시장지배력 남용행위 규제에 관한

시장지배력 남용행위 규제에 관한 OECD 논의동향

※ 이 자료는 OECD Policy Brief 「Substantial Market Power and Competition」(2008.9, www.oecd.org/dataoecd/58/28/41257462.pdf), 「Remedies and Sanctions for Abuse of Market Dominance」(2008.12)와 「What is Competition on the Merits?」(2006.6)을 정리한 것임

< 요 약 >

◇ 세계 각국 경쟁당국들은 단독기업 행위(single firm conduct) 또는 시장지배력 남용행위에 관한 규정이 실질적 시장지배력(substantial market power)을 가진 기업에 대해서만 적용되어야 한다는 데 의견이 접근

o 실질적 시장지배력은 다른 기업에 의해 부과되는 경쟁상 제약이 지배적 기업에 대해 효과적이지 않은 경우에 존재하는 데, 이러한 경우 산출량과 가격 등에 관한 지배적 기업의 결정이 시장성과에 영향을 미칠 수 있음 o 진입장벽(entry barrier)은 실질적 시장지배력 여부를 평가하는 데 있어서

가장 중요한 요소인 데, 이는 만일 다른 기업이 시장에 진입하거나 경쟁 기업이 사업을 확대할 수 있다면, 시장지배력이 지속될 수 없기 때문임 o 시장점유율이 시장지배력의 대리변수(proxy)로서 한계가 있기는 하나, 시장

지배력 검토에 있어서 여전히 중요한 위치를 차지하고 있음

o 단독기업 행위 사건처리에서 기업의 수익성(profitability)과 같은 시장지배력에 관한 직접적 증거가 자주 사용되지는 않으나, 이러한 증거가 다른 증거와 결합되어 실질적 시장지배력을 판단하는 데 큰 도움이 될 수도 있음

◇ 단독기업행위의 경쟁저해성 또는 위법성 판단기준을 정하는 것은 매우 어려운 과제인 바, 각국의 접근방식은 행위유형 방식(form-based approach)과 경제 효과분석 방식(effects-based approach)으로 대별됨

o 양 접근방식 중 어떤 방식이든 극단으로 치달을 경우 바람직하지 않은 결과를 초래할 것인 바, 각각의 방식 내에서 정밀검토 대상과 약식검토 대상 간에 적절한 균형을 확보할 필요가 있음

◇ 시장지배력 남용행위에 대한 시정조치와 제재의 목적들에 대해서는 일반적인 동의가 형성되어 있기는 하나, 어느 것이 가장 중요한 목적인지에 대해서는 이견이 있으며, 시정 또는 제재 수단에 대해서도 의견이 일치되지는 않음 o 경쟁제한행위 재발방지, 경쟁기회의 회복, 피해보상 등 여러 가지 목적들이

각국에서 차지하는 비중에는 차이가 있으며, 일국에서조차도 항상 일관되고 분명한 선택이 이루어지고 있지는 않음

o 시장지배력 남용 관련 민사 또는 행정 사건의 경우, 구조적 시정조치, 행태적 시정조치와 금전적 제재 등 3개 범주의 시정조치와 제재가 있는 데, 각각의 수단에 대해 찬반양론이 있으며, 각국 경쟁당국간에도 입장 차이가 있음

1. 실질적 시장지배력과 경쟁

가. 실질적 시장지배력에 대한 정의

□ 세계 각국 경쟁당국들은 단독기업 행위(single firm conduct) 또는 시장지배력 남용행위에 관한 규정에 “지배력”(dominance)

¹⁾

²⁾

□ 실질적 시장지배력은 다른 기업에 의해 부과되는 경쟁상 제약이 지배적 기업 (dominant firm)에 대해 효과적이지 않은 경우에 존재하는 데, 이러한 경우 산출량과 가격 등에 관한 지배적 기업의 결정이 시장성과(market outcomes)에 영향을 미칠 수 있음

o 일상적인 비실질적 시장지배력과 경쟁당국의 주의를 요하는 시장지배력을 구분하기 위해서는 시장지배력의 지속성(durability)

³⁾

- 시장지배력의 지속성에 대한 강조는 왜 진입장벽(entry barriers)이 실질적 시장지배력 여부를 결정하는 데 있어서 본질적인 요소인 지를 시사

o 가끔 “초지배력”(superdominance)이라는 용어를 접하게 되는 데 이는 특별히 유용한 용어는 아니고, 기업의 단독행위에 있어서 시장지배력의 정도(degree)가 중요하다는 점을 강조하는 표현으로 볼 수 있음

- 즉, 시장지배력의 정도가 크면 클수록 어떤 행위가 소비자후생을 감소시킬 위험이 더 클 것임

나. 진입장벽(entry barrier) 분석의 중요성

□ 진입장벽은 실질적 시장지배력 여부를 평가하는 데 있어서 가장 중요한 요소임

o 만일 다른 기업이 시장에 진입하거나 경쟁기업(rivals)이 사업을 확대할 수 있다면, 당해 기업은 장기적으로 시장지배력을 유지할 수 없을 것임

- 즉, 시장지배력이 지속되지 않을 것임

1) EC는 dominance를 ‘기업이 시장의 힘, 경쟁자 및 소비자로부터 독립적으로 행동할 수 있을 정도의 경제력’이라고 정의

2) 미국은 monoploy power를 ‘경쟁가격보다 상당한 수준으로 가격을 올리고 상당기간 동안 신규진입없이 동 가격을 유

o 따라서 진입과 확대에 대한 장벽은 실질적 시장지배력을 갖기 위한 필요조건임

* 그러나, 진입과 확대에 대한 장벽이 실질적 시장지배력을 갖기 위한 충분조건은 아닌 바, 진입장벽이 높더라도 시장이 경쟁적일 수도 있음

□ 진입장벽에 대한 평가는 진입 또는 확대의 가능성 및 범위와 시의성 (timeliness)에 대한 철저한 분석을 필요로 함

o 이는 진입이 가능하다는 것만으로 성급하게 진입장벽이 낮다고 결론짓거나, 시장점유율이 높다는 것만으로 진입장벽을 가정하는 등 오류를 범할 우려가 크기 때문임

□ 시장에서의 경쟁조건, 수요자 협상력(buyer power) 등이 시장지배력 평가시 간접적 증거로 활용될 수 있는 데, 수요자가 공급자를 바꿀 수 있을 때 수요자 협상력 등이 가장 잘 작동된다는 점을 유념할 필요

다. 시장점유율(market share)의 역할

□ 시장점유율이 시장지배력의 대리변수(proxy)로서 한계가 있다는 점이 널리 인정되고 있기는 하지만, 시장점유율은 실질적 시장지배력 검토에 있어서 여전히 중요한 위치(high priest)를 차지하고 있음

□ 시장점유율은 시장지배력의 대리변수로서 다음과 같은 문제가 있음

o 첫째, 시장점유율 자료가 의미를 갖기 위해서는 관련시장(relevant market)이 적절히 획정되어야 하는 데, 이것이 쉽지 않음

- 시장의 경계를 정하기 어려운 경우, 시장집중률 데이터는 자의적일 것임 - 이러한 문제는 단독기업 행위의 경우에 특히 심각한 데, 이는 단독기업이

이미 시장지배력을 행사하여 가격을 인상시킨 경우 관련시장을 획정할 수 있는 일반적 모델이 없기 때문임

* 가상적인 경쟁적 가격수준에 토대를 두고 관련시장을 획정해 볼 수는 있으나, 이러한 방법은 신뢰할 수 없고 부정확한 결과를 도출할 위험이 큼

o 둘째, 시장획정을 정확하게 했더라도 시장점유율이 높다는 것이 반드시 실질적 시장지배력에 대한 증거가 될 수 있는 것은 아님

- 시장점유율과 시장지배력간의 상관관계(correlation)는 당해 기업의 행위에 대한 경쟁기업과 소비자의 반응, 당해 기업이 높은 점유율을 유지하는 이유, 가격조정을 제약하는 다른 조건의 존재여부 등 여러 가지 요인에 의존

- 궁극적으로는 시장점유율이 아니라 상기 요인들이 시장지배력의 원천일 것임 - 따라서, 높은 시장점유율만으로 실질적 시장지배력을 입증할 수는 없음

□ 시장점유율의 유용성과 유의사항

o 시장점유율이 시장지배력의 대리변수로서 많은 문제가 있음에도 불구하고 시장점유율은 경쟁분석에 있어서 유용한 첫단계가 될 수 있음

- 특히, 시장점유율은 경쟁당국에게 당해 사건이 과점 이슈에 관한 것인지 아니면 단독행위 이슈에 해당하는 것인지에 대한 정보를 줄 수 있음

o 시장점유율에 토대를 둔 접근은 추가적인 분석에 영향을 미쳐 증거를 선택 적으로 분석하는 문제를 초래할 수 있고, 비합리적으로 높은 임계치 (thresholds)를 설정함으로써 실질적 시장지배력이 있는 기업의 행위에 대해 안전지대(safe harbours)를 제공할 수도 있다는 점에서 상당한 주의를 요함

o 아직까지 적절한 시장점유율 임계치에 관한 합의는 없지만, 시장점유율이 안전지대를 설정하는 데에는 중요한 역할을 할 수 있음

- 안전지대는 기업에게 확실성(certainty)을 제공해 줌으로써 효율성 향상에 기여할 수 있음

- 한편, 시장점유율 접근이 조사의 충실성과 결과에는 영향을 미치지 않고, 안전지대를 넘는 경우에는 추가분석(further analysis)이 필요하다는 것을 알려 주는 데 국한된다면 매우 유용할 것임

라. 실질적 시장지배력에 관한 직접적 증거의 유용성

□ 단독기업 행위 사건처리에서 기업의 수익성(profitability)과 같은 시장지배력에 관한 직접적 증거가 자주 사용되지는 않음

o 시장지배력을 직접 측정하는 방법은 매우 데이터 집약적이며, 필요한 데이터가 활용가능하더라도 상이한 해석이 있을 수 있으므로 시장지배력에 관해 단정적 으로 결론을 내리기는 어려움

o 그러나, 직접적 증거가 다른 증거와 결합되어 사용된다면 어떤 경우에는 실질적 시장지배력을 확인하는 데 큰 도움이 될 수 있음

□ 시장지배력을 직접 측정하는 계량경제학적 접근방법의 하나로 수요탄력성을 추정하는 방법이 있음

o 어떤 상품의 수요탄력성은 가격 1% 변화에 따른 수요량의 %변화율을 의미

o 경쟁기업들이 어떤 기업의 가격인상 또는 산출감소에 효과적으로 대응할 수 없다면 당해 기업 상품에 대한 수요탄력성이 낮을 것임

- 즉, 수요가 비탄력적일 것임

- 따라서, 어떤 기업의 상품에 대해 가격탄력성이 낮다는 것은 당해기업의 시장지배력이 크다는 것을 시사

o 수요탄력성을 추정하는 것이 시장획정과 시장점유율을 사용하는 것보다 더 정확하고 신뢰할 수 있는 증거를 제공해 주기는 하지만, 이 방법에도 많은 문제점이 있음

- 대량의 데이터를 수집하여야 하며, 어느 정도를 실질적 시장지배력이 있는 것으로 볼 수 있는지 결정하기가 어려움

- 또한, 수요탄력성은 시장지배력의 지속가능성 여부를 판단하는 데 적합한 가격과 장기한계비용간의 관계를 반영하지는 못한다는 문제도 있음

□ 기업의 수익성(profitability)을 경쟁상태에서의 수익성과 비교함으로써 실질적 시장지배력을 검토하는 방법도 있으나, 다음과 같은 애로요인들로 인해 제한적인 역할에 그치고 있음

o 회계자료로부터 경제적 수익성 자료를 도출하는 데 따르는 어려움, 비교에 필요한 경쟁적 상태에 관한 준거(competitive norm)를 설정하는 데 따르는 어려움, 초과 경쟁이윤이 실질적․지속적 시장지배력 이외의 요인에 기인할 가능성, 장기수익성 자료를 확보하는 데 따르는 어려움 등

o 다만, 높은 수익성이 지속되고, 이것이 다른 증거와 일치한다면, 어떤 경우에는 이것들이 실질적 시장지배력의 지표로 사용될 수도 있을 것임

□ 기업의 행위가 실질적 시장지배력의 증거로 사용될 수도 있음

o 다만, 상황에 대한 분석없이 기업의 행위자체를 증거로 사용할 수는 없음 - 예를 들면, 가격차별이 대표적인 경우인 데, 가격차별 자체가 조사가 요구되는

시장지배력을 가졌다는 것을 보여주지는 않으나, 경우에 따라서는 지속적․

체계적인 가격차별이 실질적 시장지배력에 대한 하나의 지표가 될 수도 있음

o 한편, 경쟁당국과 법원은 기업의 어떤 행위를 시장지배력 결여의 증거로 사용할 수도 있음

- 예를 들면 독점적 또는 지배적 기업으로 간주되던 기업이 신규진입에 대응 하여 가격을 인하할 수 밖에 없는 경우에는 실질적 지배력이 있는 것으로 보기 어려움

마. 경쟁제한효과(anti-competitive effects) 분석과 시장지배력

□ 단독기업행위 사건에 있어서 실질적 시장지배력 분석은 중요한 요소이기는 하나, 사건처리에 있어서 단지 첫 단계일 뿐임

o 실질적 시장지배력이 없다면 경쟁제한효과를 살펴볼 필요조차 없겠지만, 실질적 시장지배력이 있더라도 어떤 행위를 법위반으로 판정하기 위해서는 경쟁제한효과가 있음을 입증하여야 함

□ 혹자는 경쟁효과분석이 더욱 직접적인(immediate) 역할을 하여야 하고, 시장 점유율 등 구조적 요소보다 더욱 비중있게 다루어져야 하며, 시장지배력 평가가 별도의 첫 단계가 되기 보다는 전체분석에서 하나의 통합적 구성요소(an integrated component)가 되어야 한다고 주장하기도 하나, 시장지배력은 별도로 분석할 가치가 있음

o 별도의 시장지배력 분석은 경쟁당국으로 하여금 경쟁제한 가능성이 아주 낮거나 실행가능하지 않은 경우를 제거하는 데 도움이 됨

o 또한, 시장에 대해 별도로 고려하지 않을 경우, 경쟁과정 저해(harm to the competitive process)와 경쟁기업 저해(harm to competitiors)가 적절히 구별 되지 않을 위험이 있음

o 경쟁당국 또는 법원이 어떤 행위의 장래 효과를 검토할 때, 시장지배력에 관한 조사가 경쟁상 효과를 예측하는 데 많은 도움이 됨

o 끝으로, 시장지배력에 관한 별도분석을 폐지하고 경쟁제한효과를 보여주는 낮은(lenient) 수준의 증거를 임계치(threshold)로 채택할 경우 소비자후생을 저해하지 않는 행위가 처벌될 가능성이 커질 것임

2. 경쟁효과 분석

가. 개 요

□ 경쟁정책이 경쟁자(competitors)가 아니라 경쟁(competition)을 보호하는 것을 목적으로 한다는 점에는 광범위하게 동의가 형성되어 있으나, 양자를 구별하는 방법에 대해서는 의견이 일치하지 않음

o 양자를 구별하는 방법은 사실상 경쟁저해 또는 위법 여부 판단 기준을 의미

□ 단독기업 행위의 위법성 판단기준을 정하는 것은 매우 어려운 과제인 바, 이에 대한 각국의 접근방식은 행위유형 방식(form-based approach)과 경제효과분석 방식(effects-based approach)으로 대별됨

o 행위유형 방식은 시장지배력 남용행위의 유형을 미리 정해 놓고 이 유형에 해당하는 행위에 중점을 두는 방식으로 독일, 일본, 한국 등이 채택하고 있음 - 동 방식을 따른다고 하여 경쟁효과 분석을 하지 않은 것은 아니나, 법적

확실성(legal certainty) 제고와 신속한 사건처리에는 도움이 될 수도 있음 - 다만, 동일한 행위유형이더라도 경우에 따라 경쟁효과가 달라진다는 점에서

분명한 한계가 있음

o 경제효과분석 방식은 소비자와 경쟁에 미치는 영향에 대한 경제분석을 통해 남용행위 여부를 판단하는 방식으로 미국, 영국, 아일랜드 등이 채택하고 있음 - 행위유형 방식에 비해 오류 가능성은 적으나, 법적 확실성이 부족하고 상대적

으로 사건처리에 많은 비용이 소요됨

o 양 접근방식 중 어떤 방식이든 극단으로 치달을 경우 바람직하지 않은 결과를 초래할 것인 바, 각각의 방식 내에서 정밀검토 대상과 약식검토 대상 간에 적절한 균형을 확보할 필요가 있음

나. 경쟁효과 분석 방법

□ 시장지배력 남용여부 판단기준이 모호한 문제를 해결하기 위하여 학자들이 다음과 같은 다양한 구체적 검증방법(test)을 제시하고 있음

o (이윤 희생 테스트) 경쟁을 제거 또는 감소시키려는 목적이 없다면 비합리적일 이윤 희생(profit sacrifice)을 수반하는 행위를 위법으로 판단

- 약탈적 가격설정행위(predatory pricing conduct)를 검토하는 데에는 유용 하지만, 이윤 희생이 없는 경쟁저해행위 등도 있다는 점을 고려할 때 다른 유형의 행위를 검토하는 데에는 적합하지 않음

o (경제적 이유 테스트) 경쟁 제거 또는 감소 목적 이외에는 ‘경제적 이유가 없는’(no economic sense) 행위를 위법으로 판단

- 이윤 희생을 요구하지 않는다는 점에서 이윤 희생 테스트 보다 폭넓게 활용할 여지가 있으나, 경제적 이유를 해석하는 것이 쉽지 않음

o (동등하게 효율적인 기업 테스트) 지배적 기업만큼 효율적인 경쟁사업자 (equally efficient firm)를 시장에서 배제할 것으로 보이는 지배적 기업의 행위를 위법으로 판단

- 경쟁 보호와 경쟁사업자 보호를 구별하는 데에는 유용하나, 현재는 지배적 기업보다 효율적이지 못하지만 장기적으로는 지배적 기업 이상으로 효율 적일 수 신생기업의 제거를 허용하는 것으로 해석될 위험이 있음

o (소비자 후생 테스트) 지배적 기업의 행위가 소비자 후생에 미치는 긍정적․

부정적 효과를 비교형량하여 위법성 여부를 판단

- 소비자 후생에 긍정적 또는 부정적 영향을 미치는 지에 대해서는 판단이 어렵지 않을 수 있으나, 이러한 영향의 정도를 계량화하는 것은 매우 어려움 - 또한, 동 테스트를 적용할 때 적절한 시계(time horizon)를 정하는 것이

중요한 데, 이것도 쉽지 않음

* 예를 들면, 약탈적 가격설정행위와 같은 동태적 전략의 경우 단기 또는 장기 등 어떤 시계를 적용하느냐에 따라 위법성 여부가 달라짐

□ 특정 테스트에 대해 논의하는 것이 유용하기는 하지만, 남용행위를 식별하기 위해 경쟁당국과 법원이 궁극적으로 사용하는 방법론은 기존 판례 또는 심결 례에 토대를 둘 것임

o 이와 관련하여 일부 경쟁당국은 무혐의 처리사건에 대해서는 그 사유 등을 공개하지 않고 있는 데, 이를 공개할 경우 기업에게 상당한 도움이 될 것임

* 아일랜드 경쟁당국은 무혐의 처리사건에 관한 결정 및 분석내용을 발간하고 있음

3. 시정조치와 제재(Remedies and Sanctions)

가. 개 요

□ 제재(sanctions)는 위반행위에 대해 처벌하는 것인 반면, 시정조치(remedies)는 위반행위를 치유, 교정 또는 예방하는 것임

o 경쟁법상 시정조치는 법위반행위와 경쟁제한효과를 중지시키고 재발을 막는 것을 목적으로 함. 또한, 일반적으로 경쟁기회를 회복하는 것도 목표로 함 o 제재는 일반적으로 장래에 있어서 위반행위를 억지하고 위반행위자로 하여

금불법이득을 반환하도록 하며, 위반행위로 인한 피해를 보상하도록 하려는 목적도 있음

o 시정조치와 제재의 목적들에 대해서는 일반적인 동의가 형성되어 있기는 하나, 어느 것이 가장 중요한 목적인지에 대해서는 이견이 있음

나. 시정조치와 제재의 목적에 관한 견해차이

□ 시정조치 및 제재와 관련하여 가장 근본적인 문제는 동 제도를 설계할 때 경쟁 당국이 추구해야 할 목적이 무엇인지에 대해 의견이 일치하지 않는다는 점임 o 경쟁제한행위 재발방지와 같은 목적은 명백하고 본질적이므로 이것이 목적이

되어야 한다는 데에는 모두가 동의하나, 이러한 목적만을 충족시키는 것이 항상 충분한 시정조치가 될 수는 없을 것임

- 예를 들면, 체포된 범인에게 “다시 죄를 범해서는 안된다”라고 말하는 것만으로는 충분하지 않은 것처럼, 경쟁제한행위를 중지시키는 것만으로는 경쟁을 적절히 보호하기가 어려울 수 있음

- 따라서, 어떤 경우에는 피고가 유사한 행위를 반복하지 못하도록 유도할 수 있는 메커니즘이 필요할 것임

o 또한, 시정조치의 유일한 목적이 위반행위를 중지시키는 것이라면, 피고가 과거에 경쟁저해를 통해 축적한 시장지배력이 다루어지지 않을 것이며, 위반 행위가 중단되더라도 피고는 이를 통해 계속 이득을 얻을 수 있음

- 이러한 결과는 소비자에게 피해를 준 조건을 건드리지 않을 뿐만 아니라 같은 종류의 행위를 장려하는 측면도 있음

□ 이에 따라 경쟁법 위반에 대한 시정조치와 제재의 또 다른 목적으로 경쟁기회의 회복이 많이 언급되고 있음

o 시정조치가 소비자후생 관점에서 성공적이기 위해서는 위반이 발생하지 않았을 경우 존재할 경쟁기회를 회복시키는 것이어야 함

o 그렇지 않을 경우 소비자는 불법행위로 인한 경쟁감소로부터 발생하는 해악 (harm)에 계속 노출될 것임

□ 한편, 피해보상(compensating victims)과 같은 목적에 대해서는 더욱 논란이 많은 데, 피해보상이 적절한 목적인지에 대해서는 상이한 관점이 존재

o 위반행위로 인해 발생하는 소비자로부터 지배적 기업으로의 부의 이전 (wealth transfers)을 억제하고, 이를 반환시키는(reverse) 것이 경쟁법 집행 이유의 일부라면, 피해보상이 유효하며 중요한 목적이 될 것임

o 반면 경제전체의 효율성을 증진하고 보호하는 것이 경쟁법 집행의 유일한 이유라고 생각한다면, 피해보상이 큰 의미를 갖지는 않을 것임

- 다만, 이러한 견해하에서도 피해보상이 목적달성을 위한 수단으로 간주될 수는 있는 데, 이는 피해보상을 강제하는 것이 효율성을 저해하는 위반 행위를 억제한다는 목적에 기여할 수 있기 때문임

□ 각국에서 여러 목적들이 차지하는 비중에는 차이가 있으며, 일국에서조차도 항상 일관되고 분명한 선택이 이루어지고 있지는 않음

o 한편, 모두가 목적에 대해 동의를 하더라도, 그러한 목적을 달성하는 시정조치와 제재를 설계하는 것이 쉽지는 않음

- 예를 들면, 피고에게 과하지 않고 기업들의 합법적 행위를 억제하지 않으면서 억지력(deterrence)을 달성할 수 있는 벌금수준을 정하는 것이 쉬운 일이 아님 o 또한, 개념적으로는 건전한 행태적 시정조치를 마련하였더라도, 이러한 시정

조치에 대한 피고의 순응(compliance)을 모니터링하는 것이 불가능하거나 실용적이지 않을 수도 있음

□ 한편, 경쟁정책 커뮤니티(community)에서 일반적인 동의가 형성되어 있는 한 가지 주제는 시정조치와 제재가 위반행위에 비례하여야(proportionate) 한다는 생각임 o 비례적 시정조치는 그 범위와 형태가 경쟁법의 목적을 달성하는 데 필요한

정도를 초과하지 않는 것이고, 비례적 제재는 억지력이 과도하지도 과소하지도 않은 제재를 의미함

o 일반적으로 위반행위의 해악이 클수록 이에 대한 조치가 더 엄격해야 할 것이며, 비례의 원칙 추구는 시정조치가 적절하고 자의적이지 않으며 예측가능하도록 하는 데 기여할 수 있음

다. 상이한 시정조치와 제재에 대한 찬반론

□ 민사 또는 행정 사건의 경우, 구조적 시정조치, 행태적 시정조치와 금전적 제재 등 3가지 범주의 시정조치와 제재가 있음

□ 구조적 시정조치(structural remedies)는 피고 기업에게 자산 분할을 요구 o 이 방안은 경쟁기업을 창출 또는 강화함으로써 관련시장에서 시장지배력을

급속하게 제거할 수 있으며, 다른 시정조치 보다 법원과 경쟁당국의 감독을 많이 필요로 하지 않는다는 장점이 있음

o 반면, 구조적 시정조치는 다른 조치에 비해 초기에 피고 기업에게 보다 파괴적일 (disruptive) 수 있고, 때로는 즉각적인 비효율성(immediate inefficiencies)을 초래할 수도 있음

- 또한, 과거 경험상 구조적 시정조치가 항상 설계 및 관리가 쉬웠던 것은 아님

□ 행태적 시정조치(behavioural remedies)는 피고 기업에게 작위 또는 부작위 의무를 부과

o 이 방안은 개별 피고기업과 시장여건에 보다 적합하게 설계될(tailored) 수 있다는 장점이 있는 바, 전체적으로 볼 때 행태적 시정조치가 분할매각 (divestitures) 명령보다 덜 논쟁적이며 시장지배력 남용행위 사건에서 더욱 빈번히 활용되었음

o 그러나, 행태적 조치는 집중문제와 시장지배력을 직접적으로 공략하지는 않기 때문에 종종 비난을 받으며, 법원과 경쟁당국에 의한 지속적인 또는 확장된 감독과 간섭을 필요로 하는 경향이 있음

- 더욱이 행태적 조치는 다른 조치에 비해 피고에 의한 조치효과의 상쇄, 최소화, 또는 회피(evasion)에 취약함

□ 금전적 제재(monetary sanctions)는 감독의 필요성이 거의 없고, 상대적으로 이해 및 관리가 쉽다는 장점이 있으며, 장래의 위반을 억지하는 효과도 있음 o 그러나, 위반행위 억제와 과도하지 않은 처벌간에 적절한 균형을 이루는

최적수준의 금액을 정하는 것이 쉽지 않으며, 제재 자체는 경쟁회복에 별로 기여를 하지 못한다는 문제도 있음

라. 시정조치와 제재에 대한 경쟁당국의 입장

(1) 시정조치에 대한 경쟁당국의 태도

□ 많은 경쟁당국이 구조적 조치보다 행태적 조치를 선호하는 경향이 있음

o 법원 또는 경쟁당국에게 행태적 조치와 구조적 조치를 모두 허용하는 나라도 있으나, 일부국가에서는 구조적 조치를 허용하지 않거나 예외적으로만 허용 - 예를 들면 동등하게 효과적인 행태적 조치가 없거나, 구조적 조치 보다

순응부담이 적은 행태적 조치가 없는 경우 등

o 또한, 행태적 조치와 구조적 조치가 동일하게 허용되었다 하더라도 일부 경쟁 당국은 행태적 조치를 선호하는 경향을 보이고 있음

o 다만, 행태적 조치가 기업행위에 대한 과도한 규제와 경쟁당국의 감독부담 등을 초래한다는 점을 감안하여 구조적 조치를 선호하는 경쟁당국도 있음

□ 모든 경우에 적합한 완벽한 시정조치는 없는 바, 많은 경우 행태적 조치만으로도 경쟁침해를 중지시키고 경쟁기회를 재구축할 수 있을 것이나, 일부 경우에는 효과적인 시정을 위해 구조적 조치가 요구될 수도 있을 것임

□ 대부분의 경쟁당국들이 피고 기업의 시정조치 이행여부에 대해서는 엄밀하게 모니터링 하고 있으나, 시정조치의 효과성에 대한 검토는 상대적으로 소홀

(2) 금전적 제재조치의 적절성에 대한 입장

□ 금전적 제재조치가 적절한지(appropriate)에 대해서는 다양한 견해가 있음

o 많은 경쟁당국이 시장지배력 남용 사건에 일반적으로 벌금을 부과하는 반면, 일부 경쟁당국은 일반적으로 벌금은 시장지배력 남용 사건에 부적절하다고 생각함

□ EC, 프랑스를 포함하여 많은 나라들이 시장지배력 남용 사건에 규칙적으로 벌금 또는 과징금을 부과하고 있음

o 이러한 금전적 제재의 목적은 장래의 위반행위를 억지하고, 부당이득을 환수

□ 미국의 경우에는 시장지배력 남용에 대해 국가가 민사적 벌금(civil fines)을 부과할 수는 없으나, 3배 손해배상(private treble damages)이 중요한 시정조치 역할을 하고 있음

* 미국 경쟁당국은 시장지배력 남용과 관련, 민사적 벌금 등 금전적 제재방안에 대해 추가적인 연구검토가 필요한 것으로 보고 있음

□ 금전적 제재조치의 적절성에 대해서는 다양한 견해가 있으나, 다음 두가지 사항에 대해서는 공감대가 형성되어 있음

o 경쟁제한여부가 명백하지 않은 매우 복잡한 사건에서 벌금을 활용하는 것은 적절하지 않음

o 피고기업이 시장지배적 지위를 남용한 것이 분명한 경우에는 벌금이 유용한 시정수단이 될 수 있음

― 주OECD대표부 윤수현 참사관 (원 소속: 공정거래위원회) ―