이상의 논의를 통해서 얻어진 내용들을 정리하면 다음과 같다: (1) 전체 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙은 정당성심사의 한 내용인 제한의 한계영역(즉, 헌법적합성심사)에 위치하고 있는 국가행위에 대한 헌법적 통 제장치로서, 보다 구체적으로는 형식적 헌법적합성심사의 일환으로 행해지 는 권한심사 중에서 특히, 수권법률에 대한 수권방식에 관한 헌법적 통제 장치 내지는 심사기준으로 이해된다. (2) 포괄위임금지원칙의 준수여부에 관한 판단은 일반인의 관점이 아니라, 법에 대해 전문적 능력을 갖추고 있 는 피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점에서 객관적으 로 행해져야 한다. 따라서 ‘실질적 헌법적합성심사에서 활용되는 심사기준 인 일반적 명확성원칙’과 ‘형식적 헌법적합성심사에서 행해지는 권한법적 통제의 한 내용으로서의 포괄위임금지원칙(위임의 명확성원칙)’은 양자 모 두 법치국가원리의 구체적 표현이라는 점에서 공통점이 있음에도 불구하
수 있는 조항이다. 어째든 의회유보의 원칙이든 포괄적 위임금지든 양자는 근본 적으로 의회의 기본적인 권한이 공동화(Aushöhlung)되는 것을 방지하기 위한 것 으로, 의회유보가 포괄적 위임금지보다 우위에 있는 개념이다.”; 방승주, 앞의 글, 28쪽; 한편 의회유보원칙과 포괄위임금지원칙의 관계에 관하여 동일설과 상 이설의 관점이 대립하고 있는 독일에서도 기본적으로 양자는 별개의 독자적인 법원리로 이해하는 것이 일반적인 태도로 보인다(이에 관해서는 방승주, 앞의 글, 26-28쪽; 김철용/홍준형/송석윤, 위임입법의 한계에 관한 연구, 헌법재판연구 8, 1996, 81-81쪽; Vgl. B. Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, SÖR 610(Duncker & Humblot, Berlin), 1992, S. 118-119; B. Wolff, Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnung nach dem Grundgesetz, in: AöR 78, S. 195f.; BVerfGE 40, 237(249f.)).
71) 한편 김진곤 교수도 의회유보원칙과 포괄위임금지원칙 양자를 동일시하는 한수 웅 교수의 견해에 대해 비판적인 입장을 피력하고 있으나, 기본적으로 법률유보 원칙과 의회유보원칙을 분별하고 있지 않다는 점에서 (체계적이고 논리적인 기 본권심사구조의 구축이란 측면에서 본다면) 또 다른 오해의 소지를 내포하고 있 는 것으로 생각된다(김진곤, 앞의 글, 45-47쪽; 기본권심사구조에 있어서 법률유 보원칙과 의회유보원칙 상호간 분별에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 5), 96-97 쪽).
고, 기본권주체인 일반인의 인식가능성의 관점에서 판단하는 ‘일반적 명확 성원칙’과, 피수권기관의 인식가능성의 관점에 주목하고 있는 ‘위임의 명확 성원칙’으로서의 포괄위임금지원칙은 뚜렷하게 분별된다. (3) 포괄위임금지 원칙을 통해서 국회의 입법권수권행위를 통제하는 강도는 헌법규범 및 헌 법현실을 고려하여 구체적으로 조정하되, 특히 ‘수권내용과 관련하여 수권 기관인 국회의 전문성 내지는 규율능력을 기대하는 것에 대한 어려움’이 많거나, ‘피수권기관의 전문성 및 정당성확보능력에 국회가 의존해야 할 필 요성’이 높은 경우 혹은 ‘국회입법기술상 구체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤란함’ 등이 크면 클수록 그 심사강 도는 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어야 한다. (4) 포괄위 임금지원칙의 심사강도를 결정함에 있어서 ‘기본권적 보호법익의 훼손정도 내지는 기본권제한의 정도’를 기준으로 삼고 있는 헌법재판소의 태도는 포 괄위임금지원칙의 본질에 대한 오해로부터 비롯된 것일 뿐만 아니라, 미리 심사의 결론을 예단하여 이를 판단의 논거로 삼았다는 점에서 논리적 비약 과 오류를 내포하고 있다는 점에서 수정되어야 할 것이다. (5) 헌법상 포괄 위임금지원칙은 (이를 명시적으로 뒷받침하고 있는 헌법 제75조의 적용범 위를 넘어서서) 입법권을 수권하는 법률의 헌법적합성여부를 심사함에 있 어서 일반적으로 적용되어야 하는 헌법적 차원의 심사기준으로 이해될 수 있다. 왜냐하면 포괄위임금지원칙으로 달성하려는 ‘수권법률과 관련된 위임 의 명확성’에 대한 요청은 헌법 제75조뿐만 아니라, 헌법상 법치국가원칙 으로부터도 근거지울 수 있기 때문이다. (6) 의회유보원칙(혹은 본질성이론) 은 위임과 무관하게 법률제정권자가 준수해야만 하는 원칙이지만, 포괄위 임금지원칙은 일정한 사항을 위임하는 입법권자가 준수해야 하는 원칙이 다. 또 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적 통제와 관련하여 의회유보 원칙은 ‘수권내용통제장치’로서의 의미를 갖고 있는 반면에, 포괄위임금지 원칙은 ‘수권방식통제장치’라고 할 수 있는 바, 양자는 전체 기본권심사과 정에서 단계적으로 혹은 각각 검토되어야하는 심사기준이다.
(논문접수일: 2015.5.31. 심사개시일: 2015.6.4. 게재확정일: 2015.6.19)
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<Zusammenfassung>
Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz
― in Hinsicht auf Grundrechtsprüfung ―
Kim, Hae Won*
72)
Art. 75 KV lautet: „Der Staatspräsident kann im Zusammenhang mit ihm in einem gesetzlich konkretisierten Bereich übertragener Angelegenheiten und den Angelegenheiten, die zur Ausführung der Gesetze erforderlich sind, Präsidialverordnungen erlassen.“ In Hinsicht auf Grundrechtsprüfung können diese Vorschrift verstanden werden, den Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbot als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz. In dem vorliegenden Aufsatz diskutiert der Verfasser, der sein Hauptaugenmerk auf Kritik in Zusammenhang mit der Augumentation in der KVerfGE richtet, darüber: (1) Systematischer Stellung des Grundsatzes des Pauschalermächtigungsverbots in Hinsicht auf Grundrechtsprüfungsstruktur, (2) Prüfungskriterium und Prüfungsintensität des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (3) Anwendungsbereich des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (4) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts als Inhaltskontrolle über Ermächtigungsgesetz und dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Methodekontrolle über Ermächtigungsgesetz, (5) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots und dem allgemeinem Bestimmtheitsgrundstz.
Das grundsätzliche Ziel dieser vorlegenden Untersuchung ist eine bessere Überzeugungskraft und höhere Rationalität der verfassungsrechtlichen * Associate Professor(Dr. iur.), Law School of Chonnam National University.