형법일반이론 제11강
미수의 기초이론 장애미수
중지미수
불능미수
1. 범죄의 실현단계
1) 범죄결심 - 외부에 실현되지 않은 범죄의사는 형법적 개입의 대상이 아님.
2) 예비 - 범죄에 대한 준비행위. 구성요건실현의 전단계이므로 원칙적으로 불가벌.
- 형법상 특별규정이 있는 경우는 처벌가능(제28, 제101조).
3) 미수 - 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않은 행위
4) 기수 - 법률에 정한 모든 구성요건표지가 실현되었을 때. 교사성립은 불가능하나방조범 및 공 동정범 성립가능.
5) 종료(완수) - 범죄의 기수이후 보호법익에 대한 침해범위가 실질적으로 끝났을 때. 범죄기수후 종료전까지는승계적 공동정범과 사후방조가 가능. 가중적 구성요건도 범죄기수후 종료이전까지 가능(감금치사). 공소시효는 범죄종료이후 개시됨.
2. 미수의 처벌근거
1) 객관설 - 보호법익에 대한 구체적․객관적 위험이 처벌근거. 결과발생의 위험성없는 불능미수 는 불가벌이라는 결론에 이르게 됨.
2) 주관설 - 행위에 드러난 행위자의 법적대적 의사. 예비․음모까지 가벌성확장되는 문제점.
3) 절충설 - 미수의 처벌근거는 행위자의 법적대적 의사에 있지만, 객관적으로 실행착수, 위험성 등의 객관적 조건이 있을 때에만 처벌할 수 있다는 견해. 범죄인의 주관적 범죄의사가 객관적으로 드러남으로써 일반 인의 법질서에 대한 신뢰, 법감정을 저해하는 범죄현상 또는 법동요의 인상을 주었다는 의미에서 인상설이라고 함(다수설).
미수의 기초이론
장애미수
1. 의의 - 행위자가 자신의 의사에 반하여, 즉 외부적 장애로 범죄를 완성하지 못한 경우(제25조 1항)로서 기수범보다 형을 감경할 수 있다.
2. 성립요건
1) 범죄의 미완성 또는 구성요건결과의 불발생
2) 주관적 구성요건 - 범행결의(고의 및 기타 주관적 불법요소). 과실의 미수는 성립불가능.
3) 객관적 구성요건 - 실행착수(시기에 관해 위와 같이 학설대립) 객관설(형식적 객관설, 실질적 객관설), 주관설, 절충설 등
<판례 1> 특수강도죄의 실행의 착수
야간에 강도를 마음 먹고 타인의 집에 침입하여 동정을 살피던 중 마침 화장실에서 나오는 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억제한 다음 강제로 간음하였다. 형법 제334조 특수강도죄의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박을 행할 때에 있다. 하지만 야간에 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도죄의 실행에 착수한 것 으 로 볼 수 없 다 . 따 라 서 특 수 강 도 에 착 수 하 기 전 에 저 질 러 진 강 간 행 위 를 구 특 정 범 죄 가 중 처벌 법 상 특 수 강 도강 간 죄 에 해 당 한다 고 할 수 없 다( 대 판 1991. 11. 22, 91도2296).
실행의 착수시기 (학설)
학설 학설내용 주장학자
객 관 설
형식적 객관설
구성요건에 해당하는 행위 또는 그 행위의 일부가 시작되었을 때.
[비판] 구성요건전단계의 행위가 모두 실행착수에서 제외됨.
판례 (강도, 강간죄)
실질적 객관설
- 형식적 객관설의 범위를 확대함.
- 자연적․객관적 견해 : 자연적으로 구성요건행위와 필연적 결합관계에 있는 행위도 실행 착수라고 봄.
- 밀접행위설 : 법익침해에 직접 위험한 행위 또는 밀접한 행위를 했을 때 [비판] 필연적 결합, 직접위험, 밀접행위 등의 기준이 모호함
판례 (절도죄)
주관설 행위자의 의사에 따라 결정하려는 견해. 고의가 행위에 의해 확정적으로 나타나거나 비약적 표동이 있는 때. [비판] 가벌성범위가 예비까지 확장됨.
판례 (간첩죄)
절충설
행위자의 범죄계획에 비추어 범죄구성요건실현에 대한 직접행위가 있을 때라고 보는 견해.
- 구성요건해당행위 또는 그 행위의 일부가 시작되었을 때
- 구성요건에 직접 연결되는 구성요건전단계의 행위(밀접행위)도 실행착수에 해당. 침해의 구체적 대상이 확정되지 않아도 실행의 착수인정(다수설).
- 행위자의 범죄계획을 고려, 객관적으로 구성요건에 직접 연결되는 행위라도 범죄계획과 무관하면 실행착수가 아님.
다수설 판례
<판례 2> 절도죄의 실행의 착수 1
- 소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 들고 있던 가방으로 피해자의 돈이 들어 있는 하의주머니를 스치면서 지나 갔다. 이러한 행위는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니 속에 든 돈을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이 다. 따라서 이로써 절도죄의 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다(대판 1986. 11. 11, 86도1109).
- 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로(92도1650, 89도1153, 86도2199, 86도1753).
- 소매치기의 경우 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를 지나 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다(84도2524).
<판례 3> 절도죄의 실행의 착수 2
노상에 세워놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차 유리창을 통해 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과 하다면, 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위는 성립될지라도 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고 볼 수는 없다. 즉 절도행위의 실행에 착수에 이른 것이 라고 볼 수 없다(대판 1985. 4. 23, 85도464).
<판례 4> 강간죄의 실행의 착수
- 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로 폭행이나 협박한 사실이 있어야 한다. 그런데 강간할 목적으 로 피해자의 집에 침입하여 방에 들어가 자고 있는 피해자의 가슴을 만지면서 간음을 기도하다가 피해자가 소리를 치자 도망했다는 사실만으로는 강간죄의 실행에 착수하였다고 보기 힘들다(대판 1990. 5. 25, 90도607).
- 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 외포케하고 50킬로미터를 운행하여 여관앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다(83도323).
실행의 착수시기 (판례 1)
<판례 5> 사기죄의 실행의 착수
- 인정 : 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이 를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행 의 착수가 있다고 할 것이다. (97도2786, 93도915,87도964).
- 불인정 : 태풍 피해복구보조금 지원절차가 행정당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우 에 한하여 보조금 지원신청을 할 수 있도록 되어 있는 경우, 허위의 피해신고만으로는 위 보조금 편취범행의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다(98도3443).
- 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므 로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다(88도55, 82도1529).
<판례 5> 간첩죄의 실행의 착수
- (주관설) 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한국내에 침투, 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다(84도1381, 81도 2563, 61도61, 4291형상294, 4293형상508).
- (실질적 객관설) 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄 의 착수가 있었다고 하기 위해서는 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있 는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다(97도712).
실행의 착수시기 (판례 2)
1. 의의 - 범죄실행에 착수한 자가 범죄완성전에 자의로 범행을 중지하거나 결과발생을 방지하는 경우(제26조)에 성립하며 필요적 감면사유이다.
2. 법적 성격
- 형사정책설(황금의 다리이론), 은사설, 형벌목적설, 법률설(위법성 또 는 책임의 감소․소멸), 결 합설(다수설)
- 중지미수의 형감면은 위법성감소설과 책임감소설 및 형사정책설의 결합해야 설명가능. 우선 중 지미수는 행위가 종료하지 않았거나 결과가 발생 하지 않았으므로 기수범에 비해 위법성이 감소 되고 더불어 自意性에 의 하여 책임까지 감소되어 필요적 감면이 됨. 하지만 실행의 착수가 있어 위법성이나 책임이 소멸할 수는 없고 이는 형사정책설에 의해서만 설명 가능.
3. 성립요건
1) 주관적 요건 - 자의성. 판단기준에 대하여 아래와 같이 학설대립.
- 판례의 입장은 ‘주관설에 가까운 절충설’의 입장.
- 중지미수에 대해 ‘필요적 감경’만을 규정하고 있는 우리 형법의 입장 에서는 ‘필요적 면제’를 규정하고 있는 독일보다 자의성을 넓게 해석해도 무방함. 결론적으로 객관설이나 절충설이 타당.
이런 점에서 친해지면 응해주겠다는 피해자의 말을 믿고 중단한 경우 자의성을 인정하였다면 시 장에 간 남편이 곧 돌아온다거나 배가 아프다는 피해자의 말을 믿고 중지한 경우에도 자의성을 인 정하는 것이 논리일관된 것.
2) 객관적 요건
중지미수
학설 학설내용 주장학자
객관설
외부사정으로 범죄를 완성하지 못하면 자의성이 없는 장애미수, 내부원 인으로 완성하지 못하면 자의성있는 중지미수,
[비판] 양자의 구별곤란. 자의성범위의 지나친 확대.
주관설
주관적․윤리적 동기에 의한 범죄미완성은 중지미수, 그렇지 않으면 모두 장애미수.
[비판] 자의성과 윤리성의 혼동. 자의성 인정범위가 협소해짐.
절충설
범행당시의 객관적 사정과 행위자의 내부적 원인을 종합하여 범죄중지가 자율적이면 중지미수, 타율적이면 장애미수. 외부사정의 변화가 없었음 에도 스스로 범행을 그만두었다는 점이 자율적 동기의 핵심.
다수설 판례
프랑크 공식
‘할 수 있었지만 원치 않아서’ 그만두면 자의의 중지, ‘하기를 원했으 나 할 수 없어서’ 그만두면 장애미수.
정영석, 정성근
자의성 판단기준
<판례1> 대판 1999. 4. 13, 99도640. (피보고 겁먹은 사건)
피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목부위와 왼쪽 가슴부위를 칼로 수회 찔렀으나 피해자의 가 슴부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만두는 바람에 미수에 그친 것이라 면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반사회통념상 범죄를 완수(종료)함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중 지미수라고 볼 수 없다(대판 1999. 4. 13, 99도640).
<판례2> 대판 1993. 10. 12, 93도1581. (‘다음에 친해지면’ 사건)
피해자를 강간하려는 의도로 폭행한 다음 강간하려 했지만 다음 번에 만나 친해지면 응해주겠다 고 강간하지 말라고 간곡히 부탁하자 피해자를 자신의 차에 태워 집에 되돌려 보내 주었다. 이러 한 경우 자의로 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라 고 여겨지지는 않는다. 따라서 이러한 경우는 중지미수에 해당한다.
<판례 3> 대판85도2339 (잠복근무 사건)
범행당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다 갔 다 하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르 지 못한 경우, 이는 피고인의 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서 형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고 볼 수 없다.
중지미수 (판례)
1. 의의
- 결과발생이 불가능하더라도 행위자에게 기수범과 동일한 범죄의사가 있고 이에 따라 사 회적 위험성때문에 미수로 처벌되는 행위
- 결과발생이 불가능하다는 점에서 불능범과 차이가 없지만 위험성유무로 구별됨. 2. 구별개념
1) 불능미수와 불가불적 불능범의 구별 - 불능범은 실행의 착수 이전의 상태로 애당초 형법 적으로 의미없는 행위이고, 불능미수는 실행의 착수단계를 지나 실질적 불법을 인정할 수 있는 위험성이 있는 범죄 현상에 해당한다.
2) 불능미수와 미신범의 구별 - 미신범은 비현실적인 수단(마술도구), 비현실적인 행위(살 해를 기원하는 일)로 범죄를 저지르려고 하거나, 비현실적인 대상(혼)에 대해 범죄를 시도 하는 행위. 따라서 미신범은 형법적으로 행위반가치조차 없는 행위인 반면, 불능미수는 실 질적 불법에 이른 범죄현상.
3) 불능미수와 환각범의 구별 - 불능미수는 범죄대상이 없거나 결과발생이 불가능한 방법 으로 행하는 경우이고 환각범은 사실상 허용되어 있는 행위를 금지 또는 처벌되는 행위로 오해하고 그럼에도 범행을 저지른 경우. 반전된 금지착오가 되어 애당초 처벌하지 않음. 주 술로 사람을 살해하려 한 경우 미신범이지만, 저주 자체가 죄가 된다고 생각한 경우 환각범 에 해당.
불능미수
학설 학설내용 주장학자
객 관 설
구객관설 법관의 입장에서 결과발생의 불능을 절대적 불능과 상대적 불능으로 나누고 상대적 불능만이 위험성이
있다고 함. [비판] 절대적 불능과 상대적 불능의 구별이 확실치 않음. 구판례
신객관설 (구체적위험설)
행위당시의 사정(행위자가 인식한 주관적 사정과 일반인이 인식가능했던 객관적 사정)을 기초로 일반경 험법칙에 비추어 구체적 위험성이 있다고 판단되면 불능미수라고 함. 행위자가 인식한 사정도 고려하지 만 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하므로 주관설보다는 객관설에 가까움.
[비판] 구체적 위험을 판단하기 위해서는 일반인이 인식가능했던 사정만을 기초로 하면 되고, 행위자가 인식한 사정은 고려할 필요없음.
김종원, 배종대, 이재상 구판례
주관설
행위자의 주관적 표상을 기준으로 행위자의 반사회적 범죄의사가 외부로 표출된 이상 결과발생이 객관 적으로 불가능하더라도 위험성이 인정된다고 함.
[비판] 미신범을 제외하고 불가벌적 불능범의 개념을 인정 않고 가벌성이 지나치게 확대됨.
독일통설 과 판례
절 충 설
추상적 위험설 (법질서위험설)
행위자가 인식한 사정을 기초로(주관설적 요소) 일반인의 관점에서 위험성을 판단하여(객관설적 요소) 결과발생의 위험성 또는 법질서에 대한 위험성이 있으면 가벌적 미수. 따라서 행위자가 인식한 사정을 기초로 하므로 일반인들이 구체적으로 위험을 느끼지 못해도 행위자가 느끼는 위험성은 존재한다는 의 미에서 추상적 위험설. [비판] 위험성을 너무 넓게 인정. 심정형법화 할 수 있음.
다수설 판례
인상설
행위자의 법적대적 의사가 일반인에게 법질서를 침해하는 인상(법익평온상태교란)을 심어줄 경우 위험 성이 있는 것으로 판단. 일반인의 규범의식강화라는 적극적 일반예방사상을 토대로 함.
[비판] 인상의 판단방법과 기준이 없다는 비판.
김일수, 이형국
불능미수 위험성 판단기준
2. 성립요건
1) 실행의 착수 - 행위자가 자신의 범죄계획에 따라 구성요건실현을 직 접 개시하는 것.
2) 실행수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능
- 수단 또는 대상의 착오 뿐만 아니라 주체의 착오도 불능미수가 되는 것으로 보는 것이 다 수설(예컨대 공무원 아닌 자가 공무원으로 착각하고 수뢰죄를 범하는 경우).
- 결과발생의 불가능여부는 자연과학적․사실적 법칙에 의하여 결정. 따라서 상식적 판단과 전문가의 판단이 모순될 때에는 전문가의 판단을 우선시함. 예컨대 일반인은 사람이 쥐약 을 먹으면 사망할 수 있다고 생각하지만 전문가에 의하면 쥐약을 먹어도 사람이 죽는 일은 없다고 한다면 사람을 살해하기 위해 쥐약을 먹인 행위는 장애미수가 아닌 불능미수.
3. 처벌 – 임의적 감면사유
[판례] “불능범의 판단기준으로서 위험성판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와 같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있어야 한다”(대판77도4049)고 하여 추상적 위험설을 따름.
불능미수의 성립요건과 처벌
예비죄 1
1. 의의
1) 개념 - 실행착수에 이르지 않은 범죄의 준비행위.
예) 강도를 위해 흉기구입, 살인을 위해 독약을 음료수에 타는 행위 2) 음모와의 구별
- 불구별설 : 형법이 양자를 동일하게 다르므로 구별실익이 없음(임웅)
- 구별설 : 특별법중에서 음모는 벌하지 않고 예비만 벌하는 규정도 있으므로(밀항단속법 제3조 3항) 구별필요성이 있음(다수설, 판례)
2. 법적 성격
1) 발현형태설 - 예비죄는 기본범죄의 수정형식(다수설, 판례) - 예비행위가 실행행위가 아니므로 공범성립 불가능
2) 독립범죄설 - 기본범죄와 독립된 범죄로서 독자적 불법성을 가짐(김일수, 배종대, 조준현) - 예비행위가 실행행위이므로 예비죄의 공범성립 가능
3) 이분설 - 예비를 발현행태와 독립형태로 구분하여 파악(일본형법).
3. 성립요건
1) 주관적 요건 - 예비의 고의+기본범죄를 범할 목적
2) 객관적 요건 - - 외부적 준비행위, 특히 물적 준비행위가 있어야 함.
3. 예비죄의 공범
- 예비죄의 공동정범 : 성립가능 (다수설, 판례)
- 소수설은 예비행위는 실행행위가 아니므로 경우에 따라 공범이 실행행위로 나 아간 경우 기본범죄에 대한 방조범 이 될 수 있을 뿐.
- 예비죄의 교사범, 종범 : 예비죄의 교사범(교사의 미수)은 예비에 준하여 처벌하 므로 (제31조 2,3항) 예비죄의 종범만이 문제된다.
예컨대 을이 A의 재물을 강취하기 위해 도구를 구입하는데 갑이 그 자 금을 지원 한 경우 갑이 을의 강도예비죄의 종범이 될 수 있는가?
- 소수설은 예비죄도 실행행위성을 지니므로 예비죄의 종범을 인정하지만, 다수 설과 판례 는 1)예비행위는 실행행위라 볼 수 없고 정범의 실행행위가 없으면 방조 범이 성립하지 않으므로 예비죄의 방조범도 인정되지 않고 2)예비죄의 처벌은 예 외적이고 또한 방조범의 처벌도 필요적 감경인데 이 두가지를 종합하면 예비죄의 방조범은 처벌하지 않는 것이 바람직 하고 3) 예비행위의 실행행위성을 인정한다 고 하더라도 반드시 그 방조범을 처벌해야 되는 것은 아니고 4) 예비죄는 범죄로 서의 사회적 정형성을 갖고 있지 못한데 여기에 방조범까지 처벌하면 처벌이 지 나치게 확대되어 형법의 보충성에 반한다.
예비죄 2
학설 학설내용 주장 학자
부정설
실행착수가 없는 예비에 대해 중지미수적용 불가능. 판례(대판 1991. 6. 25, 91도436; 1966. 7. 12,
66도617). 판례
중지미수가 자수의 정도에 이른 때에만 예비죄의 자수에 대한 필요적 감면규정(제90조 1항 단, 제
101조 1항 단)을 유추적용하자는 견해 김일수
예비죄에 대한 처벌규정이 있을 때는 중지미수에 대한 형면제를 허용하지 말아야 함. 남흥우
긍정설
예비중지에 관해서도 중지미수의 규정을 준용하자는 견해로 다음과 같이 나뉨.
예비의 형이 중지미수의 형보다 무거울 때, 형의 균형을 위해 중지미수규정을 준용하자는 견해 다수설
언제나 중지미수규정을 준용하며, 감경․면제할 대상형도 기수형이 아닌 예비․음모죄의 형이어야 한
다는 견해 손해목
예비죄 3
4. 예비의 중지 - 예비의 중지 또는 예비종료후 실행착수를 포기한 경우에 도 중지미수를 적용 할 수 있는가?
