정하여 협력사업의 정지를 명하거나 그 승인을 취소할 수 있다’고 규정돼 있다. 하지만 현 상황이 이 조항에 따른 정지나 취소 사유에 해당되지 않는다. 개성공단 입주 기업(협력사업 승인을 받은 자)이 국가안전보장을 명백히 해칠 우려가 있어야만 하는데, 정부는 북한의 핵위협을 이유로 조치를 취했기 때문이라는 입장이다.35)
2. 남북교류협력법 제 17조 제 5항 -절차적 요건 위반
설령 취소사유에 해당된다고 해도 문제는 있다. 남북교류협력법 17조 5항은 ‘협력 사업의 정지를 명하거나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다’고 규정하고 있다.
하지만 이번 조치는 명절연휴 마지막 날인 2016년 2월 10일 전격 발표됐고 ‘청문’
35) 내일신문, 2016-02-22. 게재 기사
절차를 거치지 않았다.36) 즉 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 행정절차와 입법절차 등 국가작용 전반에 적용37)되어야 하고, 경협 사업 중단 조치는 헌법 제76조에 따른 긴급재정경제명령 또는 「남북교류협력에 관한 법률」 제17조 제4항에 따른 협력사업 취소 또는 정지에 법적 근거를 두고 발동하여야 했으나, 헌법과 법률에 정한 절차(사후 국회 보고 후 승인, 청문 절차 등)를 거치지 않았다.38)
Ⅴ. 남북관계 발전에 관한 법률에 따른 효력 정지 조치인지 여부
1. 남북관계 발전에 관한 법률 제 23조 제 2항 규정 위반
남북관계 발전에 관한 법률 제 23조 제 2항은 대통령은 남북관계에 중대한 변화가 발생하거나 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다고 판단될 경우 에는 기간을 정하여 남북합의서의 효력의 전부 또는 일부를 정지시킬 수 있다. 3항은 대통령은 국회의 체결･비준 동의를 얻은 남북합의서에 대하여 제2항의 규정에 따라 그 효력을 정지시키고자 하는 때에는 국회의 동의를 얻어야 한다. 개성공단 협약 체결은 일종의 남북합의서라고 볼 수 있고, 대통령의 개성공단 중단 조치는 국가안전보장을 위해 남북합의서의 효력의 전부를 정지시키는 조치라고 볼 수 있으나, 기간을 정하지 않았고, 국회의 동의를 거치지 않았다는 점에서 요건을 충족하지 못했다.
36) 내일신문, 2016-02-22. 게재 기사 37) 헌재 2014.9.25. 2013헌마11. 결정
38) 김광길,‘남북경제협력사업중단에 따른 손실보상에 관한 특별법안 토론회’ 중 ‘남북경제협력사업 중단에 따른 손실보상에 관한 특별법의 필요성과 내용’
Ⅵ. 개성공단 입주기업의 피해구제에 관한 공법적 검토
1. 헌법소원심판
(1) 소송 진행 경과
개성공단 기업들이 정부의 개성공단 전면중단조치가 위헌이라며 헌법소원심판을 청구했다. 소송을 맡은 김광길 변호사는 “모든 행정작용은 헌법과 법률에 근거 갖고 있어야 하지만 정부는 개성공단 전면 중지 조치의 뚜렷한 법적 근거를 제시하지 않고 있다. 대통령의 정책 행위라고만 표현할 뿐이다. 하지만 법치주의 원칙상 헌법과 법률에 기반하지 않은 행정작용은 존재할 수 없다. 따라서 대통령이 긴급 사태에 당면해서 긴급한 조치를 취할 때는 헌법이 정한 긴급재정경제명령을 발동했어야 했다. 또 긴급 재정경제명령은 사후에 국회의 동의를 거쳐야 한다. 하지만 정부 행위는 이런 절차적 요건을 전혀 갖추지 않았다. 적법한 절차의 원칙을 위반하면서 정당한 보상에 대해서도 언급하지 않았다. 이 부분 역시 사적 재산권의 보장이라는 헌법 조항에 위반된다. 이것이 이번 헌법 소원의 핵심 요지이다.”라고 밝혔다.39) 헌법재판소는 이 헌법소원 심판에 대해 5월 30일 헌법재판소법 제72조에 따라 사전 심사를 거쳐 심판회부결정을 해서 통지했다고 개성공단기업 비상대책위원회가 5월31일 밝혔다. 헌법재판소법 제72조는 헌법소원청구를 사전심사하여 청구가 부적법한 경우 청구를 각하하고 그렇지 않은 경우 심판회부결정을 하도록 규정하고 있다. 이번 소송을 담당하는 김광길, 노주희 변호사는
“이 심판회부결정의 의미는 헌법재판소가 형식적 요건심사를 마치고 이제 헌법소원 심판의 본격적인 심리에 들어간다는 의미”라고 설명했다. 심리에 들어가는 위헌소송에는 108개의 개성공단 입주기업(개성공단에 현지법인을 둔 기업), 37개의 개성공단 영업 기업(개성공단에 영업소를 둔 기업), 18개의 개성공단 협력업체 등 총 163개의 기업이 참여했다.40)
39) 아시아경제신문, 2016-05-09. 게재 기사 40) 파이낸셜뉴스, 2016-05-31. 게재 기사
(2) 재산권 침해 여부 (헌법 제 23조)
헌법 제23조 제1항이 규정하는 재산권이란 사적유용성 및 원칙적 처분권을 내포 하는 재산가치 있는 구체적 권리이다.41) 헌법재판소는 재산권제한의 위헌심사기준과 관련하여 재산권의 사회적 기속성에 대한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고, 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다고 판시하였다.42) 헌법재판소는
입법자는 비례원칙을 회복하기 위한 방법으로 반드시 금전보상을 해야 하는 것은 아니고, 이를 위하여 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있는데, 토지소유자의 경우에는 손실보상 및 환매권 규정, 협의에 의한 토지 등의 매수의 규정, 매수청구권 등 적절한 보상적 조치를 한 경우에는 비례의 원칙 위반이 아니라고 한다.
개성공단 중단 조치를 비례의 원칙 즉 과잉금지원칙에 따라 검토해 본다면 먼저 목적의 정당성과 관련하여 공익은 국가 안전 보장 및 국민의 생명권 보장이라고 할 수 있으며, 방법의 적정성과 관련하여서는 개성공단 중단 조치가 국민의 생명권을 보장하는 적절한 방법이라고 볼 수 있으나, 최소침해의 원칙과 관련하여 개성공단 중단 조치 전 입주 기업들에게 이를 미리 고지하였다거나 하여 재산상의 손해를 줄일 수 있었고, 피해
대책을 수립하기도 전에 개성공단 중단 조치를 한 것은 최소침해 원칙에 위배되었다고 볼 것이며, 법익의 균형성과 관련하여서도 입주 기업의 피해가 너무 막심하며, 정부의 피해 대책도 미비하다는 점에서 법익의 균형성 요건을 위배하였다 할 것이다. 따라서 개성공단 중단 조치는 과잉금지 원칙에 위배되어 재산권을 침해하였다.
(3) 법률유보 원칙 위배 여부
법률유보의 원칙이란 일정한 행정작용은 법률의 수권에 의하여 행하여져야만 한다는 것이다. 여기서 법률이란 형식적 의미의 법률로서 의회입법을 의미하나 법률에 근거를 두고 위임요건을 충족한 법규명령이나 조례의 경우도 해당된다. 법률유보의 원칙의
41) 헌법재판소 1996.8.29. 95헌바36. 결정 42) 헌법재판소 2006.7.27. 2003헌바18. 결정
중요범위와 관련하여 의회유보 원칙을 준수하여야 하는 바, 의회유보의 원칙은 공동체에 매우 중요한 사항 및 국민의 권리, 의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 구체적 위임도 안되며 법률로 정하여야 한다는 원칙이다. 헌법재판소는 텔레비전방송수신료의 금액결정은 국민의 기본권실현에 중요하고 본질적인 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 한다고 판시하고 있다.43)
2. 국가배상법에 의한 손해배상청구권
(1) 국가배상법 제 2조 1항
‘공무원이 직무 집행 시 고의 또는 과실로 법령을 위반해 타인에게 손해를 입혔을 때 그 손해를 국가･지방자치단체가 배상해야 한다’고 규정하고 있다. 그 요건으로 ① 공무원의 직무행위일 것 ② 집행함에 당할 것 ③ 가해공무원에게 고의･과실이 있을 것 ④ 위법성이 있을 것 ⑤ 상당인과관계 있는 손해가 발생하였을 것으로 나눌 수 있다.
① 공무원의 직무행위일 것
44)먼저 공무원의 범위에 대해서 판례의 태도를 보면 소집중인 향토예비군이나 카투사, 시청소차 운전수 등에는 공무원으로 인정한 바 있다. 반면 시영버스 운전사나 의용 소방대원에 대해서는 공무원이 아니라고 하였다. 그러나 학설은 시영버스 운전사와 의용 소방대원이라고 하더라도 공무원으로 인정해야 한다고 한다. 사실상 적법하게 공무를 수행하고 있다면 공무원으로 보는 것이 국가배상법 2조의 취지에 부합하는 것으로 보인다. 그렇게 해석하는 것이 ‘집행함에 당하여’를 외형설로 보는 판례의 태도와 일관 되는 것으로 보인다.
다음으로 직무행위의 여부에 대해서 학설대립이 있는데 행정행위 3분설에 의해 권력행위, 관리행위, 국고행위로 나눈다는 전제하에 최광의설은 이 모든 행위를 포함 한다고 보며 광의설은 국고행위는 실질적으로 사법행위에 불과하므로 권력행위와
43) 헌법재판소 1999.5.27. 98헌바70 결정 44) 고시계 2016년 5월 , 102-104면
관리행위만 포함한다고 한다. 협의설에 의하면 관리행위도 민법에 의한 손해배상으로 가는 것이 타당하다고 하면서 권력행위만 순수하게 국가배상법의 적용을 받는다고 하고 있다. 판례는 국가 또는 지방자치단체가 순전히 대등한 지위에 있어서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여 광의설적 입장에 서 있는 것으로 보인다. 국고작용을 포함시키는 최광의설은 국가배상 법의 적용범위를 과도하게 확장하는 것으로 보이며 협의설은 지나치게 축소하고 있다.
따라서 광의설적 입장이 타당하다고 본다.
② 집행함에 당할 것
공무원의 주관적 집행의사를 불문하고 외형상 객관적으로 보아 직무집행에 해당하면 된다는 외형설이 통설･판례이다.
③ 가해공무원에게 고의 ･과실이 있을 것
고의란 자신의 행위로 일정한 결과의 발생을 인식하면서, 그 결과의 발생을 인식 하면서, 그 결과의 발생을 용인하고 행위를 하는 심리상태를 말한다. 과실이란 자신의 행위로 일정한 결과가 발생할 것을 알 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 그 결과의 발생을 인식하지 못하고 그 행위로 하는 심리상태를 말한다. 판례는 국가배상법상의 과실을 민법상의 불법행위와 마찬가지로 추상적 과실로 이해하고 있는데, 추상적 과실은 그 직업에 종사하는 ‘평균인’에게 요구되는 주의의무를 게을리 하는 경우에 인정된다.
공무원의 과실의 경우 이를 인정하기 현실적으로 곤란한 경우가 많다. 따라서 학설은 입증책임을 완화하거나 가해공무원의 불특정의 경우에도 과실을 인정하려 하고 있다.
그 일환으로 과실을 객관화하려는 논의가 있다. 또 다른 견해는 공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 보고 있다. 기타의 견해들로 조직과실이론, 역무과실이론, 위법성 과실일원론 등이 있으나 판례는 이들을 받아들이지 않고 있다.
④ 위법성이 있을 것
국가배상소송에서의 위법의 개념에 대해 행위불법설은 국가배상제도의 본질을 적법한 행정권행사의 담보라고 하는 손해배상의 행정통제기능을 강조한다. 이에 의하면 절차상 하자 있는 처분의 경우 국가배상에서의 위법성도 긍정된다. 주관적인 개인의 손해전보 라고 하는 권익구제기능을 강조하는 국가배상에서의 위법성에 관한 결과불법설의 입장에서는 가해행위의 위법뿐 아니라 위법한 손해발생을 요구하게 되므로 통상 절차 상의 하자만으로는 손해가 발생하였다고 볼 수 없었기 때문에 국가배상에서의 위법성이 부정될 것이다. 상대적 위법성설은 국가배상에서의 위법성은 행위자체의 적법･위법 뿐 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 형태 등을 종합적으로 고려 하여 행위가 객관적으로 정당성을 결한 경우를 의미한다고 보는 견해이다. 이에 의하면 절차상 위법이 곧바로 국가배상에서의 위법을 의미하지는 않는다.45) 대법원은 “금치 처분이 행형법시행령 제144조의 규정에 반하는 것으로서 절차적인 면에서 위법하다고 하더라도, 교도소장이 아닌 일반교도관 또는 중간관리자에 의하여 징벌내용이 고지 되었다는 사유에 의하여 당해 징벌처분이 위법하다는 이유로 공무원의 고의･과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 징벌처분이 객관적 정당성을 상실하고 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 할 것이다.”라고 판시한다.46) 이러한 태도는 상대적 위법성설을 취한 것으로 해석함이 일반적이다.
⑤ 타인에게 상당인과관계 있는 손해가 발생하였을 것
타인이라 함은 가해자인 공무원과 그에 가담한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 손해는 법익침해로 인한 불이익을 가리키는 바, 재산적, 비재산적, 적극적, 소극적 손해를 포함한다. 인과관계의 판단은 관련법령, 가해행위의 태양, 피해의 정도 등을 고려하여 판단한다.
45) 고시계 2016년 6월 , 93면
46) 대법원 2004.12.9.선고 2003다 50184 판결
(2) 개성공단 폐쇄로 일터를 잃은 근로자들의 국가를 상대로 손해배상 청구 소송의 제기
개성공단근로자협의회는 서울 마포 상암동 DMC첨단산업센터에서 국가배상 청구 소송 설명회를 열고 소송 참여 위임계약서를 받았다. 이 자리에 참석한 60여명의 근로자 대부분이 동의 의사를 밝혔으며 협의회 측은 지방 거주 근로자 등이 추가로 참여할 것으로 보고 있다. 근로자들은 정부가 일방적으로 공단 폐쇄를 통보한 것은 불법 행위로, 이에 따른 물질적 혹은 정신적 피해를 정부가 배상해야 한다는 입장이다. 정부가 피해를 본 근로자들에게 위자료를 지급해야 한다는 것이다. 소송을 맡은 민변 이영기 변호사는
“정부는 긴급한 상황에서 정책적 판단을 내린 것이라고 하나, 당시를 긴급 비상사태라고 생각하는 국민은 거의 없다”면서 “전시 상황도, 천재지변도 아닌 때 여론 수렴도 없이 일방적 철수로 근로자 생계가 끊기게 한 행위는 불법이며 이에 대해 법원의 판단을 받아보려는 것”이라고 말했다. 공단의 문이 닫힌 지 이날로 85일째가 됐지만 정부는 고용유지 지원금으로 1인당 65만원씩 주는 것 외에는 근로자 대상 지원책을 내놓지 않고 있다. 특히 폐쇄 석달이 가까워 오면서 공단 입주기업들의 상황이 더 악화되며 근로자의 80% 이상이 회사에서 권고사직 등으로 실직한 상태다. 이에 따라 그나마 고용유지금을 받을 수 있는 근로자도 소수일 뿐이다. 근로자들은 정부를 상대로 각자 월급의 12개월치를 위자료로 청구할 방침이다.47)
(3) 관련 판례
박정희 대통령의 긴급조치 발령 자체는 국가배상법에서 정한 공무원의 불법행위로 볼 수 없기 때문에 긴급조치로 체포･구금된 피해자는 국가배상을 받을 수는 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다.48)
대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 최모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2012다48824)에서 “최씨에게 200만원을 지급하라”고 판결한 원심을 깨고 26일 사건을 대전지법으로 돌려보냈다.
47) 경향신문, 2016-05-06. 게재 기사 48) 법률신문, 2015-03-26. 게재기사
재판부는 “대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위이고 대통령은 국민 전체에 대해 정치적 책임을 질 뿐 개개인의 권리에 법적 의무를 지지는 않기 때문에 긴급조치를 발령한 행위가 국민 개개인에 대해 불법 행위를 구성한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 이어 “최씨가 긴급조치 위반으로 유죄 확정판결은 받은 것이 아니어서 재심 절차를 통해서만 손해배상을 받을 수 있는 것이 아닌데도 30년이 지나서야 소송을 냈기 때문에 소송을 낼 수 있는 소멸시효가 지났다”고 덧붙였다.
최씨는 1978년 서울대 재학 중 긴급조치 위반 혐의로 중앙정보부에 끌려가 영장 없이 20여일 동안 구금됐다. 최씨는 대통령과 공무원의 불법 행위로 고통을 당했다며 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 최씨의 청구를 설명 없이 기각했다. 그러나 항소 심은 “긴급조치 9호의 내용은 유신헌법에 의하더라도 위헌이기 때문에 긴급조치 9호를 발령한 대통령과 수사를 감행한 중앙정보부 공무원들의 고의나 과실이 인정된다”며 200만원을 지급하라고 판결했다.
(4) 검토
먼저 국가배상청구권의 성립요건과 관련하여 대통령의 발언 및 정부의 조치는 공무원의 직무상 행위 그 중에서도 권력행위에 해당하는 것은 분명하다. 그러나 고의 또는 과실을 입증하는 것이 매우 어렵고, 판례의 그동안의 입장에 따를 때에도 쉽사리 고의 또는 과실을 인정하는 것은 힘들다 할 것이다. 그리고 공무원이 스스로 합헌이라고 판단하여 집행한 이후 당해 직무행위가 헌법재판소에 의하여 위헌으로 밝혀졌다 하더라도 그의 과실을 인정하기가 어려울 것이다. 또한 정부의 대북정책이 남북경협 중단을 야기 하더라도, 그것만으로 고도의 정책적 판단에 따라 이루어진 남북경협 중단 자체가 불법행위라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 선례이므로, 위에서 설시한 개성공단 중단 결정이 헌법 및 법률을 위반하였다는 점이 있는 것은 사실이지만, 국가배상법상의 손해배상을 통하여 재산상 손해를 배상 받기는 어려운 것이 현실이므로 결국 해결을 위해서는 손실보상청구 검토 및 보상 근거 법률이 필요하다.49)
49) 유욱, ‘남북경제협력사업중단에 따른 손실보상에 관한 특별법안 토론회’ 중
