책 임

학 설 학 설 내 용 주장학자 엄격고의설 󰋯고의의 성립에는 현실적 불법의식이 필요하므로 구성요건착오처럼

취급하여 제13조에 따라 고의성립을 부정하며, 과실범처벌규정이 있을 경우 과실범처벌에 문제될 뿐임

엄격책임설

󰋯고의와 불법의식을 분리하여, 고의성립에는 불법의식이 필요치 않 으며, 구성요건사실에 대한 인식이 있는 한 고의는 성립하며 모든 위법성에 관한 인식은 책임요소라고 봄

󰋯오상방위는 법률의 착오의 문제이므로 제16조에 따라 그 착오에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌하고, 정당한 이유가 있으면 불가벌이 됨

제한책임설 󰋯허용상황의 착오에 사실의 착오규정을 적용하여 고의범으로 처벌할

책 임

IV. 법률의 착오(금지착오)

1. 의의

1) 행위자가 착오로 인해 행위시에 자기행위가 위법함으로 인식하지 못한 경우, 즉 구성 요건사실에 대한 인식은 있었으나 착오로 그 사실의 위법성을 인식하지 못한 경우 2) 반전된 금지착오: 형법상 허용된 행위를 금지된 것으로 오인하고 행위한 경우(환각범) (2) 형태

1) 직접적 법률의 착오: 고의행위와 직접 관련된 금지착오의 위법성인식을 하지 못한 경 우

형 태 내 용 금지규범의 존재에

관한 착오 행위자가 그의 행위에 직접 해당되는 금지규범을 전혀 알지 못한 경우 효력의 착오 행위자가 금지규범이 효력이 없는 것으로 오인한 경우

포섭의 착오 행위자가 법률해석에 착오를 일으켜서 자기행위가 법적으로 허용되는 것 으로 오인한 경우

2) 간접적 법률의 착오: 행위자가 금지행위를 한다는 것까지는 알았으나, 자기의 경우에 는 특별한 사정이 있기 때문에 행위 해도 괜찮은 것으로 오인한 경우

형 태 내 용 정당화 또는 허용상황의 착오

(허용구성요건의 착오 또는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오

존재하지 않는 정당화상황을 존재하는 것으로 오인한 경우, 즉 위법성조각사유의 객관적 요건 에 관한 착오

허용착오

위법성조각사유의 범위에 관한 착오

(허용규범의 착오) 형법이나 기타 규범에 없는 위법성조각사유를 있는 것으로 착각한 경우

허용한계의 착오 위법성조각사유의 한계에 착오를 일으켜서 자기 행위가 예외적으로 허용된다고 생각한 경우

2. 허용상황의 착오

(1) 허용상황의 착오의 성격 오상방위, 오상피난, 오상자구행위의 경우로서 허용상황 이라는 사실을 착오한 사실의 착오와 허용규범에 의하여 금지규범의 적용이 배제되는 것으로 착오한 점에서 법률의 착오의 성격도 있음

(2) 법적 취급에 관한 학설

수 없으며, 착오에 과실이 있고 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과 실범처벌이 문제될 수 있다는 견해로 아래와 같이 구분됨

제한책임설유추적용

󰋯허용상황의 착오는 구조적으로 사실의 착오와 유사하므로 사실의 착오규정을 유추적용하자는 견해로서 허용상황의 착오는 제15조에 의해 고의를 조각하게 된다고 함

󰋯사실의 착오규정이 제한 없이 적용되므로 구성요건고의가 조각되면 이에 대한 공범은 성립할 수 없음

제한책임설법효과

󰋯허용상황의 착오를 독자적으로 파악하여 구성요건고의는 그대로 남 지만, 고의책임과 고의형벌을 배제하여 법효과 면에서만 사실착오 와 동일하게 보자는 견해(고의의 이중적 지위)로서, 착오를 일으킨 데에 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다고 함

󰋯구성요건고의는 그대로 남으므로 제한종속형식에 의한 교사범, 종 범의 성립이 가능

다수설

비독립책임설 󰋯법효과 제한책임설의 변형이론으로서 허용상황의 착오를 고의범으로 보지만 처벌만은 과실범의 형량범위로 제한하자고 함 구성요건요소소극적

이론

󰋯허용상황의 착오는 구성요건의 범죄사실에 관한 착오가 되고, 제13 조에 따라서 고의를 조각하게 된다고 함

󰋯엄격고의설과 결론은 같음

학 설 위법성인식의 체계적 지위 허용구성요건착오의 취급 주장학자

고의설

󰋯위법성인식이 범죄사실의 인식(구성요건고의)과 함께 고의의 구성요소가 된다는 견해

󰋯위법성인식이 결여되면 고의가 성립하지 않고 과실범처벌규정이 있는 경우에 한해 과실범이 성립될 수 있다고 봄(면책과 과실범성립의 택일)

󰋯위법성인식의 정도에 따라 엄격고의설과 제한고의설로 나뉨

※ 판례는 위법성의 인식을 고의의 요소로 취급하면서도 허용구성요건착오 의 경우 “위법성이 없다”고 표현

판례

고의설엄격

󰋯범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성인식이 있어야 고의가 성립 한다고 봄

󰋯사실의 착오와 법률의 착오의 구 별이 무의미해짐

󰋯고의의 성립에는 현실적 불법의식 이 필요하므로 구성요건착오로 취 급하여 제13조에 따라 고의성립을 부정하며, 과실범처벌규정이 있을 경우 과실범처벌이 문제될 뿐이라 고 봄

고의설제한

󰋯고의성립에 필요한 위법성인식은 인식의 가능성만 있으면 충분하다 고 보는 입장

󰋯고의와 과실을 결합하려는 논리적 모순이 있음

책임설

󰋯위법성인식이 고의와 별개의 독자적 책임요소가 된다고 보는 견해

󰋯위법성인식이 없더라도 고의의 성립에는 영향이 없고, 책임이 탈락할 뿐 이라고 봄(면책과 고의범성립의 택일)

󰋯위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오의 취급을 둘러싸고 엄 격책임설과 제한책임설로 분류

책임설엄격

󰋯고의·과실을 불법구성요건에 한정 시키고 위법성조각사유에 관한 행 위자의 주관적 표상은 책임에 속 하기 때문에 위법성인식이 결여되 면 법률의 착오가 되며, 회피가능 성 여부에 따라 책임을 조각 또는 감경한다고 봄

󰋯위법성조각사유의 객관적 전제사 실에 관한 착오는 모두 법률의 착 오가 됨

󰋯고의와 불법의식을 분리하여, 고의 성립에는 불법의식이 필요치 않으 며, 구성요건사실에 대한 인식이 있는 한 고의는 성립하며 모든 위 법성에 관한 인식은 책임요소라고 보는 견해

󰋯허용상황의 착오는 법률의 착오의 문제이므로 제16조에 따라 그 착 오에 정당한 이유가 없으면 고의범 으로 처벌하고, 정당한 이유가 있 으면 불가벌

목적적 범죄 체계론의

입장

책임설제한

󰋯위법성조각사유의 객관적 전제사 실에 관한 착오는 법률의 착오보 다 사실의 착오에 가깝다고 보아 사실의 착오로 취급하여 고의책임 을 배제하고, 위법성조각사유 내 지 그 한계에 관한 착오는 법률의 착오로 취급하자는 입장

󰋯제한책임설은 유추적용제한책임설 과 법효과제한책임설로 다시 구분

유추적용 책임설제한

󰋯허용상황의 착오는 구조 적으로 사실의 착오와 유 사하므로 사실의 착오규 정을 유추적용하자는 견

󰋯허용상황의 착오는 제15해 조에 의해 고의를 조각하 게 된다. 사실의 착오규 정이 제한 없이 적용되므 로, 구성요건고의가 조각 되면 허용상황의 착오에 대한 공범은 성립할 수 없음

법효과제한 책임설

󰋯허용상황 착오를 독자적 으로 파악하여 구성요건

고의는 그대로 남지만, 다수설

※ 위법성인식의 체계적 지위와 허용구성요건의 착오의 해결방법 통합도표

고의책임과 고의형벌을 배제하여 법효과면에서만 사실의 착오와 동일하게 보자는 견해(고의의 이중 적 지위)

󰋯착오를 일으킨 데에 과실 이 있으면 과실범으로 처 벌. 구성요건고의는 그대 로 남으므로 제한종속형 식에 의한 교사범, 종범 의 성립이 가능

비독립책임설

󰋯법효과 제한책임설의 변형이론

󰋯허용상황의 착오를 고의범으로 보 지만 처벌만은 과실범의 형량범위 로 제한하자는 이론

구성요건요소극적 소이론

󰋯위법성조각사유는 소극적 구성요 건요소로서 적극적 구성요건요소 (3단계 범죄체계의 구성요건요소) 와 더불어 총체적 불법구성요건을

󰋯위법성조각사유에 대한 착오는 구구성함 성요건착오가 됨

󰋯허용상황의 착오는 구성요건의 범 죄사실에 관한 착오가 되고, 제13 조에 따라서 고의를 조각

󰋯엄격고의설과 취급결론은 같음

3. 형법 제16조의 ‘정당한 이유’

(1) 정당한 이유의 의미

1) 회피가능성이라고 보는 것이 다수설의 견해. 과실의 주의의무위반이 예견가능성과 회 피가능성으로 구성된 점을 감안하면 ‘과실이 없는 때’라고 보는 판례의 태도도 이와 같다고 볼 수 있음

2) 따라서 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 위법성에 대한 구체적 인식가능성을 토대로 한 회피가능성을 의미한다고 보면 위법성을 인식할 능력이 있는데도 그 능력을 다하 지 않은 경우에는 회피불가능한 착오에 해당되지 않고 책임이 조각되지 않음

(2) 회피가능성의 판단기준 1) 행위자의 지적 인식능력

① 행위자 개인이 처한 구체적 상황을 토대로 인식에 필요한 주의를 다하였는가를 기 준으로 판단

② 금지착오의 주의의무가 과실범의 주의의무보다 높아야 한다는 견해도 있으나, 가벌 성의 기준으로 양자는 동일하다고 보아야 함

2) 판단기준에 대한 독일 판례의 구체적 내용: 양심의 긴장의무와 조회의무

① 양심의 긴장의무: 행위자가 그의 모든 지적 인식능력과 가치관을 총동원하여 양심 적인 숙고를 해야 하는 의무

② 조회의무: 필요한 경우 전문가나 해당기관에 금지존재의 내용이나 의미를 문의해야 하는 의무. 조회의무는 모든 금지착오자에게 보편적으로 적용하기는 힘듦(보기: 특 정 영업에 종사하는 자의 행정법규에 대한 조회의무)

V. 기대가능성

1. 의의

2. 체계적 지위와 초법규적 책임조각사유

(1) 체계적 지위

학 설 학 설 내 용 주장학자

고의·과실의

구성요소설 기대가능성을 고의·과실의 구성요소로 보아 기대가능성이 없으면 고의 나 과실이 조각된다고 봄

책임요소설제3의 기대가능성을 책임능력·책임조건과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소 로 봄

책임조각사유설

기대가능성은 책임의 적극적 요소가 아니라 책임능력과 책임조건이 존재하면 원칙적으로 책임이 인정되고 기대가능성이 없는 때에 예외

적으로 책임이 조각될 뿐이라고 봄 다수설

(2) 기대가능성을 초법규적 책임조각사유로 볼 수 있는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 형법총칙의 기대불가능사유와 각칙의 기대불가능사유 이외에도 기대 불가능성에 의한 일반적인 초법규적 책임조각사유를 인정함

부정설

기대불가능성에서 초법규적 책임조각사유가 인정되는 것은 아니며, 기 대가능성은 법률에서 구체적으로 정하고 있는 요건을 보편화시켜 통 칭한 것에 지나지 않으므로 기대가능성을 초법규적 책임조각사유로 볼 수 없음

3. 기대가능성 유무의 판단기준

학 설 학 설 내 용 주장학자

행위자표준설 행위자를 떠난 책임귀속은 이루어질 수 없으므로 행위 당시의 행위자의 구체적 사정을 기준으로 판단

평균인표준설 사회의 평균인을 기준으로 판단. 평균인의 객관적 기준이 없다는 비판을 받음 다수설 국가표준설 국가의 적법행위에 대한 기대를 기준으로 판단. 국가를 목적화하는 전체주의 국가관에 근거한 학설

4. 기대가능성에 대한 착오

(1) 기대가능성 일반에 대한 착오는 있을 수 없음 (2) 다음의 두 경우는 성립의 여지가 있음

1) 강요된 행위나 과잉방위·과잉피난상황이 아님에도 그런 것이 있다고 오인한 경우: 허 용상황의 착오로 정당한 이유가 있는 때에 법효과면에서 사실의 착오와 동일하게 처 벌

2) 기대가능성의 존재와 한계에 관한 착오: 법률의 착오에 따라 처리

5. 현행 형법의 기대불가능으로 인한 책임조각사유

1) 형법총칙: 강요된 행위(제12조), 과잉방위(제21조 제2, 3항), 과잉피난(제22조 제3항) 2) 형법각칙: 친족간의 범인은닉․증거인멸(제151조 제2항, 제155조 제4항)

(2) 강요된 행위 “방어할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해 를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.”(제12조) 1) 의의: 강제에 못 이겨서 행한 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 전형적인

경우

2) 긴급피난과의 차이점(법적 성질)

긴급피난 강요된 행위

자기 또는 타인의 법익에 대한 위난이 있을 것 폭행·협박 등의 불법적 강요상태가 있을 것 이익형량의 원칙 적용 강요상태에 의한 적법행위 가능성이 없을 것 3) 성립요건

① 저항할 수 없는 폭력에 의해 강요된 행위 i) 폭력의 개념

㉠ 상대방의 의사를 제압하기 위한 힘의 행사로 상대방의 의사결정이나 의사실현 을 완전히 배제시키는 절대폭력과 상대방의 의사결정·의사실현을 침해하는 강 제폭력이 있음

㉡ 절대폭력은 강요된 행위의 폭력이 아니며 강제폭력에 국한됨 ii) 저항할 수 없는 폭력의 기준

㉠ 피강요자가 강제에 대항할 수 없을 정도의 힘의 행사.

㉡ 물리적으로 대항할 수 없는 것뿐만 아니라 거부할 수 없는 경우도 포함되며, 수단·방법은 무제한

㉢ 폭력의 성질, 수단, 방법, 피강요자의 성격·입장 등 모든 사정을 종합하여 행위 자를 표준으로 결정

② 협박에 의하여 강요된 행위

i) 협박의 개념: 상대방을 두렵게 하여 공포심을 갖게 할 목적으로 해악을 가하겠다 고 알리는 행위

ii) 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해

㉠ 생명, 신체 이외의 법익에 대한 위해 및 협박은 면책적 긴급피난이 가능할 뿐

㉡ 친족의 범위는 민법에 의해 결정되지만, 사실혼관계의 부부와 사생아도 포함 iii) 방어할 방법이 없는 협박: 강요하는 대로 범죄행위를 하는 것 이외에 위해를 피

할 수단․방법이 없는 경우

iv) 자초한 강제상태: 제12조의 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박 에 해당되지 않음(통설, 판례)

v) 강요된 행위

㉠ 폭력이나 협박에 의해 의사결정․의사실현의 자유가 침해되어 강요자가 요구하 는 대로 행위할 수밖에 없는 경우

㉡ 폭력·협박과 강요된 행위 사이에는 인과관계가 필요. 인과관계가 없으면 행위 자의 책임은 조각되지 않고 강요자와 공범관계가 성립함

4) 효과

① 적법행위를 기대할 수 없으므로 책임 조각

② 위법성은 남으므로 강요된 행위에 대한 정당방위는 가능

③ 강요자는 간접정범(제34조 제1항)으로 처벌됨(통설) (3) 관련문제

1) 위법명령에 따른 행위

① 구속력 있는 위법명령인 경우

학 설 학 설 내 용 주장학자 초법규적

책임조각사유설 기대가능성이 없기 때문에 초법규적 책임조각사유에 해당하여 처

벌할 수 없다고 봄 다수설

긴급피난설면책적

제22조 ①항에 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난이 함께 규 정되어 있다고 해석하는 이분설에 근거하여 면책적 긴급피난이 된다고 봄

강요된 행위설 의사폭력도 저항할 수 없는 폭력이며, 행위자를 표준으로 해서 볼 때 제12조의 강요된 행위에 포섭될 수 있다고 보는 견해

② 구속력 없는 위법명령인 경우: 위법성, 책임 모두 조각되지 않음 2) 의무의 충돌

① 충돌하는 의무 중 높은 가치의 의무를 수행한 경우: 긴급피난

② 동가치의무나 낮은 가치의 의무를 수행한 경우: 초법규적 책임조각사유설(다수설)과 면책적 긴급피난설이 대립

3) 생명·신체 이외의 법익에 대한 강요행위: 초법규적 책임조각설(다수설)과 면책적 긴급 피난설이 대립