― 기본권심사를 중심으로 ―
1)
김 해 원
*<국문초록>
본 글에서 필자는 전체 기본권심사구조 속에서 포괄위임금지원칙이 언제, 어떤 국면에서 논의되어야 하는지를 확인한 다음, 포괄위임금지원칙의 심사기준 및 심 사강도와 관련된 헌법재판소의 태도를 비판적으로 논했으며, 포괄위임금지원칙의 헌법적 근거에 주목해서 포괄위임금지원칙의 적용범위를 살펴보았다. 그리고 포 괄위임금지원칙과 의회유보원칙 상호간 대비를 통하여 기본권심사구조에서 포괄 위임금지원칙이 갖고 있는 독자적 의미를 강조했다.
이러한 내용은 다음과 같이 요약될 수 있다: (1) 전체 기본권심사구조에서 포 괄위임금지원칙은 정당성심사의 한 내용인 제한의 한계영역(즉, 헌법적합성심사) 에 위치하고 있는 국가행위에 대한 헌법적 통제장치로서, 보다 구체적으로는 형 식적 헌법적합성심사의 일환으로 행해지는 권한심사 중에서 특히, 수권법률에 대 한 수권방식 차원의 헌법적 통제장치 내지는 심사기준으로 이해된다. (2) 포괄위 임금지원칙의 준수여부에 관한 판단은 헌법재판소의 태도와 같이 ‘일반인의 관 점’에서 행할 것이 아니라, ‘법에 대해 전문적 능력을 갖추고 있는 피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점’에서 객관적으로 행해져야 한다. 따라 서 기본권주체인 일반인의 인식가능성의 관점에서 판단하는 ‘일반적 명확성원칙’
과 피수권기관의 인식가능성의 관점에 주목하고 있는 ‘위임의 명확성원칙’으로서 의 포괄위임금지원칙은 뚜렷하게 분별된다. (3) 포괄위임금지원칙을 통해서 국회 의 입법권수권행위를 통제하는 강도는 헌법규범 및 헌법현실을 고려하여 구체적 으로 조정하되, 특히 ‘수권내용과 관련하여 수권기관인 국회의 전문성 내지는 규
* 전남대학교 법학전문대학원 부교수.
율능력을 기대하는 것에 대한 어려움’이 많거나, ‘피수권기관의 전문성 및 정당 성확보능력에 국회가 의존해야 할 필요성’이 높은 경우 혹은 ‘국회입법기술상 구 체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤란함’ 등 이 크면 클수록 그 심사강도는 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어 야 한다. (4) 포괄위임금지원칙의 심사강도를 결정함에 있어서 ‘기본권적 보호법 익의 훼손정도 내지는 기본권제한의 정도’를 기준으로 삼고 있는 헌법재판소의 태도는 포괄위임금지원칙의 본질에 대한 오해로부터 비롯된 것일 뿐만 아니라, 미리 심사의 결론을 예단하여 이를 판단의 논거로 삼았다는 점에서 논리적 비약 과 오류를 내포하고 있다. (5) 헌법상 포괄위임금지원칙은 입법권을 수권하는 법 률의 헌법적합성여부를 심사함에 있어서 일반적으로 적용되어야 하는 헌법적 차 원의 심사기준으로 이해될 수 있다. 왜냐하면 포괄위임금지원칙으로 달성하려는
‘수권법률과 관련된 위임의 명확성’에 대한 요청은 헌법 제75조뿐만 아니라, 헌 법상 법치국가원칙으로부터도 근거지울 수 있기 때문이다. (6) 의회유보원칙은 위임과 무관하게 법률제정권자가 준수해야만 하는 원칙이지만, 포괄위임금지원칙 은 일정한 사항을 위임하는 입법권자가 준수해야 하는 원칙이다. 또 입법권을 수 권하는 법률에 대한 헌법적 통제와 관련하여 의회유보원칙은 ‘수권내용통제장치’
로서의 의미를 갖고 있는 반면에, 포괄위임금지원칙은 ‘수권방식통제장치’라고 할 수 있는 바, 양자는 전체 기본권심사과정에서 단계적으로 각각 검토되어야 한다.
주제어: 수권법률, 포괄위임금지원칙, 의회유보원칙, 명확성원칙, 헌법 제75조, 기본권심사
Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙의 체계적 위치
Ⅲ. 포괄위임금지원칙의 심사기준과 심사강도
Ⅳ. 포괄위임금지원칙의 적용범위
Ⅴ. 보론: 의회유보원칙과 포괄위임금지원칙의 비교
Ⅵ. 마치는 글
Ⅰ. 시작하는 글
기본권제한은 “법률로써” 규율되어야 하고(헌법 제37조 제2항 전단), 또 이러한 규율에 있어서 헌법 제40조로부터 도출되는 의회유보원칙이 준수되 어야 하므로 국회는 자신이 보유하고 있는 입법권의 본질적 사항(즉, 위임 금지사항)은 반드시 법률을 통해서(durch Gesetz) 스스로 직접 규율해야만 하겠지만, 만약 입법사항이 국회입법권의 본질적이고도 핵심적인 사항이 아닌 경우(즉, 비본질적 사항 혹은 위임가능사항)라면 해당 내용이 피수권 기관에 의해 정립될 수 있는 근거를 법률에 마련해두는 방식(즉, 법률에 근거한 규율: auf Grund eines Gesetzes)을 선택할 수 있다.
1)
그런데 국회 가 후자(즉, 법률에 근거한 규율)를 선택하여 헌법 제66조 제4항 “대통령을 수반으로 하는 정부”에 해당하는 기관에게 입법권을 수권할 경우에 헌법은 추가적으로 수권방식(혹은 입법권위임방식)과 관련하여 국회에게 “구체적으 로 범위를 정하여 위임”해야 할 것을 명시적으로 요구하고 있는 바2)3)
, 이1) 요컨대 헌법 제37조 제2항(“국민의 모든 자유와 권리는 […] 법률로써 제한할 수 있으며, […].”)이 선언하고 있는 ‘기본권관계에서의 일반적 법률유보원칙’은 위임금지사항과 관련해서는 ‘법률에 의한(durch Gesetz) 규율’로 구현되어야 하 는 반면에, 위임가능사항과 관련해서는 ‘법률에 근거한(auf Grund eines Gesetzes) 규율’이란 형태로도 구현될 수 있다. ‘법률에 의한 규율’과 ‘법률에 근 거한 규율’의 구별에 관해서는 김해원, 기본권심사에서 형식적 헌법적합성심사 에 관한 연구 ― 법률에 의한(durch Gesetz) 규율을 중심으로 ―, 헌법학연구 21-1, 2015, 244-248쪽 참조.
2) 이러한 요구는 일단 대통령령이 피수권규범으로 활용될 경우에 확인된다(헌법 제75조). 그러나 입법권수권과 관련하여 국회가 대통령령을 피수권규범으로 삼 는 경우에 준수해야 할 수권방식에 관한 헌법적 통제는 대통령보다 민주적 정 당성이 낮으며 대통령에 의해 통할되는 기관들에 의해 정립된 규범인 총리령 혹은 부령을 피수권규범으로 삼는 경우에도 마땅히 준수되어야 할 것인바, 헌법 제95조가 규율하고 있는 총리령 혹은 부령이 피수권규범으로 활용될 경우에도 수권법률은 해당 수권내용을 “구체적으로 범위를 정하여 위임”해야만 하는 것으 로 해석해야 할 것이다. 이러한 관점에서 헌법재판소 또한 “헌법 제75조, 제95 조가 정하는 포괄위임입법금지”라는 표현을 노골적으로 사용하고 있다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31, 판례집 18-1(상), 367쪽; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마 122, 판례집 13-1, 962쪽). 그리고 만약 이러한 수권방식에 관한 헌법적 통제가 없다면 국회는 규율의 대상과 범위를 구체적으로 확정하지 않고 매우 추상적인
러한 헌법적 요청을 학설과 판례는 일반적으로 “포괄위임(입법)금지원칙”으 로 명명하고 있다.
4)
그런데 기본권심사기준으로서 포괄위임금지원칙의 준수여부 또한 의회유 보원칙의 경우와 마찬가지로 헌법 제40조로부터 비롯되는 국회입법권의 형 식적 보장과 실질적 보장이라는 대립되는 가치들
5)
간의 긴장관계 속에서 구체적으로 판단될 수 있는 유동적 공식이란 점6)
에서 (헌법 제75조 및 제차원에서 규율하고 있는 수권법률을 통해서 행정입법이 남용될 수 있는 계기를 열어줌으로써, 결과적으로 입법과 행정의 상호견제는 물론이고 상호균형의 이념 마저 위태롭게 만들고 법적안정성과 예측가능성을 저하시켜 결국 권력분립과 법 치주의의 궁극적 목표인 국민의 기본권보장에 위협을 가할 수 있게 된다(홍석 한, 위임입법의 헌법적 한계에 관한 고찰 - 헌법재판소의 위헌심사기준에 대한 분석 및 평가를 중심으로 -, 공법학연구 11-1, 2010, 219쪽).
3) 바로 이러한 점에서 포괄위임금지원칙은 행정권에게 입법권을 수권하는 국회입 법에 대한 헌법적 한계이자 통제의 준거가 된다. 따라서 포괄위임금지원칙을
“행정입법에 대한 한계이자 그 통제의 준거”로 이해하는 일부의 견해(특히 정극 원, 헌법재판에서의 포괄적 위임입법금지 원칙의 적용, 헌법학연구 15-3, 2009, 464쪽)는 오해에서 비롯된 것으로 보인다.
4) 예컨대, 헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74, 판례집 22-2(하), 41쪽; 헌재 2014. 4.
24. 2013헌바110, 판례집 26-1(하), 94-95쪽; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바390, 공 보 제203호, 1155쪽; 헌재 2006. 4. 27. 2004헌가19, 판례집 18-1(상), 470-471 쪽; 성낙인, 헌법학, 법문사, 2014, 257쪽, 933쪽; 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 2013, 142쪽, 807-808쪽; 한수웅, 헌법학, 법문사, 2011, 1183-1184쪽; 허영, 한 국헌법론, 박영사, 2013, 1005쪽; 전광석, 한국헌법론, 집현재, 2014, 693-694쪽;
한편 방승주 교수는 용어사용과 관련하여 “헌법 제75조는 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 대하여 대통령령을 발할 수 있다는 것이기 때문에 위 임금지라고 하기보다는 위임이 허용된 것을 전제로 그 위임이 어떻게 이루어져 야 할지를 나타내 주는 헌법조항”이라는 점에 주목하여 “포괄위임입법금지의 원 칙이라고 하기보다는 ‘구체적위임원칙’의 개념을 사용하는 것이 보다 정확하다”
는 입장을 피력하고 있다(방승주, 법률유보와 의회유보: 헌법실무연구회 제89회 (2008. 11. 14) 발표문, 헌법실무연구 10, 박영사, 2009, 27-28쪽).
5) 국회 입법권의 형식적 보장과 실질적 보장의 근거로서 헌법 제40조에 관해서는 김해원, 수권법률에 대한 수권내용통제로서 의회유보원칙 ― 기본권심사를 중심 으로 ―, 공법학연구 16-2, 2015, 88-90쪽.
6) “구체적으로 범위를 정하여”를 완화해서 이해한다는 것은 입법권수권과 관련하 여 국회가 담당해야 할 실질적 역할을 가급적 축소하여 국회로 하여금 입법권 수권을 용이하게 함으로써 국회가 보유하고 있는 입법권자로서의 형식적 지위를 보강한다는 의미를 갖게 된다. 반면에 “구체적으로 범위를 정하여”를 엄격하게
95조에 근거하여) 대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장에게 입법권을 수권하 는 국회가 (수권)법률에서 “구체적으로 범위를 정하여” 특정 수권사항을 대 통령령ㆍ총리령ㆍ부령으로 위임하고 있는지 여부 는 획일적ㆍ일률적으로 정할 수 없고, 항상 개별적ㆍ구체적으로 검토되어야 하는 정도의 문제라고 할 수 있을 것이다. 다만 실질적 법치주의를 지향하는 민주적 헌법국가에 서 이러한 정도의 문제(즉, 입법권을 수권하려는 국회는 얼마나 구체적으로 범위를 정해야 하는가의 문제)는 근본적으로 입법권의 본질 및 기능, 그리 고 수권기관인 국회와 피수권기관인 대통령을 수반으로 하는 정부에 해당 하는 기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장 등)
7)
상호간 권한배분에 관한 판단으로부터 출발하는 것이므로8)
, 포괄위임금지원칙의 위반여부는 권한배취급한다는 것은 기본적으로 입법권자로서 국회의 실질적 관여/개입을 강조하는 것인 바, 결국 실질적 입법권자로서 국회의 지위를 보강한다는 의미를 갖게 된 다. 그런데 (국회입법권의 형식적 보장에 주목하여) 수권방식과 관련된 헌법적 통제를 너무 완화하면 “구체적으로 범위를 정하여”라는 헌법규정이 실질적으로 무의미하게 될 우려가 높은 반면에, (국회입법권의 실질적 보장에 주목하여) “구 체적으로 범위를 정하여”를 너무 엄격하고 까다로운 기준으로 활용하여 국회입 법권한을 통제한다면 결과적으로 국회의 입법권수권행위 그 자체가 사실상 봉쇄 되어 버린다는 점에서, 수권방식과 관련된 헌법적 통제를 ‘극단적으로 완화하는 것(ⓐ)’뿐만 아니라, ‘극단적으로 강화하는 것(ⓑ)’ 또한 긴장관계에 있는 형식적 입법권과 실질적 입법권 양자의 조화를 내포하고 있는 헌법 제40조와 포괄위임 금지원칙의 헌법적 근거이자 위임입법의 헌법적 허용 및 한계 근거인 헌법 제 75조 및 제95조 ― 헌법 제75조 및 제95조는 한편으로는 국회입법권을 수권하 는 법률(수권법률)의 한계조항이지만, 다른 한편으로는 수권법률의 근거조항이기 도 하다(관련하여 특히 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 141쪽:
“헌법 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다’고 규 정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 입법권의 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 입법위임의 명확성을 요구하고 있다.”). ― 에 부합 되기 어렵다. 따라서 포괄위임금지원칙은 ⓐ와 ⓑ 사이를 유동하는 가운데에서 구체적으로 활용되어야 하는 심사기준이자 헌법원칙이라고 하겠다.
7) “대통령을 수반으로 하는 정부”의 개념 및 이에 해당하는 기관들에 관해서는 김해원, 기본권관계에서 “대통령을 수반으로 하는 정부”에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 권한법적 통제 ― 수권법률제정권자의 피수권기관 및 피수권규범 특정에 관한 헌법적 통제를 중심으로 ―, 법학논총 35-1(전남대학교 법학연구 소), 2015, 121-126쪽.
8) 홍석한, 앞의 글, 236쪽.
분의 두 당사자인 수권기관(국회)과 피수권기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각 부의 장)의 관계 속에서 권한배분의 목적물인 입법사항(수권내용/규율대상) 을 고려하여 개별적ㆍ구체적으로 판단되어야 할 것이다.
9)
9) 포괄위임금지원칙은 특정 사항(즉, 수권내용)의 규율권한(즉, 입법권)을 피수권기 관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장)에게 수권하는 방식에 관하여 수권기관인 국회를 통제하는 헌법원칙이란 점에서, 입법권을 위임하는 입법자와 이를 위임 받는 행정부의 관계가 주된 문제이다(한수웅, 본질성이론과 입법위임의 명확성 원칙, 헌법논총 14, 2003, 618쪽). 따라서 포괄위임금지원칙의 준수여부를 심사 함에 있어서 수권관계의 당사자인 수권기관(국회)과 피수권기관(대통령ㆍ국무총 리ㆍ행정각부의 장)의 권한관계를 특히 주목해야 하겠지만, 권한배분의 목적물 인 수권내용에 대한 고려 또한 함께 행해져야 한다. 물론 수권내용과 수권방식 은 각각 수권과 관련한 내용과 형식이란 점에서 양자는 개념상 분별되므로 수 권방식에 대한 헌법적 통제강도를 조정함에 있어서 수권내용(규율대상)을 고려 하는 것에 대하여 비판적인 태도를 취할 수도 있을 것이다. 하지만 내용은 형식 을 통해서만 드러날 수 있고, 형식은 내용의 존재방식이자 그 자체가 바로 침전 된 내용이 된다는 점 ― 형식과 내용은 상관적 변증법을 반복한다. ― 에서 수 권내용과 수권방식의 완전한 분리는 애당초 불가능할 것인 바, 수권방식에 관한 헌법적 통제인 포괄위임금지원칙의 준수여부를 판단할 때 수권내용에 대한 고려 가 간과되어서는 안 될 것으로 판단된다. 실제로 입법권수권과 관련해서 수권기 관인 국회가 수권하려는 내용이 무엇이냐에 따라 피수권기관의 예측가능성 및 규범구체화능력이 달라질 수밖에 없다는 점에서 수권내용에 따라 수권방식 ― 즉, “구체적으로 범위를 정하여 위임”하는 방식 ― 이 영향을 받을 수밖에 없다 는 사실을 부인하기는 어려울 것이다(구체적 예로는 특히, 아래 주 32) 참고).
다만 수권내용에 대한 통제(의회유보원칙)와 수권방식에 관한 통제(포괄위임금지 원칙)를 동일시하는 견해(한수웅, 앞의 책, 1211쪽: “헌법 제75조의 입법위임의 명확성원칙은 ‘본질적인 것에 관하여는 입법자가 스스로 정해야 한다’는 본질성 이론의 요청과 동일한 정도로 입법자의 위임권한을 제한하는 성격을 가진다.
[…] 입법위임의 명확성원칙이 제기하는 문제는 본질성이론의 쟁점과 동일하다 고 할 수 있다.”)는 극복되어야 할 것으로 생각된다. 왜냐하면 의회유보원칙과 포괄위임금지원칙 양자는 국회입법행위의 통제와 관련하여 서로 겨냥하고 있는 지점이 다를 뿐만 아니라, 무엇보다도 헌법적 근거가 상이한 양자를 동일하게 사용한다는 것은 국가행위의 헌법적합성을 판단하는 헌법적 차원의 심사기준들 중 하나를 유명무실하게 만드는 결과를 초래하기 때문이다(이에 관한 상세한 설 명은 아래 목차 Ⅴ 참조). 관련하여 헌법에 근거하는 국가행위통제기준(국가행위 의 정당성심사기준)들 상호간 분별이 설사 어렵다고 하더라도, 분석력을 발휘하 여 가능한 한 이들을 분별해냄으로써 국가행위에 대한 헌법적 통제의 수준을 높이고 보다 폭넓은 설득력 및 논증의 엄밀성을 확보해나가는 것은 포기될 수 없는 헌법학(특히, 기본권이론)의 과제라는 점이 기억되어야 한다(실제로 법학으
본 글을 통하여 필자는 기본권관계에서 “대통령을 수반으로 하는 정부”
에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 수권방식통제로서의 의미를 갖고 있 는 포괄위임금지원칙의 구체적 활용을 지도할 수 있는 심사기준 및 심사강 도를 집중적으로 검토하고, 헌법 제75조에 근거하고 있는 포괄위임금지원 칙의 활용범위를 살피고자한다. 이를 위해서 우선 전체 기본권심사구조 속 에서 포괄위임금지원칙이 언제, 어떤 국면에서 논의되어야 하는지를 확인 한 다음(Ⅱ), 포괄위임금지원칙의 심사기준 및 심사강도와 관련된 헌법재판 소의 입장을 비판적으로 논할 것이며(Ⅲ), 헌법 제75조에 근거하는 포괄위 임금지원칙이 국회가 “대통령을 수반으로 하는 정부”에 해당하지 않는 기 관을 피수권기관으로 삼아서 입법권을 수권하는 경우에도 원용될 수 있는 헌법원칙인지 여부를 고찰할 것이다(Ⅳ). 그리고 수권법률에 대한 수권내용 통제로서 기능하는 의회유보원칙과 수권방식통제로서 기능하는 포괄위임금 지원칙 상호간 대비를 통하여 포괄위임금지원칙의 독자적 의미를 강조한 후(Ⅴ), 이상의 논의들을 정리하는 것으로 글을 갈무리할 것이다(Ⅵ).
Ⅱ. 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙의 체계적 위치
전체 기본권심사는 기본적으로 두 단계 ― ① 기본권보호영역의 잠정적 확인(제1단계), ② 기본권침범(Grundrechtseingriff)에 대한 정당성심사(제2단 계) ― 로 행해지며, 이 경우 두 번째 단계에 해당하는 정당성심사 또한 크게 보면 두 영역 ― ① 기본권침범의 허용성(혹은 침범근거)을 확인하는 로서 헌법학의 학문성의 정도는 본질적으로 분석적 차원에서 도달된 수준에 의 존하고 있다. 이에 관해서는 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos, 1985, S. 38). 헌법재판소 또한 ‘반드시 국회가 스스로 법률로 규율해야 할 본질적인 내용에 주목하고 있는 의회유보원칙’과 ‘수권법률과 관련된 위임의 명확성으로 이해되고 있는 포괄위임금지원칙’ 양자를 기능적으로 분리하여 각각 판단하고 있다(이에 관해서는 헌재 2007.4.26. 2003헌마947, 판례집 19-1, 514쪽; 헌재 2009.2.26. 2008헌마370, 판례집 21-1(상), 292쪽; 헌재 2009.12.29. 2008헌바48, 판례집 21-2(하), 777쪽; 전종익, 포괄위임금지원칙의 심사기준, 아주법학 7-3, 2013, 25-26쪽 참조).
제한영역(Schrankenbereich)과 ② 허용된 기본권침범에 대한 헌법적합성 여 부를 확인하는 제한의 한계영역(Schrankenschrankenbereich) ― 으로 구분하 여 차례로 검토할 수 있다.
10)
여기서 제한의 한계영역에서 행해지는 헌법 적합성심사 또한 다음 두 차원으로 분별하여 차례로 살펴보는 것이 합리적 이다: ① 형식적 헌법적합성심사, ② 실질적 헌법적합성심사.11)
그리고 형식적 헌법적합성심사는 기본권침범의 실질적 내용(알맹이)을 담아내고 있는 형식(껍데기) ― 즉, 정당성심사의 제한영역에서 확인된 기 본권침범(Grundrechtseingriff) 근거인 법률 혹은 헌법 ―
12)
이 헌법상 ‘정당 한 권한 있는 자의 정당한 권한범위 안’에서 ‘정당한 절차’에 따라 ‘헌법이 요구하고 있는 형태’로 만들어져 있는지 여부를 면밀하게 조사하는 활동이 라는 점에서 그 내용을 다음 3가지 심사로 구분해볼 수 있다: 권한심사ㆍ 절차심사ㆍ형태심사.13)
이때 기본권침범의 근거로서 ‘법률에 의한 규율’이 문제되는 경우보다, ‘법률에 근거한 규율’과 관련하여 행해지는 권한법적 차원에서의 검토(권한심사)는 더욱 복잡한 양상을 띤다. 왜냐하면 법률에 법률하위입법권자가 개입할 수 있는 근거를 마련하는 방식으로 행해지는‘법률에 근거한’ 기본권침범에서는 ‘ 인 법률을 정립할 수 있는 권한을 가진 자(국회)와 인 법률하위규범을 정립할 수 있는 권한을 부여받는 자(법률하위규범정립권자) 상호간 권한정립관계가 헌법에 부합되는지 여부’
10) 이에 관해서는 특히 김해원, 앞의 글(주 5), 96쪽.
11) 김해원, 방어권적 기본권 기본권의 정당성 심사구조, 공법학연구 10-4, 2009, 30 쪽.
12) 기본권침범의 근거로 법률(혹은 법률적 차원의 규범)이 구비될 것을 요청하는 것을 ‘법률유보원칙’으로, 헌법이 구비될 것을 요청하는 것을 ‘헌법유보원칙’으 로 개념화 할 수 있다. 그런데 기본권심사과정에서 법률유보원칙과 헌법유보원 칙 상호간 중첩 혹은 충돌이 발생된다면, 법률유보원칙이 우선적으로 적용되고, 헌법유보원칙은 법률유보원칙이 한계에 도달한 지점에서 예외적으로 검토된다 (이에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 11), 45-48쪽 참조). 한편 법률유보원칙은
‘법률에 의한 규율’과 ‘법률에 근거한 규율’이라는 방식으로 구현된다(이에 관해 서는 위 주 1) 참조).
13) 이준일, 앞의 책, 334-335쪽; 김해원, 앞의 글(주 1), 241쪽; Vgl. H. Gersdorf, Grundversorgung im Öffentlichen Recht: Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmäßigkeitsprüfung, C.F.Müller, 2. Aufl., 2005, S. 50ff., 66.
가 추가적으로 고려되어야하기 때문이다. 그런데 이러한 권한정립관계는 모법인 수권법률이 권한관계를 어떻게 형성하고 있느냐에 따라 좌우된다는 점에서, 결국 (‘법률에 의한 규율’의 경우와는 달리) ‘법률에 근거한 규율’
이 문제된 경우 수권법률을 대상으로 행해지는 형식적 헌법적합성심사의 한 내용인 권한심사에서는 다음과 같은 쟁점들에 대한 헌법적 검토가 추가 된다: ① 수권법률(보다 정확히는 법률정립권자)이 ‘누구’에게 ‘어떤 법률하 위규범’의 정립을 수권하고 있으며( ㆍ 특정에 관한 헌 법적 통제)
14)
, ② 이러한 수권은 ‘어떤 사항’에 대하여( 에 관한 헌 법적 통제)15)
, 그리고 ③ ‘어떤 방식’으로( 에 관한 헌법적 통제) 행 해지는가?16)
따라서 전체 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙은 정당성심사의 한 내용인 제한의 한계영역(즉, 헌법적합성심사)에 위치하고 있는 국가행위에 대한 헌법적 통제장치로서, 보다 구체적으로는 형식적 헌법적합성심사의 일환으로 행해지는 권한심사 중에서 특히, 수권법률에 대한 수권방식과 관 련된 헌법적 통제장치 내지는 심사기준으로 이해된다.
Ⅲ. 포괄위임금지원칙의 심사기준과 심사강도 1. 포괄위임금지원칙의 심사기준(심사관점)
기본권관계에서 헌법이 입법권을 수권하는 법률(수권법률)을 정립하는 국회에게 (불명확하고 추상적이며 소위 백지위임과 같은 포괄적인 방법이 아니라) 반드시 “구체적으로 범위를 정하여 위임”할 것을 요구하고 있는 이유는 무엇보다도 수권법률(에서 나타난 수권방식)의 추상성과 포괄성으로 말미암아 피수권기관인 행정권력기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장)이
14) 이에 관한 상세한 논의는 김해원, 앞의 글(주 7), 126-137쪽 참조.
15) 이에 관한 상세한 논의는 김해원, 앞의 글(주 5), 85쪽 이하.
16) 김해원, 앞의 글(주 7), 120쪽.
어떠한 피수권규범을 정립해야 할 것인지에 관해서 구체적이고 명확한 행 위지침을 제공받을 수 없게 되어
17)
결국 피수권규범이 수권기관(국회)의 의사와 유리된 채 피수권기관의 자의에 좌우됨으로써 국회입법이 실질적으 로 행정입법에 의해 대체되어 버릴 것을 경계했기 때문이다.18)
따라서 헌 법 제75조 및 제95조로부터 도출되는 포괄위임금지원칙은 입법권을 수권하 는 법률이 피수권규범정립활동을 하는 피수권기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정 각부의 장)에 대해 행위규범으로서 충분한 행위지도적 기능을 수행하고 있 는지 여부를 검토하는 헌법적 통제장치라고 할 수 있는 바, 포괄위임금지 원칙의 준수여부를 판단함에 있어서는 국회가 정립한 수권법률에 근거하여 법률하위규범정립행위를 하는 피수권기관인 행정권력기관(대통령ㆍ국무총 리ㆍ행정각부의 장)의 입장을 객관적으로 고려하여 수권법률이 “구체적으 로 범위를 정하여 위임”하고 있는지 여부(즉, 위임의 명확성ㆍ구체성ㆍ예측 가능성을 담보하고 있는지 여부)를 검토해야 한다.19)
그런데 포괄위임금지원칙의 준수여부를 판단함에 있어서 헌법재판소는 기본적으로 “행정부에 의한 입법권의 행사는 수권법률이 명확하다는 전제 하에서만 가능한 것이다. 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법
17) 바로 이러한 맥락에서 헌법재판소는 “포괄위임금지의 원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것”으로 이해하고 있다(특히, 헌재 2012.2.23. 2011헌가13, 판례집 24-1(상,) 42쪽; 헌재 2003.7.24. 2002헌바82, 판 례집 15-2(상) 141-142쪽; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13, 공보 173, 361, 366 등 참조).
18) 관련하여 전종익, 앞의 글, 30쪽; 한수웅, 앞의 글, 618쪽; 홍석한, 앞의 글, 219 쪽 참조.
19) 전종익, 앞의 글, 27-28쪽, 31쪽: “입법을 위임하는 법률의 경우 그 직접적인 수 범자는 행정청이다. 행정청은 당해 사항과 관련된 전문가와 법전문가들로 구성 되어 있고, 행정법령의 통제 측면에서 보더라도 당해 규정을 해석, 적용해야 할 주체는 법관이다. 그러한 의미에서 입법을 위임하는 법률이 행정청과 법관에게 적절한 범위를 제시해줄 수 있는지 여부에 의하여 헌법 제75조 위반을 판단하 는 것이 적절하며, […].”; 한수웅, 앞의 글, 620쪽: “입법위임이 명확한가의 판단 에 있어서는 ‘국민의 관점에서 공권력행위가 예측가능한지’의 기준에서 일방적 으로 의존하는 것으로부터 벗어나, 헌법 제75조의 규정내용을 입법자와 행정부 사이의 규율권한의 배분의 문제로 파악하여 규율대상의 의미, 중요성 및 특성을 고려하는 실체적 기준이 함께 제시되어야 한다.”
률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하 여 구체화된 특별규정이다.”라는 이해에서 출발하면서도
20)
, 정작 (헌법 제 75조가 갖고 있는 특별한 점에 주목하는 것이 아니라) 명확성원칙에 관한 일반론의 관점에서 “누구라도” 당해 (수권)법률로부터 피수권규범인 행정입 법에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다고 일관되게 설시하고 있는 바21)
, 이러한 헌법재판소의 입장은 수권법률이 과연 얼마만큼 “구체 적으로 범위를 정하여 위임”해야 하는지에 관한 판단을 피수권기관(행정권 력기관)의 관점이 아니라, 일반국민의 관점에서 구하고 있다는 점에서 포괄 위임금지원칙의 본질을 곡해하고 있다는 비판으로부터 자유롭기 어렵다.22)
뿐만 아니라 포괄위임금지원칙의 준수여부에 관한 판단을 일반국민의 입장20) 특히, 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 141쪽.
21) 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 141-142쪽: “헌법 제75조는 행 정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 법률의 명확 성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이다. 법률의 명확성원칙은 ‘법 률의 수권은 그 내용, 목적, 범위에 있어서 충분히 확정되고 제한되어 있어서 국민이 행정의 행위를 어느 정도 예측할 수 있어야 한다’는 것을 의미한다. 헌 법재판소의 판례도 일관되게 헌법 제75조의 명확성원칙과 관련하여, ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다’
고 하여 예측가능성의 이론에서 출발하고 있다.”; 관련하여 헌재 2014.7.24.
2013헌바169, 공보 214, 1260-1261쪽; 헌재 2014.4.24. 2012헌바412, 판례집 26-1(하), 73쪽; 헌재 2014.4.24. 2013헌바110, 판례집 26-1(하), 94-95쪽; 헌재 2012.2.23. 2010헌바206, 판례집 24-1(상), 139쪽; 헌재 2012.7.26. 2009헌바328, 판례집 24-2(상), 84쪽; 헌재 2006.7.27. 2006헌바18등, 판례집 18-2, 184쪽; 헌재 1996.8.29. 95헌바36, 판례집 8-2, 99쪽 등등 참조.
22) 헌법 제75조 및 제95조에 근거하고 있는 포괄위임금지원칙은 기본적으로 권력 분립원리의 실현을 통한 의회입법기능을 보장하기 위한 것이므로 일반국민이 이 와 직접적으로 관련되어 있다고 볼 수 없다(전종익, 앞의 글, 30쪽). 관련하여 한수웅, 앞의 글, 620쪽; 오수정, 입법권위임의 헌법적 한계에 관한 연구, 중앙대 석사논문, 2006, 142쪽: “입법권위임이 명확한가의 판단에 있어서 ‘국민의 관점 에서 공권력행위가 예측가능한지’의 기준에 일방적으로 의존하는 것은 부당하며, 헌법 제75조의 규정내용을 입법자와 행정부 사이의 규율권한의 배분의 문제로 파악하여 규율대상의 의미, 중요성 및 특성을 고려하는 실체적 기준이 함께 제 시되어야 할 것이다.”
에서 바라보는 헌법재판소의 태도는 입법자와 행정부 상호간 문제인 헌법 제75조 및 제95조의 요청을 입법자와 국민 상호간 문제로 변질시킨다는 비 판을 받고 있으며
23)
, 무엇보다도 법에 대한 전문적 능력을 보유하고 있는 피수권기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장)의 관점이 아니라, 법에 대한 전문적인 사전 지식과 훈련이 부족한 보통의 상식을 가진 일반국민의 관점 에서 “구체적으로 범위를 정하여 위임”하고 있는지 여부를 검토하게 한다 는 점에서 포괄위임금지원칙이 요청하고 있는 수권법률의 구체성 및 명확 성의 정도(즉, 포괄위임금지원칙의 심사강도)를 보다 높은 수준으로 끌어올 리는 계기가 되어24)
, 결국 수권기관인 국회에게 과도한 입법부담을 지우며, 그로 인하여 오늘날 헌법현실에서 증가하고 있는 규범의 수요에 대한 국회 의 적실한 대응하는 어렵게 한다는 점25)
에서도 문제가 있다.26)
아울러 “위23) 한수웅, 앞의 글, 635쪽.
24) 원칙적으로 피수권기관들은 구체적으로 법을 집행하는 행정기관으로서 당해 분 야에 관하여 적어도 일반인들에 비해서는 훨씬 높은 전문성을 갖추고 있는 자 들로 평가될 수 있을 것인바, 수권법률이 다소 추상적이고 포괄적이라고 하더라 도 규범과 규범현실에 대한 전문적인 이해에 터 잡아서 해당 수권법률의 의미 와 그 범위를 확정해낼 수 있는 능력이 일반인들보다는 탁월하다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 이들의 입장에서 수권법률의 명확성을 요구하지 않고 일반인들 의 입장에서 수권법률의 명확성을 요구하게 되면, 포괄위임금지원칙의 심사강도 는 상대적으로 강화될 수밖에 없을 것이다. 포괄위임금지원칙의 심사강도에 관 한 상세한 논의는 아래 목차 Ⅲ. 2. 참조.
25) 바로 이와 같은 헌법현실적 어려움으로 인해서 의회주권사상에 기초하여 의회가 입법권을 위임하는 데 있어서 어떠한 제한도 있을 수 없다는 전통을 갖고 있는 영국은 물론이고, 이러한 전통을 계수하고 있는 미국에서는 의회의 포괄위임에 대해 아주 관대하게 취급하는 판례법리가 발달하고 있으며(예컨대, Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)), 심지어 역사적 반성에 기초하여 포괄위임금지원칙의 법리를 태동시키고 발전시 켜왔던 독일에서도 오늘날 포괄위임금지원칙의 엄격성을 완화하려는 경향(Vgl.
M. Sachs, Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl., München, 2011, S. 1646(Fn. 77)) 을 보여주고 있는 것으로 생각된다(포괄위임금지원칙에 대한 비교법적 차원에서 의 검토로는 박재윤, 위임명령을 통한 행정의 통제와 조종 ― 헌법재판소 2011.
6. 30. 선고 2008헌바166 등 결정 ―, 공법연구 41-3, 2013, 371-374쪽 참조).
실제로 우리 헌법재판소 또한 포괄위임금지원칙을 심사함에 있어서 일반국민의 관점에서 예측가능성 및 명확성을 기준으로 한다는 일반적인 설시를 거듭하면서 도(구체적 증거로는 위 주 21) 참조), 정작 구체적 판단에서는 (법에 대한 전문
적 능력이 부족한 일반국민도 충분히 예측할 수 있는 수준의 명확성의 정도를 규명하지 않고) “법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단” 혹은 “체계적ㆍ 목적적 해석방법을 통하여 판단” ― 이러한 판단은 법에 대한 전문지식이 없는 일반국민들로서는 어려운 사고과정이라고 할 수 있을 것이다. ― 해야 한다는 등의 수사를 동원하여 실질적으로 “법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판 단”(혹은 “체계적ㆍ목적적 해석방법을 통하여 판단”)할 수 있는 법전문가들이 법률규정을 통해 의미를 해석해내면 헌법 제75조의 명확성원칙(포괄위임금지원 칙)이 준수되었다는 취지의 판단을 하고 있는 것 으로 보인다(이러한 헌법재판 소의 태도를 확인할 수 있는 사례들은 다수가 존재한다. 특히 최근 결정으로는 헌재 2014.4.24. 2013헌바110, 판례집 26-1(하), 94-95쪽: “헌법은 제75조에서
‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에, 입법상 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 함으로써 그 한계를 제시하 고 있다. 여기서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법 령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규 정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용 의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 다만 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체 를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구 체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.”; 그 밖에도 헌재 2013.10.24. 2012헌바368, 판례집 25-2(하), 209쪽; 헌재 2003.7.24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 141-142 쪽; 헌재 2010.12.28. 2008헌가27 등, 판례집 22-2(하), 525쪽; 헌재 2012.11.29.
2011헌마827, 판례집 24-2(하), 263쪽 등등). 그런데 이러한 헌법재판소의 태도 는 헌법재판소 스스로가 전제하고 있는 포괄위임금지원칙에 관한 이론적 이해와 그 구체적 적용이 상호 모순되고 있다는 점에서 비판되어야 할 것이다(이와 같 은 인식으로는 특히 전종익, 앞의 글, 27쪽 참조). 왜냐하면 헌법재판소는 포괄 위임금지원칙(위임의 명확성)과 관련하여 기본적으로 “누구라도” 당해 법률 그 자체로부터 피수권규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다고 전제 하면서도, 정작 구체적으로 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 법에 대 한 전문적인 사전지식과 훈련이 부족한 보통 상식을 가진 일반국민의 관점이 아니라, (해당 규범 및 규범현실에 대하여) 전문적 능력이 있어야 가능한 “법조 항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단”(혹은 “체계적ㆍ목적적 해석방법을 통 하여 판단”)할 것을 요구하고 있기 때문이다. 따라서 포괄위임금지원칙의 준수 여부를 심사하는 기준을 일반인의 관점이 아닌, 피수권기관의 관점으로 전환해 야 할 것이다. 이러한 전환은 포괄위임금지원칙의 본질 ― 포괄위임금지원칙은 기본적으로 수권기관인 국회와 피수권기관 상호간의 권력분립을 충실히 구현하 기 위한 헌법적 장치이다(아래 주 44) 참조) ― 에도 잘 부합될 뿐만 아니라, 헌법현실적 요청에도 잘 부응되는 헌법해석이라고 판단된다.
26) 한수웅, 앞의 책, 1180쪽.
임의 명확성원칙(혹은 수권법률의 명확성원칙)”으로 이해되고 있는 포괄위 임금지원칙의 준수여부를 일반인의 관점에서 파악하고 있는 헌법재판소의 태도는 형식적 헌법적합성심사기준인 포괄위임금지원칙(“입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙”)과 실질적 헌법적합성심사기준인 일반적 명확성원 칙 간의 분별
27)
― 형식적 헌법적합성심사기준으로서 활용되는 포괄위임금 지원칙에서 요구되는 위임의 명확성원칙의 판단은 법률전문가인 피수권기 관의 입장에서 행해지는 반면에, 실질적 헌법적합성심사기준으로서 활용되 는 일반적 명확성원칙의 판단은 기본권주체인 일반 국민의 입장에서 행해 져야 한다는 점에서 양자는 뚜렷하게 분별된다.28)
― 을 어렵게 하여 체계27) 기본권관계에서 행해지는 형식적 헌법적합성심사는 심사대상인 국가행위(기본권 침범)의 실질적 내용(알맹이)을 담아내고 있는 형식(껍데기)이 헌법상 ‘정당한 권한 있는 자의 정당한 권한범위 안’에서 ‘정당한 절차’에 따라 ‘헌법이 요구하 고 있는 형태’로 만들어져 있는지 여부를 면밀하게 살펴보는 활동을 의미하는 반면에, 형식적 헌법적합성심사 다음에 행해지는 실질적 헌법적합성심사는 심사 대상인 기본권침범이 기본권의 인적ㆍ물적 구성요건을 의미하는 기본권적 보호 법익에 미치는 영향에 주목하여 헌법이 마련해둔 심사기준들의 준수여부를 살펴 보는 활동이라고 할 수 있다(이에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 1), 241쪽). 따라 서 입법권을 수권 받는 기관(피수권기관)이 국회가 정립한 수권법률의 규율내용 을 명확하게 알 수 있는지 여부에 주목하고 있는 포괄위임금지원칙(위임의 명확 성원칙 내지는 “입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙”: 헌재 2012.2.23. 2011 헌가13, 판례집 24-1(상) 42쪽)은 수권기관과 피수권기관 상호간 권한배분관계 속에서 행해지는 수권방식에 관한 헌법적 통제라는 점에서 형식적 헌법적합성심 사에서 활용되는 심사기준이라고 하겠다. 반면에 (피수권기관의 인식가능성 내 지는 예측가능성에 주목하고 있는 ‘위임의 명확성’이 아니라) 기본권주체(즉, 기 본권의 인적 구성요건)의 입장에서 기본권침범에 대한 인식가능성 내지는 예측 가능성 차원에 주목하고 있는 법치국가적ㆍ일반적 명확성원칙은 실질적 헌법적 합성심사에서 활용되는 심사기준이라고 할 것인바, 위임의 명확성으로 일컬어지 는 포괄위임금지원칙과 일반적 명확성원칙은 기본권심사구조 안에서도 분별된 다.
28) 실제로 일반국민은 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 위임 하고 있는 법률만을 보고 판단하는 것이 아니다. 설사 일반국민이 수권법률 그 자체만으로는 도저히 해당 규범의 의미를 파악할 수 없다고 하더라도, 하위법령 에 금지나 허용여부가 명확하게 규정되어 있고 그에 따라 집행이 이루어진다면 (일반국민이 하위법령에 접근하고 이를 확인하기가 어려운 경우가 아닌 한) 일 반국민의 입장에서는 규범에 대한 예측가능성 및 명확성원칙(즉, 일반적 명확성 원칙)이 충족된다고 해야 한다(이에 관해서는 전종익, 앞의 글, 27쪽). 따라서 기
적인 기본권심사를 방해하는 바, 기본권심사를 위한 논증과정상의 합리성 이란 측면에서도 (국회의 입법권수권행위와 결부된 수권방식에 관한 권한 법적 통제장치인) 포괄위임금지원칙의 준수여부는 일반인의 관점이 아니라, 피수권기관인 행정권력기관(대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장)의 규범인식 가능성 내지는 예측가능성의 관점에서 검토되어야 할 것이다.
2. 포괄위임금지원칙의 심사강도
(1) 서두
피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점에서 국회가 “구 체적으로 범위를 정하여 위임”하고 있는지 여부를 판단하여 국회의 수권법 률제정행위를 통제한다고 하더라도, ‘구체적인 경우에 이러한 통제의 강도 를 어떻게 조정할 것인가?’하는 문제는 여전히 남아있다. 이하에서는 이러 한 문제를 헌법규범적 측면과 헌법현실적 측면으로 구분해서 살펴보고, 심 사강도결정기준과 관련된 헌법재판소의 태도를 비판적으로 살펴본다.
(2) 헌법규범적 고려
헌법규범은 헌법해석의 가장 중요한 대상이자 그 출발점이 된다. 따라서 포괄위임금지원칙의 심사강도를 조정함에 있어서도 무엇보다 우선하여 헌 법규범이 고려되어야 한다. 관련하여 죄형법정주의(헌법 제13조 제1항)나 조세법률주의(헌법 제59조)의 등과 같이 헌법이 별도로 강화된 국회입법원 칙을 선언하고 있는 영역을 규율하는 수권법률 ― 특히, 처벌ㆍ제재ㆍ조세 등의 부과와 결부된 수권법률 ― 을 심사대상으로 삼아서 포괄위임금지원 칙의 준수여부를 판단함에 있어서는 (그렇지 않은 영역과 관련된 입법권한 본권심사에서 실질적 헌법적합성심사기준으로서 활용되는 ‘일반적 명확성원칙’
은 형식적 헌법적합성심사기준으로서 ‘수권법률의 명확성원칙(위임의 명확성원 칙)’을 의미하는 포괄위임금지원칙과는 뚜렷하게 구별하여 적용되어야 할 것이 다. 관련하여 한수웅 교수 또한 “법치국가적 명확성의 사고를 헌법 제75조의 요 청에 그대로 적용하는 것이 타당한지에 대한 의문”을 제기하고 있다(한수웅, 앞 의 글, 571쪽 참조).
을 수권해주는 법률을 심사대상으로 삼는 경우에 비해서) 상대적으로 그 심사강도를 강화하는 것(즉, ‘엄격심사’하는 것)이 정당화될 수 있을 것으 로 생각된다. 왜냐하면 처벌ㆍ제재ㆍ조세 등의 부과와 관련된 상한과 하한 을 수권법률이 구체적으로 정해서 위임해야 한다는 주장은 죄형법정주의나 조세법률주의 등과 같은 헌법원칙의 논리적 귀결 혹은 뒷받침을 통해서 보 완ㆍ보강될 수 있기 때문이다.
29)
(3) 헌법현실적 고려
그리고 포괄위임금지원칙의 수범자인 국회의 입장 또한 헌법현실과 관련 하여 매우 중요하게 고려되어야 할 것으로 생각된다. 왜냐하면 ‘법은 불가 능한 것을 요구할 수 없다.’라는 것은 법치주의의 최소한의 내용이자 합리 적인 법체계가 반드시 갖추어야 할 기본적 전제인 바
30)
, 규범수범자가 요 구된 (원칙)규범을 따르는 것에 대한 사실상의 어려움이 크면 클수록(즉, 규범준수에 대한 현실적 기대가능성이 낮으면 낮을수록) 해당 규범을 통해 서 규범수범자를 통제하는 강도는 상대적으로 완화되는 방향으로 전개되어 야하기 때문이다.31)
따라서 헌법이 “구체적으로 범위를 정하여 위임”하라 는 수권방식과 관련된 ‘정도의 의무’를 규범수범자인 국회에게 부과했지만, 만약 구체적인 경우에 위임내용(수권내용/규율대상)에 관해서 국회의 전문 성 내지는 규율능력을 기대하는 것이 상대적으로 어렵거나 국회입법기술상 구체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤29) 박재윤, 앞의 글, 390쪽 참조.
30) 이에 관해서는 L.L.Fuller, The Morality of Law, Yale Univ. Press, 1964, p.
85-93.
31) 원칙규범의 개념에 관해서는 R. Alexy, 앞의 책, 75-76쪽; 한편 규칙규범이 규범 수범자에게 불가능한 것을 요구하고 있는 경우도 생각해볼 수 있을 것이다. 이 경우 만약 해당 규칙규범이 법률적 차원이라면 헌법상 법치주의원리에 반해서 위헌을 면하기 어려울 것이다. 하지만 만약 불가능한 것을 요구하는 규칙규범이 헌법적 차원의 것이라면 이는 헌법규범충돌상황 속에서 제기되는 헌법규범과 헌 법현실 간의 괴리문제로 접근해야 할 것이다(이에 관한 체계적 정리는 김해원, 국가행위의 적헌성 판단에 있어서 헌법규범의 적용방식에 관한 연구, 헌법학연 구 16-3, 2010, 515-520쪽).
란함이 큰 경우 ― 예컨대, 수권내용 그 자체가 상대적으로 추상적ㆍ관념 적 성격을 많이 갖고 있거나
32)
, 국회가 수권내용을 규율함에 있어서 피수 권기관이 보유하고 있는 전문성ㆍ기술성 및 민주적 정당성에 의존해야 할 필요성이 큰 경우33)
, 혹은 수권내용이 헌법현실의 변화무쌍 속에서 요동치32) 관련하여 올림픽대회를 위해서 100미터 빨리 달리기 잘하는 사람(달리기선수)을 선발하는 기준을 규율하는 입법을 국회가 대통령에게 수권하는 경우와 국제성악 대회의 대표로서 예술성 높은 노래를 잘하는 사람(혹은 성악가)을 선발하는 기 준을 규율하는 입법을 국회가 대통령에게 수권하는 경우를 가정해보자. 후자의 기준(예술성이 뛰어난 노래를 잘하는 기준)은 수치화할 수 있는 전자의 기준 (100미터 빨리 달리기 잘하는 기준)에 비해서 더 추상적이고 관념적이다. 따라 서 전자에 비해서 후자를 국회가 수권내용으로 삼고 있는 경우에, 포괄위임금지 원칙이라는 심사기준을 활용하여 국회의 입법권(특히, 수권방식)을 통제하는 강 도는 상대적으로 보다 더 완화될 수 있을 것으로 판단된다. 왜냐하면 전자의 경 우는 ‘무엇이 빠른가?’라는 관점에서 예컨대 ‘100미터 달리기기록이 20초 이내 인 사람들 중에서 대통령이 정하는 기준’ 등과 같이 비교적 명확하고 구체적으 로 국회가 대통령에게 수권할 수 있을 것이나, 이러한 정도의 구체화를 ‘무엇이 예술성이 높은가?’라는 추상적이고 관념성이 높은 의문에 대한 대답을 요구하고 있는 후자의 경우에도 똑같이 요구하여 전자와 같은 수준으로 수치화 혹은 계 량화를 통해 명확화ㆍ구체화를 달성하도록 국회에게 요구하는 것은 국회의 입법 권행사를 과도하게 통제하는 것 혹은 애당초 기대가능하지 않는 것을 요구하는 것으로 평가될 수 있기 때문이다.
33) 이와 관련해서는 무엇보다도 수권기관인 국회의 역할(임무)과 피수권기관의 규 율능력 및 조직법적 특성이 주목되어야 한다. 특히 박재윤 교수는 다음과 같은 입장을 피력하고 있다(박재윤, 앞의 글, 390-391쪽): “처벌법규나 제재법규, 조새 법률 등에 있어서는 상한과 하한을 정하는 것과 같이 엄격한 위임이 필요할 수 있을 것이다. 그러나 이는 헌법 제75조 자체보다는 죄형법정주의나 조세법률주 의와 같은 강화된 헌법원칙에 따른 귀결이라고 보아야 할 것이다. […] 법률과 위임명령의 구별은 기능적, 조직적으로 누가 더 해당영역 및 대상에 대한 규율 을 잘 할 것인가의 관점에서 접근하여야 한다. 이와 관련하여 입법자는 실체적 인 법률의 정의규정들과 절차적ㆍ조직적 예방책의 형태로 법률요건의 상이한 구 조를 만드는 임무가 있다.” 같은 맥락에서 국회로부터 ‘입법권을 수권 받는 기 관(피수권기관)’의 조직ㆍ구성상의 민주적 정당성이 강화될수록 ‘피수권기관이 자치적으로 결정할 수 있거나 자치적으로 결정하는 것이 바람직한 사항을 정립 할 수 있는 입법권한을 수권하는 법률(수권법률)’에 대한 규범구체화의 요청은 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화될 수 있을 것으로 생각된다. 왜냐 하면 민주적으로 조직ㆍ구성된 피수권기관이 민주적 방식으로 정립한 자치규범 을 통해서 스스로 자치적 사항을 규율할 경우에 그 규율의 전문성 및 정당성이 강화될 가능성이 상대적으로 높을 것인바, 이 경우 국회는 해당 사항을 규율하
거나 피수권기관에게 탄력적이며 기민한 대응을 강하게 요청하는 경우
34)
― 라면, 그렇지 않은 경우에 비해서 포괄위임금지원칙이라는 심사기준을 통해서 수권방식과 관련된 국회의 입법행위를 통제하는 강도는 상대적으로 완화될 수 있을 것이다. 그리고 이러한 견해는 입법권을 수권하는 국회에 게 “구체적으로 범위를 정하여 위임”할 것을 요구하고 있는 헌법원칙(즉, 포괄위임금지원칙)을 “행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성”(즉, 위임의 구체성ㆍ명확성ㆍ예측가능성)으로 이해하고 있는 헌법재판소
35)
의는 입법권을 피수권기관에게 수권하는 법률(수권법률)을 정립을 함에 있어서 상 대적으로 피수권기관의 전문적 능력 및 의사결정과정에서의 민주적 정당성에 의 존해야 할 필요성이 높아지기 때문이다. 예컨대, A라는 (자치)단체에만 영향을 미치는 업무와 관련된 사항을 규율하는 입법을 전체 국민의 대표기관인 국회가 결정한다면, 이는 해당 (자치)단체의 업무와 무관한 혹은 별다른 영향이 없는 자 들의 의사에 의해서 (자치)단체의 업무가 결정되는 계기가 마련되는 바, 이러한 의사결정과정은 구성원들의 자기지배에 기초하고 있는 민주주의 원리 내지는 민 주적 정당성의 일부 후퇴로 이해될 수 있다(민주주의 원리의 본질로서 ‘자기지 배’에 관해서는 특히, Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Müller, 20. Aufl., 1995, Rn 131). 따라서 이 러한 경우와 관련된 입법을 하는 국회는 다른 경우에 비해서 상대적으로 해당 (자치)단체의 전문성 및 민주적 의사결정과정에 의존해야 할 필요성이 높아질 것이며, 이에 상응하여 국회의 전문성 및 규율능력을 기대하는 정도는 상대적으 로 낮아질 수 있을 것으로 생각된다. 이러한 경우는 입법권을 수권하는 법률에 서 ‘지방자치단체의 의회가 정립하는 조례’ 혹은 ‘공공단체가 자치적으로 정립 한 정관’을 피수권기관 및 피수권규범으로 특정하고 있는 경우에 보다 뚜렷하게 나타난다. 심지어 헌법재판소는 “조례에 대한 법률의 위임” 및 “법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우”에는 포괄적으로 위임할 수 있다는 입장을 피력하 고 있다(이러한 헌법재판소의 입장과 이에 대한 비판에 관해서는 아래 목차 Ⅳ.
참조).
34) 이러한 경우에는 특히 ‘국회입법과정의 신속성의 정도’는 물론이고 ‘피수권기관 에 의한 입법과정의 신속성의 정도’ 등과 관련된 헌법현실 및 헌법규범에 대한 고려가 함께 행해져야 할 것이다. 관련하여 박영도, 독일의 위임입법제도에 관 한 연구, 외법논집 7, 1999, 20-21쪽; 유은정, 소위 수익적 법률에서 위임입법의 헌법적 한계 ― 특수임무수행자보상에 관한 법률 제2조 및 동법 시행령 제2조 를 중심으로 ―, 공법학연구 14-3, 2013, 279쪽: “[…] ‘다양하고 급속한 경제적 ㆍ사회적ㆍ기술적 변화에 대응하여 신속하게 법제정을 하는 것이 요구되나 의회 의 입법절차로서는 그것을 실현할 수 없는 영역이 존재’하는지, ‘규제가 장소적, 시간적, 기술적으로 세분화되어 있어서 국가에게 본질적인 문제를 결정하여야 하는 의회에는 시간적 여유’가 없는지, […] 등의 문제를 고려할 수 있다.”
다음 결정들을 통해서도 지지되고 있다: 즉, 헌법재판소는 “위임의 구체성 ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것”
36)
이라고 전제하면서, 수권내용(규율대상)과 관련된 피수권기관의 전문성과 수권기관인 국회의 예측가능성 및 입법기술상의 어려움, 그리고 수권내용 을 통해서 달성하려는 목적(수권목적)37)
등을 고려하여 “고도로 전문적이 고 기술적이어서 그 속성상 형식적인 국회입법보다 탄력성이 있는 행정입 법을 활용할 필요성이 크다”고 판단되거나38)
, “사회적ㆍ경제적 여건에 따 라 적절히 대처할 필요가 있다거나 입법기술상 법률로써 대강의 기준이라 도 정하기가 어렵다”고 생각되는 경우39)
혹은 “다양한 사실관계를 규율하 거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때”40)
에는 위임의 명확성(즉,35) 특히, 헌재 2003.7.24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상) 141-142쪽; 헌재 1995.11.30.
93헌바32, 판례집 7-2, 607쪽; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19 등, 판례집 25-2상, 360쪽.
36) 특히, 헌재 1997.2.20. 95헌바27, 판례집 9-1, 164쪽; 헌재 2003.7.24. 2002헌바 82, 판례집 15-2(상), 142쪽: “수권법률의 명확성의 정도에 대한 요구는 일반적 으로 확정될 수 있는 성질의 것이 아니라, ‘규율하고자 하는 생활영역이 입법자 로 하여금 어느 정도로 상세하고 명확하게 규정하는 것을 가능하게 하는가’ 하 는 규율대상의 특수성 및 수권법률이 당사자에 미치는 규율효과에 따라 다르 다.”
37) 헌재 2003.7.24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 143쪽: “입법권을 위임하는 법률 이 충분히 명확한지의 여부는 당해 법률조항만이 아니라 그 규범이 위치하는 법률 전체를 포함한 관련법조항의 체계적인 해석을 통하여 판단해야 하는데, 특 히 이 경우 수권의 목적으로부터 수권의 내용이 구체화될 수 있고, 이로써 수권 의 범위가 어느 정도 예측될 수 있기 때문에, 수권의 목적, 즉 당해 법률조항의 입법목적은 중요한 의미를 가진다.”
38) 특히, 헌재 1999.2.25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140쪽; 헌재 2010.3.25. 2008헌가 5, 판례집 22-1(상), 389-390쪽 참조.
39) 특히, 헌재 2004.7.15. 2003헌가2, 판례집 16-2(상), 10쪽; 헌재 2010.5.27. 2009 헌바183, 판례집 22-1(하), 269쪽; 헌재 2009.3.26. 2008헌바105, 판례집 21-1상, 469쪽 참조.
40) 특히, 헌재 1991.2.11. 90헌가27, 판례집 3, 29-31쪽; 헌재 2003.7.24. 2002헌바 82, 판례집 15-2(상), 142쪽: “다양한 형태의 사실관계를 규율하거나 규율대상인 사실관계가 상황에 따라 자주 변화하리라고 예상된다면 규율대상인 사실관계의 특성을 고려하여 명확성에 대하여 엄격한 요구를 할 수 없다. 이러한 경우, 복 잡ㆍ다양하고 변화하는 상황에 따른 합리적인 해결이 가능하도록 입법권을 위임
포괄위임금지원칙)의 심사강도는 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어야 한다는 취지의 판단을 하고 있다.
(4) 헌법재판소 태도에 대판 비판
한편 포괄위임금지원칙의 심사강도를 결정함에 있어서 기본권적 보호법 익 및 기본권침범에 주목하여 “침해적 행정입법에 대한 수권의 경우에는 급부적 행정입법에 대한 수권의 경우보다 그 수권이 보다 명확해야”한다 거나
41)
, 또는 “국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있 는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 포괄위임금지원칙의 준 수여부가 보다 엄격하게 검토되어야”하는 반면에42)
, “규율내용이 기본권제 한을 완화시켜주려는 것이거나 원칙적 금지를 일정한 요건 하에서 해제하 여 허가하는 것을 내용으로 하는 경우에는 포괄위임금지원칙의 심사강도는 완화되어야”한다43)
는 입장을 피력하고 있는 헌법재판소의 태도는 무엇보 다도 다음과 같은 이유들 때문에 배척되어야 할 것으로 생각된다: ① 포괄 위임금지원칙의 심사강도를 조정함에 있어서 (수권내용을 수권기관이나 피 수권기관의 관계 속에서 주목하는 차원을 벗어나서) 수권내용으로 인해서 훼손되는 기본권적 보호법익(기본권의 인적ㆍ물적 구성요건)과의 관련성을 고려하고 있는 헌법재판소의 태도는 (입법권을 수권하는 입법자인 국회와 이를 수권 받는 행정부 상호간 권한배분질서를 정서하여 입법자의 정치적 책임과 기능 및 민주국가적 기능질서의 보장을 의도하고 있는 헌법원칙으 로 이해되어야 하는)44)
포괄위임금지원칙의 본질에 대한 오해로부터 비롯받는 행정부에 어느 정도 자유공간을 인정할 필요가 있다.”
41) 헌재 2003.7.24. 2002헌바82, 판례집 15-2(상), 131쪽.
42) 헌재 1994.6.30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576쪽.
43) 헌재 2004.10.28. 2002헌바41, 판례집 16-2(항), 138쪽; 헌재 2003.7.24. 2002헌 바82, 판례집 15-2(상), 144쪽: “이 사건 법률조항은 그 자체로서 기본권을 제한 하는 규정이 아니라 기본권의 제한을 완화시켜주고자 하는 규정이라는 점에서 도, 위임의 명확성에 대한 요구는 상대적으로 완화되어야 한다.”
44) 한수웅, 앞의 글, 617-618쪽: “즉 헌법 제75조의 주된 목적은 국민의 권리보호가 아니라 입법자의 정치적 책임과 기능의 보호에 있으며, […]”; 전종익, 앞의 글, 15쪽: “기본적으로 헌법 제75조는 규율대상의 특성 및 전문성 등에 따른 기능적
된 것일 뿐만 아니라, 포괄위임금지원칙의 활용을 통해서 간접적으로 달성 될 수 있는 효과인 국민의 기본권 보장과 관련된 측면
45)
을 포괄위임금지원 칙을 활용하기 위한 심사강도결정기준으로 직접 고려하고 있다는 점에서 논리적 비약과 오류를 내포하고 있다. ② 헌법재판소의 태도는 미리 기본 권심사의 결론을 예단한 다음, 이를 바탕으로 기본권심사과정에서 활용되 는 심사기준인 포괄위임금지원칙의 심사강도를 노골적으로 조정하고 있다 는 의심으로부터 자유롭기 어렵고, 무엇보다도 실질적 헌법적합성심사(특 히, 비례성심사)를 통해서 확인될 수 있는 사항인 ‘기본권적 보호법익의 훼 손정도 내지는 기본권제한의 정도’에 관한 판단결과를 미리 선취하여 형식 적 헌법적합성심사기준인 포괄위임금지원칙의 판단에서 활용하고 있다는 점에서 논리적 선후관계를 혼동한 것이다.46)
3. 소결
‘수권기관인 국회가 대통령ㆍ국무총리ㆍ행정각부의 장을 피수권기관으 로, 이들에 의해 정립된 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령을 피수권규범으로 삼아서 특정 사항을 규율할 수 있는 입법권을 수권하는 법률(수권법률)’이 수권하 려는 사항(수권내용)을 “구체적으로 범위를 정하여 위임”하고 있는지 여부
필요에 의하여 일정범위에서 의회입법의 원칙을 완화하는 규정으로서 의회와 행 정기관간의 권력분립을 충실히 구현하기 위한 것이다.”; 김진곤, 사회보장법영역 에서 포괄위임입법금지원칙의 적용과 그 한계, 사회보장법학 3-1, 2014, 43쪽:
“헌법 제75조 및 제95조의 근본적 취지가 의회입법권을 완전히 이양시키는 것 이 아니라 행정입법사항의 범위를 구체적으로 정하여 의회입법(법률)에 의한 통 제의 고리를 계속 유지하고 있다는 점에서 권력분립의 원칙을 반영한 것으로 이해할 수 있는 것이다.”
45) 전종익, 앞의 글, 16쪽: “입법위임관계는 ‘입법자-행정부-국민’의 3자관계이며 국 민은 행정입법에 대한 통제를 통해 기본권 보장이라는 간접적인 효과를 받는 위치에 있을 수밖에 없다.”
46) 이는 전체 기본권심사구조 속에서 포괄위임금지원칙의 체계적 위상에 대한 헌법 재판소의 이해 부족을 드러낸 것이다. 관련하여 형식적 헌법적합성심사 다음에 실질적 헌법적합성심사가 행해져야하는 이유에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 1), 241쪽 참조.
에 관한 판단(즉, 헌법 제75조 및 제95조에 근거한 포괄위임금지원칙의 준 수여부에 관한 판단) 은 (일반인의 관점이 아니라, 법에 대해 전문적 능력 을 갖추고 있는) 피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점 에서 객관적으로 검토하되
47)
, 수권내용과 관련하여 수권기관인 국회의 전 문성 내지는 규율능력을 기대하는 것이 어렵거나 피수권기관의 전문성 및 정당성확보능력에 의존해야 할 필요성이 큰 경우48)
혹은 국회입법기술상 구체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤 란함 등이 크면 클수록 포괄위임금지원칙을 심사하는 강도(심사강도)는 그 렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어야 한다.Ⅳ. 포괄위임금지원칙의 적용범위 1. 문제의 소재
헌법 제75조 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사 항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.” ― 특히, “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임” ― 의 해석으 로부터 도출되는 포괄위임금지원칙은 헌법 문언상 대통령이 정립하는 대통 령령에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적 통제장치로 활용되어야
47) 물론 이러한 검토는 당해 특정사항 하나만을 가지고 행할 것이 아니라 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단해야 하며, 각 심사대상 법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 행해져야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 164쪽). 관련하여 헌법재판소는 수권법률의 수권조항 그 “자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전 반적 체계와 관련규정에 비추어 이 사건 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위 임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다[헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가12 결 정; 1995. 11. 30. 선고, 94헌바40, 95헌바13 결정(병합) 참조].”라고 판단한 바 있다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 434쪽).
48) 위 주 33) 참조.
함은 명백하다. 그리고 헌법 제95조에 근거해서 국무총리 혹은 행정각부의 장이 각각 정립한 총리령 혹은 부령에게 입법권을 수권하고 있는 법률의 헌법적합성 여부를 판단함에 있어서도 포괄위임금지원칙이 심사기준으로 적용되는 것이 마땅하다.
49)
문제는 헌법 제66조 제4항 “대통령을 수반으 로 하는 정부”에 해당하지 않는 기관 ― 예컨대 독립행정기관50)
, 공공단체 (헌법 제29조), 국회(헌법 제64조 제1항), 대법원(헌법 제108조), 헌법재판소 (헌법 제113조 제2항), 중앙선거관리위원회(헌법 제114조 제6항), 지방자치 단체(헌법 제117조 제1항) 등 ― 을 피수권기관으로, 이들 기관에 의해 정 립된 규범을 피수권규범으로 특정하여 입법권을 수권하는 법률의 위헌성여 부를 심사함에 있어서도 포괄위임금지원칙의 준수여부가 검토되어야 하는 지 여부 이다.2. 판례의 태도
관련하여 헌법재판소는 기본적으로 헌법 제75조로부터 도출되는 포괄위 임금지원칙의 적용범위를 확대하는 것에는 소극적인 입장을 갖고 있는 것 으로 보인다. 특히 헌법재판소는 지방자치단체의 의회가 정립하는 조례에 게 입법권을 위임하고 있는 수권법률의 위헌성 여부가 문제된 사안에서
“대통령령의 경우는 헌법 제75조에서 위임의 구체적인 방법까지 명시하고 있음 에 반하여 조례에 대하여는 이를 명시적으로 규정하지 않고 있고, 또 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있 는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장 하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므 로, 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적으로도 가능하다고 할 것이다.”
51)
라고 판단했으며, 공공단체의49) 이에 관해서는 위 주 2) 참조.
50) 독립행정기관은 편제상 헌법 제4장 정부에 소속되어 있으면서도 자신의 본연의 업무가 대통령을 수반으로 하는 정부의 계서질서로부터 벗어나 있는 기관을 의 미한다. 이에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 7), 139쪽.
51) 헌재 2012. 11. 29. 2012헌바97, 공보 제194호, 1853쪽; 헌재 1995. 4. 20. 92헌
