- 1 - OCW-계약법
제11절 화해
I.의의와 성질
1.의의
화해는 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 끝낼 것을 약정함으로써 성립 하는 계약이다(731조). 근대법치국가에서 사법상의 분쟁을 해결하는 원칙적이고 최종 적인 방법은 법원의 재판절차에 따른 해결이다. 재판에 의한 분쟁해결은 법에 충실하 고 정의를 실현하는 원칙적인 길이지만, 일도양단적인 판단은 당사자들 사이의 감정 적인 문제까지 해결해 줄 수는 없는 경우가 많이 있고, 재판에 따른 분쟁의 최종결론 에 대하여 당사자들 모두가 내심의 불만을 갖고 심정적으로는 이에 승복하지 못하는 경우도 많이 있다. 하지만 당사자들이 서로 양보하여 일정한 합의에 이르러 분쟁을 종식시키는 화해계약은 권리자의 권리가 법에 정해진 내용 그대로 실현되지도 못하고 협의 과정에서 마음이 약한 사람이 상대적으로 더 많은 양보를 하게 되는 경우도 있 기는 하지만 당사자들의 감정적 문제까지 포함한 분쟁의 해결을 보게 되고 현실적이 고 구체적인 타당성도 갖추게 된다.
2.법적 성질
화해계약은 낙성, 불요식의 계약이다. 그리고 통설은 유상(서로 손실 입는 것을 승 인), 쌍무계약(서로야 양보하여 합의한 것을 실현할 채무를 부담)이라고 한다. 화해계 약이 반드시 유상, 쌍무계약인 것은 아니라는 견해가 있다. 이 차이는 화해계약의 요 건에 있어서 상호양보를 어떻게 해석할 것인가에 대한 입장의 차이이다.
II.화해의 성립
1.당사자 사이에 분쟁이 있을 것
화해는 당사자 사이에 어떤 분쟁이 존재하는 것을 전제로 한다. 그런데 여기서 분 쟁이 무엇을 의미하느냐에 관하여 견해의 대립이 있다. 광의설은 당사자들 사이에 외 형상의 다툼은 없어도 불명확한 상태에 있는 법률관계를 확정시키기 위한 경우도 분 쟁라고 보는 견해로서 분쟁의 개념을 넓게 해석한다. 협의설은 법률관계의 존부, 범 위, 모습 등에 관하여 당사자의 주장이 일치하지 않는 것으로 보는 견해다. 불명확한
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법률관계에 관하여 당사자 사이에 이를 확정짓는 내용의 계약은 당연히 민법 소정의 화해계약에 해당하는 것은 아니다. 그러나 그 성질상 화해계약과 유사한 무명계약으 로 보고 화해계약에 관한 민법규정이 유추적용 되어야 한다고 해석하고 있다. 결과적 으로는 두 학설에 있어서 적용의 차이는 없게 된다.
2.분쟁의 당사자가 서로 양보할 것
화해는 당사자 쌍방이 서로 양보하여야 성립하고 한 당사자만 양보하면 전형계약 으로서의 화해가 아니다. 양보의 방법이나 정도에 관하여는 아무런 제한이 없다.
3.양 당사자는 분쟁의 대상이 된 법률관계에 대한 처분능력이나 처분권한이 있을 것 재산권은 원칙적으로 처분할 수 있는 것이어서 화해의 대상이 되지만, 당사자 자 유로이 처분할 수 없는 법률관계(예: 친자관계존부에 관한 다툼, 친족관계)는 화해의 목적이 되지 않는다.
III.화해의 효력
1.법률관계를 확정하는 효력
당사자들 사이에서 다투어졌던 법률관계는 화해계약의 내용에 따라 확정된다. 따 라서 당사자는 확정된 의무를 이행하고 권리를 승인하여야 한다. 화해에 의하여 확정 되는 것은 분쟁의 대상으로서 양보하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실 이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 아니한 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다.
2.화해의 창설적 효력
화해에 의하여 분쟁하던 법률관계는 확정되는데, 그 확정력이 어떤 성질을 가지 는 지에 관한 것이다. 화해계약은 화해 전에 있었던 법률관계를 떠나서 양당사자가 서로 양보하여 합의한 내용대로 법률관계를 변동시키는 효력이 있다. 이를 화해의 창 설적 효력이라고 한다. 계약 당사자 간에 화해 이전의 실제권리의무관계가 어떠했느 냐에 상관없이 화해계약의 내용대로 새로운 권리의무관계가 창설된다. 그리고 화해 이전의 실제 권리의무관계를 가지고 화해계약의 효력을 부인할 수 없다. 화해계약의 창설적 효력은 화해의 대상이 된 분쟁사항에 한한다.
