제362조 (장물의 취득, 알선등)
① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하 의 벌금에 처한다.
② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.
제 14 주차 장물의 죄, 손괴의 죄, 권리행사방해죄
제 1 절 장물의 죄
Ⅰ. 장물취득․양도․운반․보관․알선죄
1. 의 의
장물죄란 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관하거나 이러한 행위들을 알선하는 범죄이다.
장물죄는 본범을 유발, 비호, 은닉하는 성격을 지닌 범죄로서, 본범의 공범이 아니라 본범과 는 독립된 범죄유형이다. 장물죄의 미수범 처벌규정은 없다.
2. 보호법익 (1) 추구권설
장물죄의 보호법익을 소유자의 추구권이라고 보는 견해이다. 하지만 장물죄의 형벌이 절 도죄나 횡령죄보다 무겁고, 피해자가 장물에 대한 소유권을 갖지 못하는 경우에도 장물죄가 성립하는 것을 설명할 수 없다.
(2) 재산권설
피해자가 장물에 대한 권리를 갖지 못한 경우를 설명할 수 없다.
(3) 재산설
모든 재산범죄의 보호법익은 재산권이 아니라 재산이라는 점에서 장물죄의 보호법익도 재 산이라고 해야 한다는 견해1)이다. 범죄는 반드시 권리를 침해하거나 위태화하지 않아도 사
실상의 이익을 침해하거나 위태화하면 성립할 수 있기 때문이다.
3. 장물죄의 본질 (1) 추구권설
장물죄는 재물에 대한 점유를 상실한 본범의 피해자가 그 점유를 회복할 수 있는 권리를 침해 또는 위태화하는 점에 그 본질이 있다는 견해이다. 여기서 추구권이란 소유권 등 본권 에 기한 반환청구권을 말한다. 예를 들어 甲의 물건을 乙이 절취하고 丙이 이를 취득하였을 경우 丙은 소유권자인 甲이 그 물건을 자기의 점유상태로 돌릴 수 있는 권리(추구권)을 침 해 또는 위태화하는 것이다.2) 이 견해에 의하면 불법원인급여, 선의취득, 추구권의 시효소 멸, 계약의 취소 및 해제의 불가능 등으로 인해 피해자가 반환청구권을 가질 수 없는 경우 에는 장물성을 인정하지 아니한다.
재산에 대한 범죄행위에 의해 취득된 물건이라고 규정한 독일3)과는 달리 우리 형법은 장 물이라고만 하고 있으므로 뇌물죄나 도박죄에 의해 취득한 물건은 장물이 될 수 없고, 재물 죄에 의해서 영득한 물건만이 장물이 될 수 있다는 점, 장물양도죄를 신설한 것은 반환청구 권의 행사를 곤란하게 하는 데에 있다는 점 등을 근거로 제시한다.
하지만 장물죄의 성립범위를 지나치게 제한다고 있다는 점, 장물죄의 형벌이 절도죄나 횡
1) 오영근, §23/3.
2) 대법원 1975. 12. 9. 선고 74도2804 판결: 형법상 장물죄 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말한다고 할 것인 바, 본건에 있어 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원심공동피고인이 본건 대지에 관하여 그 매수인인 조칠용에게 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위반하여 이를 대금 120,000원에 피고인 1에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여서 위 대금상당의 재산상의 이 익을 얻고 위 조칠용에게 위 대지 싯가 상당의 손해를 입혔으며 피고인 2는 위 대지를 피고인 1로부 터 매수취득하였다는 것으로서 위 원심공동피고인이 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이 고 위 배임범죄에 제공된 본건 대지는 위 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니며 그 취득자 또는 전 득자에게 대하여 위 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없는 법리라 할 것이므로 피고인 2에게 대하여도 무죄를 선고한 원판결은 정당하며 논지는 채택될 수 없다.
대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2296 판결: 장물이라 함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 그 자체를 말하는 것으로서 피해자에게 그 회복추구권이 없어진 경우에는 장물성을 잃게 된다고 할 것이므로 피 고인이 원심공동 피고인 1이 절취한 옥사를 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하드라도 장물취득죄가 성립되지 않는다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 장물죄의 피해법익은 피해 자의 목적물에 대한 추급권외에 형사소추에 있어서의 증거물의 확보도 포함되는 것이라 할 것이므로 장물이 현금화되어 피해자의 추급권이 제한되어도 형사소추 및 증거를 확보하는 사회적 법익이 존속 하여 장물죄를 구성한다는 논지는 이유 없다.
3) 즉 본범을 재물죄에 국한하지 않고 타인의 재산을 대상으로 하는 범죄이면 족하다. 따라서 본범의 피 해자가 추구권을 가지고 있느냐의 여부에 상관없이 장물죄가 성립하므로 장물죄의 본질에 관하여 위 법상태유지설에 입각하고 있다고 볼 수 있다. 독일형법 제259조 제1항: 타인이 절취한 재물 또는 그 밖에 타인의 재산에 대한 위법행위로 인하여 타인이 영득한 재물을 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 매입하거나 자신 또는 제3자로 하여금 취득하게 하거나, 매각 또는 매각을 방조한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
령죄의 형벌보다 높은데 본권을 침해하는 범죄보다 본권에 기한 반환청구권을 침해하는 범 죄가 형벌이 더 높다는 것은 균형에 맞지 않는다는 점 등에서 비판이 제기된다.
(2) 위법상태유지설
장물죄는 본범에 의해 발생한 위법상태를 본범 또는 재물의 점유자와 합의하에 유지시키 는 데에 그 본질이 있다는 견해이다. 이 견해는 추구권이라는 사법상의 권리와 상관없이 형 법의 독자적인 입장에서 장물죄를 파악하고 있다.
불법원인급여에 의해 횡령한 재물 등과 같이 피해자의 추구권이 인정되지 않는 경우에도 장물성을 인정할 수 있다는 점, 문서위조죄․ 통화위조죄 ․ 유가증권위조죄 ․ 도박죄 ․ 뇌물죄 등에 의해 취득한 재물에 대해서도 장물성을 인정할 수 있다는 점, 장물죄의 성립에 본범 또는 재물의 점유자와의 합의가 필요하다는 점 등을 근거로 제시한다.
하지만 본범을 어떻게 파악하느냐에 따라 장물죄가 지나치게 확대될 수 있다는 점, 위법 상태유지라는 개념이 불명확하다는 점4), 절도죄나 횡령죄에서와 같이 위법상태를 새롭게 만 들어 내는 범죄에 대한 형벌보다 위법상태를 유지하는 장물죄의 형벌이 더 높다는 것은 균 형에 맞지 않는다는 점, 위법상태유지설에 의하면 뇌물죄나 도박죄에 의해 취득한 재물도 장물이 되어야 하기 때문에 장물을 재산범죄에 의해 영득한 재물이라고 해석하는 한 동설을 받아들이기 어렵다는 점 등에서 비판이 제기된다.
(3) 결합설
장물죄의 본질은 피해자의 반환청구권(추구권) 행사를 곤란하게 하고 재산범죄로 초래된 위법상태를 유지하는 데에 있다는 견해이다. 이 견해에 의하면 선의취득 등으로 피해자가 반환청구를 할 수 없을 때에는 장물성이 인정되지 않고, 연쇄장물은 장물죄가 본범에 해당 하므로 장물성을 인정하고, 불법원인급여물과 대체장물에 대해서는 장물성을 인정하기도 하 고 인정하지 않기도 한다.5)
하지만 장물성의 인정 여부가 문제되는 경우 추구권설과 위법상태유지설 중 어느 것에 의 할 것인지가 불분명하다는 점 등에서 비판이 제기된다.
4) 장물을 처분하여 취득한 재물과 같은 대체장물의 경우 위법상태유지설에 의해서도 위법상태가 해소되 었으므로 장물성을 부정하는 견해와 장물성을 긍정하는 견해의 대립이 있는 것이다.
5) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1633 판결: 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었 으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유 지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다.
(4) 공범설
장물죄의 본질은 본범이 취득한 이익에 관여하여 이익을 간접취득하는 데에 있다고 보는 견해로서 장물죄를 사후종범6)으로 파악한다. 이 견해에 의하면 장물죄가 성립하기 위해서는 이익을 취득하겠다는 의사가 필요하고 대체장물이나 장물을 매각한 대금 등에 관여한 경우 나 선의취득에 의해 반환청구권이 없어졌어도 피해자와의 연관성이 있는 경우에는 장물죄가 성립할 수 있다고 한다.
하지만 장물죄의 성립에 이득의 의사를 요하지 않는다는 점, 장물양도죄는 공범의 이익에 참가한 것이라고 할 수 없다는 점 등에서 비판이 제기된다.
(5) 재산범죄유발설
장물죄를 재물죄에 의해 영득한 재물이라고 해석하는 한 장물죄의 본질은 본범의 피해자 가 재물을 회복할 수 있는 가능성을 감소시킨다는 점에서 찾아야 한다. 그러나 우리 형법상 장물죄의 법정형이 절도죄나 횡령죄보다 높은 것은 재산범죄의 대부분은 장물처분이 가능할 것을 전제로 하기 때문에 장물죄는 대규모의 재산범죄 유발효과를 지닌다는 점에서 그 본질 을 찾아야 할 것이다.7)
4. 구성요건 (1) 행위의 주체
본범 이외의 자이다. 본범의 단독정범, 합동범, 공동정범, 간접정범 등은 본죄의 주체가 될 수 없다. 그러나 교사범과 방조범은 장물죄의 주체가 될 수 있다는 견해8)와 정범과 같이 처 벌되는 교사범은 물론 방조범이 장물을 취득한 때에는 장물취득죄가 성립할 수 없다는 견 해9)가 대립한다.
6) 오스트리아 형법은 장물죄를 사후종범으로 파악하고 있다. 오스트리아 형법 제164조 제1항: 타인의 재산에 대한 범죄행위를 통해 취득한 물건을 범행 후에 은닉하거나 환가하도록 행위자를 원조한 자는 6월 이하의 자유형 또는 360일수 이하의 벌금형에 처한다. 동법 제164조 제2항: 장물을 구매하거나 취득하거나 제3자에게 취득하게 한 자도 전항의 형과 같다.
7) 오영근, §23/18.
8) 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결: 피고인이 제1심에서의 공동 피고인 즉, 본건 목적물을 횡령 하였다는 죄명으로 기소되었던 제1심 공동피고인 1, 2과의 관계에 있어서 피고인이 위의 횡령죄의 공 동정범에 해당된다고 할 수 없음은 명백하고 공소장 기재내용으로서 소론과 같이 피고인이 위의 공동 피고인들에게 대하여 그 보관중인 본건 물건을 횡령하도록 교사를 하였다는 사실을 엿볼 수 있다고 하더라도 피고인이 위의 공동 피고인들에게 횡령할 것을 교사하고 그 횡령한 물건을 취득한 것이라면 위와 같은 피고인 의 소위는 횡령교사죄와 장물취득죄가 경합범으로서 성립된다.
대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결: 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처 분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하 고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범 자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로, 피고인이 평소 본범과 공동하여 수 차 상습으로 강도 및 절도행위를 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다고 하더 라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄 라고 할 수 없고, 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.
(2) 행위의 객체
재산범죄에 의하여 위법하게 영득한 재물이다.
1) 재 물
장물은 재물이어야 한다. 그러므로 재산상의 이익이나 권리10) ․ 정보 등은 장물이 될 수 없지만 권리가 화체되어 있는 유가증권 ․ 문서 등은 재물이므로 장물이 될 수 있다. 장물 이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사 후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산 범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.11)
9) 오영근, §23/20.
10) 대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2589 판결: 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 "장물"은 이른 바 "재물"을 말하는 것이고 그 "재물"은 원심이 판시한 바와 같이 물리적 관리 가능성이 있는 물건을 말하는 것이고, 설령 재산죄에 의하여 취득된 것이라 하더라도 재산상의 이익은 장물죄의 객체가 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 견해로서 전화가입권의 실체는 가입권자가 전화관서로 부 터 전화역무를 제공받을 하나의 채권적 권리이며, 이는 하나의 재산상의 이익은 될지언정 위에 말한
"장물"의 범주에 속하지 아니한다고 단정하여 피고인의 전화가입권매수행위를 업무상 과실 장물 취득 죄로 처단할 수 없다고 판단하였음은 정당하다.
11) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결: 공소외인은 권한 없이 주식회사 신진기획의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사 기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에 는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행 위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다. 또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하 여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는
동력은 장물이 될 수 없다는 견해와 제346조는 주의규정이라는 점, 장물죄의 본범인 재산 범죄에 동력에 관한 규정이 있다는 점 등을 근거로 장물이 될 수 있다는 견해12)가 대립한 다. 판례는 장물성을 긍정하고 있다.13)
2) 재산범죄
① 재산범죄의 범위
장물은 재산범죄에 의하여 위법하게 영득한 재물이어야 한다. 여기서 재산범죄라 함은 절 도죄, 강도죄, 사기죄, 편의시설부정이용죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임수재죄, 장물죄14) 등을 말한 다.15) 또한 본범은 특별법상의 재산범죄를 범한 경우에도 무방하다. 그러므로 특가법상의 상 습절도죄, 산림법상 산림절도죄, 군형법상 군용물절도죄 등에 의해 영득한 재물도 장물이 될 수 있다.
이에 반하여 재산범죄 이외의 범죄로 취득한 재물은 장물이 될 수 없다. 뇌물로 받은 재 물, 위조죄에 의하여 만들어진 위조통화 ․ 문서 ․ 유가증권16), 도박으로 취득한 재물, 마
아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만, 공소외인이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만 원 을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심 이 피고인이 공소외인으로부터 교부받은 6,000만 원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄 를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 장물에 관한 법 리를 오해한 위법이 없다.
12) 오영근, §23/22.
13) 대법원 1972. 6. 13. 선고 72도971 판결: 검사의 상고이유의 요지는 장물을 판돈에도 장물성이 있 다는 취지의 주장이나 장물이란, 재산죄로 인하여 얻어진 재물(관리할 수 있는 동력도 포함된다)을 말 하는 것으로서 영득된 재물 자체를 두고 말한다. 따라서 장물을 팔아서 얻은 돈에는 이미 장물성을 찾아 볼 수 없다 하겠다.
14) 장물죄에 의해 취득한 장물을 다시 취득하는 경우에도 장물죄가 성립하는데, 이를 연쇄장물이라고 한다.
15) 권리행사방해죄는 자기 물건을 객체로 하여 영득행위가 있을 수 없으므로 장물이 될 수 없다.
16) 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2967 판결:
1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 전북 무주군 설천면 심곡리 산 43의 15 소재 무주리조트 티롤 호텔 뒤에서 제1심 공동피고인가 부정 발급하여 절취한 회원용 리프트탑승 권 100장 시가 금 2,790,000원 상당이 장물인 정을 알면서도 그로부터 대금 2,790,000원에 매수하여 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 제1심 공동피고 인으로부터 회원용 리프트탑승권 1,700장 시가 금 47,430,000원 상당을 대금 47,430,000원에 매수하 여서 장물을 취득하였다."는 것이다.
2. 원심이 인정한 사실
원심은 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여, 1997. 10.경 주식회사 쌍방울개발 무주리조트에 입 사하여 전산팀에 근무하던 제1심 공동피고인이 1997. 12. 27. 16:00경 무주리조트 서편매표소에서 판매할 목적으로 권한 없이 그곳에 있는 리프트탑승권 발매기를 임의 조작한 다음 정상적인 리프트탑 승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권 100장을 부정 발급하여 취득한 것을 비롯하 여 그 때부터 1998. 1. 6. 11:00경까지 사이에 위와 같은 방법으로 모두 5회에 걸쳐 정상적인 리프 트탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권 1,700장을 부정 발급하여 취득한 사실과 피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 무주리조트 티롤호텔 뒤에서 제1심 공동피고인으로부터 위와 같이 부정 발급된 리프트탑승권 100장을 대금 2,790,000원을 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1.
약범죄에 의한 마약, 성매매의 대가로 받은 재물, 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물17), 관세법위반으로 통관한 재물, 문화재보호법위반으로 허가 없이 발굴한 문화 재18), 조수보호 및 수렵에 관한 법률위반죄로 수렵한 짐승 등은 장물이 될 수 없다.
6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 1,700장을 대금 47,430,000원을 매수한 사실 등을 인정하였 다.
3. 원심의 판단
원심은, 회원용 리프트탑승권은 그 소지인이 스키장에서 거기에 기재된 일시에 리프트를 탑승할 수 있는 권리가 화체된 증권으로서 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 하는 유가증권이고, 판매 하는데 사용할 목적으로 발매할 권한 없이 그곳에 설치된 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권 을 부정 발급하여 취득한 행위는 권리가 화체된 문서인 리프트탑승권 그 자체를 절취하는 행위가 아 니라 권한 없이 발매기를 조작함으로써 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당하고, 나아가 이를 판매 하는 행위는 그와 같이 위조한 리프트탑승권을 행사하는 행위에 해당한다 할 것이므로, 제1심 공동피 고인이 권한 없이 리프트탑승권 발매기를 임의 조작하여 정상적인 리프트탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권을 취득하는 행위는 유가증권인 회원용 리프트탑승권의 위조죄에 해당함 은 별론으로 하고 절도죄를 구성한다고는 볼 수 없고, 그와 같이 본범인 제1심 공동피고인의 행위가 재산범죄인 절도죄를 구성하지 아니하는 이상 제1심 공동피고인로부터 위 위조된 리프트탑승권을 매 수한 피고인의 행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단함으로써, 피고인에 대한 위 장물 취득 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
4. 대법원의 판단
형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하 는 것을 총칭하는 것이므로, 이 사건 회원용 리프트탑승권은 그와 같은 의미에서 유가증권의 일종이 고, 제1심 공동피고인이 위와 같이 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권을 부 정 발급한 행위가 유가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당함은 원심이 인정한 바와 같다.
그러나 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것 이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다고 할 것이므로, 이 사건에서 제1심 공동피고인의 행위가 원심이 인정 한 것처럼 유가증권위조행위일 뿐 위조된 유가증권인 리프트탑승권의 절도죄에는 해당하지 아니한다 고 단정하기 위하여는 과연 제1심 공동피고인이 구체적으로 어떠한 방법으로 이 사건 리프트탑승권 발매기를 조작하여 탑승권을 부정발급하였는지를 살펴보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제1 심 공동피고인은 무주리조트 서편매표소에 있던 탑승권 발매기의 전원을 켠 후 날짜를 입력시켜서 탑 승권발행화면이 나타나면 전산실의 테스트카드를 사용하여 한 장씩 찍혀나오는 탑승권을 빼내어 가지 고 가는 방법으로 리프트탑승권을 발급·취득한 사실이 인정되고, 그와 같이 발매기에서 나오는 위조 된 탑승권은 제1심 공동피고인이 이를 뜯어가기 전까지는 쌍방울개발의 소유 및 점유하에 있다고 보 아야 할 것이므로, 위 제1심 공동피고인의 행위는 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 유 가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위와 발매기로부터 위조되어 나오는 리프트탑승권을 절취하는 행위가 결합된 것이고, 나아가 그와 같이 위조된 리프트탑승권을 판매하는 행위는 일면으로는 위조된 리프트탑승권을 행사하는 행위임과 동시에 절취한 장물인 위조 리프트탑승권의 처분행위에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건에서 제1심 공동피고인이 위 위조된 리프트탑승권을 위와 같은 방법으로 취득하였다는 정을 피고인이 알면서 이를 제1심 공동피고인으로부터 매수하였다면 그러한 피고인의 행위는 위조된 유가증권인 리프트탑승권에 대한 장물취득죄를 구성한다고 할 것이므로, 이와 다른 견 해에서 피고인에 대한 이 사건 장물취득 공소사실을 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원 심판결은 절도죄에 있어서의 절취행위나 재물의 개념에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임이 분 명하고, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유가 있다.
17) 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결: 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건 을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 하므로 산림 법 제93조 소정의 절취한 임산물은 장물이 될 것이나 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물은 그것이 재산범죄적 행위에 의한 것이 아니기 때문에 장물이 될 수 없을 것이다.
18) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결: 문화재보호법 제82조 제3항, 제4항의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반, 또는 보관한자나 위 행위를 알선한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으므로 피고인들을 위 법조의 위반죄로 처벌하기 위하여는 이 사건 문화재가 허 가없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라 가사 이 사건 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 가정하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조위반죄의 대상이 되
② 재산범죄의 요건
㉠ 본범의 성립정도
본범은 구성요건에 해당하고 위법한 행위이면 족하고, 책임 ․ 처벌조건 ․ 소추조건까지 갖출 필요는 없다.
본범이 공소시효가 만료된 경우에도 장물성에는 영향이 없다.
재산범죄의 불가벌적 사후행위에 의해 취득한 재물도 장물이 될 수 있다.19)
㉡ 본범과 장물범과의 시간적 관련성
장물죄가 성립하기 위해서는 본범이 기수에 이르러야 한다는 견해와 영득행위가 종료하면 되고 기수와 미수는 상관이 없다는 견해20)의 대립이 있다.
본범의 영득행위가 종료하기 전에 그 영득행위에 가공한 자는 본범의 공범이 될 수는 있 어도 장물죄의 주체는 될 수 없다.21)
는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단 계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄 이 상당하므로 피고인들의 위 양도예비나 양도알선예비당시 이 사건 문화재를 허가없이 발굴한 본범 에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다.
19) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결.
20) 오영근, §23/31(예를 들어 절도가 재물탈환을 하기 위해 폭행 ․ 협박을 가하였으나 폭행 ․ 협박행위 를 종료하지 못하였거나 상대방이 공포심을 갖지 않은 경우 준강도죄의 미수가 될 수 있지만, 이 재 물에 대한 영득행위는 종료되었으므로 그 재물은 장물이 될 수 있다고 해야 하므로 영득행위의 종료 시를 기준으로 해야한다).
21) 대법원 1961. 11. 9. 선고 4294(1961)형상374: 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 4293년 9월 14일 동월 23일 동년 10월 12일의 전후3차에 긍하여 공소외 1이 절취해놓은 천초 도합 10곤을 장물인 정을 알면서 운반 양여 보관한 사실을 인정한바 원심 공판조서 중 피고인 의 공술에 의하면 피고인은 공소외 1의 요청에 의하여 동인이 축산어업조합 창고후문 앞에 내놓은 천 초를 전후 3차에 긍하여 운반 양여 보관하였다고 되어 있으나 제1심 공판조서중 피고인의 공술에 의 하면 피고인은 공소외 1로부터 천초를 한번 해보자 하기에 천초를 어떻게 한단 말이요 하고 반문하니 내가 천초를 조합창고에서 내놓을 터이니 가지고 가서 팔아주겠느냐 하기에 그렇게 하겠다고 하니 밤 에 전등이 가거든 창고정문이나 후문에 내놓을 터이니 그리 알고 가지고가서 매각해 달라고 하여 승 락하고 전후 3차에 긍하여 동일한 수단방법으로 도합 10곤의 천초를 운반하여 양여 또는 보관하였다 는 것으로서 원심 공판정에서의 피고인의 공술이 제1심 공판정에서의 공술과 같은 취지임을 간취할 수 있는 바 대범 수인이 공모하여 각자 그 범죄의 실행행위의 각 일부를 분담한 경우에 그 분담실행 의 행위는 공모자 전원의 의사를 수행한 것으로서 공모자 전원이 그 책임을 지어야 한다는 것이므로 본건에 있어서 피고인의 전설시 공술내용에 의하면 피고인은 공소외 1과 공모하여 동 공소외 1은 축 산어업조합 창고에 침입하여 천초를 절취하고 피고인은 그를 운반하여 양여 또는 보관한 것으로서 피 고인의 소위는 공소외 1과 같이 야간 건조물 침입 절도의 죄책을 지어야한다 할 것인데 원심이 이를 장물죄로 문죄하였음은 중대한 사실 오인이 아니면 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미치는 위법이 있다 할 것이다.
㉢ 본범이 횡령죄인 경우
甲의 물건을 보관하는 乙이 이를 횡령하기 위해 丙에게 매도했고, 丙이 이 사실을 알고도 매입한 경우에 있어서 丙의 죄책에 대하여 견해가 대립한다.
이에 대하여 갑의 을의 매도의사표시가 있으면 병의 매수의사표시가 없더라도 횡령행위가 종료하였으므로 병이 그 재물을 매입한 것은 장물취득죄가 된다는 견해, 을의 매도의사표시 로서 횡령행위가 기수가 되는 것은 아니므로 병의 의사표시는 횡령죄의 방조범이 되고, 병 이 그 재물을 인도받음과 동시에 을의 횡령해위는 기수가 되고, 병의 행위는 장물취득죄가 되므로 병은 횡령죄의 방조범과 장물취득죄의 상상적 경합이 된다는 견해, 을의 매도의사표 시로서 횡령행위가 종료하지 않았고 병의 매수행위는 횡령죄에 가공하는 것이므로 횡령죄의 방조범이 된다는 견해22) 등의 대립이 그것이다. 판례는 장물취득죄가 된다고 한다.23)
22) 오영근, §23/34(이 경우 병이 횡령죄의 공동정범이 될 수 있는가도 검토해 보아야 한다. 만약 병이 횡령죄의 공동정범이 된다고 하면 장물취득죄는 성립할 수 없기 때문이다. 상대방이 횡령한다는 사실 을 알고 매입하였다고 하여도 이것만으로는 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다는 것이 판례의 입장인 데, 만약 이 경우 장물취득죄를 인정한다면 횡령죄의 공동정범을 인정하는 것보다 피고인에게 불리하 므로 장물취득죄도 인정되지 않는다고 해야 한다).
23) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결: 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 2001. 5.
하순경 공소외 1, 공소외 2로부터 동인들이 횡령한 주식회사 동해 소유의 5,000만 원을 그것이 장물 인 정을 알면서도 주식매각 대금조로 교부받아 장물을 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 12.
하순경까지 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 교부받아 장물을 취득하였다."는 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 지급한 5억 원은 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위에 제공된 물건 자체이지 횡령행위로 인하여 영득한 물건은 아니므로 이를 장물이라 고 볼 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결 참조), 가사 장물에 해당한다 고 하더라도 피고인이 그러한 사정을 알고서 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거 가 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 횡령 죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요 건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외 부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 한편 장물이라 함은 재산죄 인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의 하여 취득된 물건이어야 한다. 기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실로 장 물취득의 점을 기소함에 있어서 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위, 즉 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 이미 있었음을 전제로 그와 같은 횡령행위에 의하여 영득된 금원을 피 고인이 교부받아 장물을 취득한 것으로 기소하였음이 분명하므로, 공소사실 자체로 볼 때 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이 러한 경우 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되는 것이며, 한편 원심이 들고 있는 대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결은 영득죄가 아니라 이득죄 인 배임죄에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 하여 이를 원용하기에 적절하지 않다고 할 것이 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 교부한 금 원이 장물이 아니라고 판단하여 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 여기에는 장물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거 래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다. 기록에 의하면, 피고인, 공소외 1 및 공소외 3은 2000. 1.경부터 동업형태로 주식회사 동해를 공동으로 인수하여 피고인과 공소외 1이 대표이사가 되어 위 회사
3) 재물의 동일성
장물은 재산범죄로 영득한 재물과 동일성을 유지하는 범위 내에서만 인정된다. 따라서 재 물의 동일성이 사라진 경우에는 장물이 될 수 없다. 따라서 장물과 교환한 물건, 금전인 장 물로 구입한 물건 등과 같은 대체장물, 장물을 전당잡히고 받은 전당표 등은 장물이 아니다.
그러나 대체장물이 재산범죄에 의한 경우에는 장물이 된다. 예를 들면 절취한 물건을 매각 하여 받은 금전은 대체장물이지만, 절취한 물건을 자기물건이라고 속이고 판 경우에는 사기 죄로 취득한 금전이므로 장물이 된다.
① 대체물
금전을 다른 금전으로 바꾼 경우, 즉 절취한 만원짜리를 천원짜리 10장으로 교환한 경우, 절취한 달러를 원화로 교환한 경우, 절취한 10만원으로 밥을 먹고 9만원을 돌려 받은 경우 등과 같은 상황에서 대체된 금전이 장물인지 여부가 문제될 수 있다.
이에 대하여 금전의 경우 물체의 영득이라는 점보다는 가치의 영득이라는 점이 강하므로 장물성을 인정해야 한다는 긍정설과 대체성이 있는 다른 물건으로 바꾼 경우에는 위법한 재 산상태는 단절된다는 점, 장물죄는 이득죄가 아니라 재물죄이므로 재물성을 중시하여야 한 다는 점, 재물의 물리적 형상이 달라진 경우에는 장물성을 상실한다고 보아야 한다는 점, 긍
를 경영하였는데, 피고인은 2000. 12.경 위 회사의 자금이 자신 모르게 빠져나간 것을 알고는 위 회사의 대표이 사 및 이사직을 사임한 사실, 그 무렵 공소외 1은 공소외 3으로부터 지분을 양도받아 위 회사를 실질적으로 경 영하면서 위 회사의 자금담당 상무이사인 공소외 2와 함께 2001. 3. 14.부터 대표이사의 가지급금 또는 일시 가 수금 등의 명목으로 위 회사의 자금을 인출하거나 허위로 과다계상된 매입세금계산서를 이용하여 차액 상당의 금원을 남기는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 공소외 2 및 동인의 처남 등 개인명의의 예금통장에 입금해두 고 이를 관리한 사실, 피고인은 공소외 3이 그 전에 위 회사의 자금을 횡령한 것과 관련하여 공소외 1과 사이에 다툼이 생기자, 2001. 5. 하순경 공소외 1에게 더 이상 동업을 하지 못하겠다고 하면서 동업청산으로서 자신의 주식 인수 및 그 동안의 공로에 대한 대가로 5억 원을 요구하였고, 공소외 1은 이에 응하면서 다만 회사의 자금 사정이 좋아지는 대로 나누어 지급하겠다고 하면서 우선 5,000만 원을 피고인에게 지급한 사실, 피고인과 공소 외 1은 2001. 8. 13. 피고인은 위 회사에서 재직하던 중 취득한 일체의 사항을 제3자에게 유포하지 아니하고, 취득한 영업비밀을 이용하여 영업을 하지 아니하며, 피고인의 주식 38%를 공소외 1이 액면가인 2억 2천만 원에 인수하되, 공소외 1은 피고인에게 위 사항에 대한 대가로 합계 5억 원(2001. 5. 하순경 이미 지급된 5,000만 원 포함)을 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하고 공증한 사실, 그 후 피고인은 정해진 지급시기에 나머지 금원을 받아 결국 공소외 1로부터 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 지급받 았는데, 금원이 지급되는 과정에서 서로간에 어떻게 마련된 금원인지에 관하여 물어 보거나 이야기를 나눈 적은 없는 사실, 피고인은 이 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서 " 공소외 1이 무슨 개인적으로 돈이 많아 5억 원의 큰 돈을 주겠느냐. 처음에 5억 원을 전액 달라고 하였는데 회사의 자금사정이 좋아지는 대로 4차례에 나누어주 겠다고 하여 합의한 것이고, 자신도 공소외 1로부터 받은 돈이 회사 돈이란 것을 알고 있다."라고 진술한 바 있 고(수사기록 1307면, 1325면), 제1심 제1회 공판기일에서는 "회사 돈일지도 모른다고 생각하면서 5억 원을 받았 다."고 진술한 사실(공판기록 42면) 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 회사의 인수 및 운영실태, 비자 금 조성 및 관리경위, 피고인과 공소외 1 사이의 합의 경위, 5억 원의 지급경과, 피고인의 진술내용 등 제반 사 정에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 적어도 자신이 공소외 1로부터 지급받은 금원이 위 회사의 자금을 횡령한 것으로서 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적인 인식은 있었다고 봄이 상당하다.
정설은 장물의 범위를 넓히는 문제점이 있다는 점 등을 근거로 하는 부정설24)의 대립이 있 다. 판례는 긍정설을 취하고 있다.25)
② 절취한 예금통장으로 인출한 현금
절취한 예금통장으로 현금을 인출한 경우 장물의 동일성이 유지된다는 견해, 사기죄로 취 득한 재물이므로 장물이 된다는 견해, 인출한 예금은 예금통장절도죄를 완성하여 취득한 재 물로서 절도죄로 취득한 장물이라고 해야 한다는 견해26) 등의 대립이 있다.
③ 타인의 현금카드로 현금자동지급기에서 인출한 현금
타인의 현금카드로 현금자동지급기에서 인출한 현금은 장물이 된다. 그러나 타인의 현금 카드로 자신의 구좌로 계좌이체를 한 후(컴퓨터사용사기죄 성립) 이체된 금액을 자신의 현 금카드로 인출한 경우에는 장물이 되지 아니한다.
4) 장물성의 상실 여부
① 불법원인급여물
추구권설에 의하면 불법원인급여물을 횡령한 경우에는 반환청구권이 없으므로 횡령물은 장물은 아니지만, 위법상태유지설에 의하면 이 경우에는 위법상태가 유지되므로 장물이 된 다. 불법원인급여물을 횡령하더라도 횡령죄가 성립하지 않으므로 횡령한 불법원인급여물은 장물성이 인정되지 않는다.
(3) 실행행위
24) 오영근, §23/37.
25) 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결: 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체 를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있 어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표 시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융 기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금 계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되 는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 할 것이다.
26) 오영근, §23/38.
1) 취 득
취득이란 동산인 장물의 점유를 이전하거나 부동산인 장물의 등기를 이전받음으로써 사실 상 소유자의 지위를 획득하는 것을 말한다. 취득은 유상이든 무상이든 불문한다. 또한 자기 를 위한 취득이든 제3자를 위한 취득이든 불문한다.
장물을 손괴하는 경우에는 취득이 될 수 없다.
절취한 돈을 함께 소비한 경우, 소비는 취득을 전제로 하는 것이므로 장물취득죄가 성립 한다. 하지만 본범이 혼자 돈을 쓰고 그 돈으로 구입한 음식을 함께 먹거나 물건을 함께 사 용한 경우에는 대체장물을 취득한 것에 불과하므로 장물취득죄가 성립하지 아니한다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결: ‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영 득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이 어야 한다. 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용 되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범 의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다. 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가
‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여 부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 타인의 재물인가 등 과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련 되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유 권의 귀속관계 등을 결정하여야 한다. 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하면서 준거법에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기 간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 리스계약의 목적물인 차량들을 수입한 사안에서, 국제사법에 따라 위 리스계약에 적용될 준거법인 미국 캘리포니아주의 법에 의하면, 위 차 량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐이어서(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 리스이용자들 은 리스회사에 대한 관계에서 위 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있으므로, 위 차량들 을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되고 이 에 의하여 영득된 위 차량들은 장물에 해당한다.
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결: 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 ‘재물’이 객체인지 아니면 ‘재산상의 이익’이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 이 사건과 같이 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다. 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이 전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 이 사건의 경 우 본범의 사기행위는 피고인이 예금계좌를 개설하여 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인 출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다. 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 의 명의로 새마을금고 예금계좌를 개설하여 갑에게 이를 양도함으로써 갑이 을을 속여 을로 하여금 1,000만 원을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금 된 돈 중 140만 원을 인출하여 갑이 편취한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 갑이 사기 범행으로 취득한 것은 재산상 이익이어서 장물에 해당하지 않는다는 원심판단은 적절 하지 아니하지만, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없으므로, 위 ‘장 물취득’ 부분을 무죄로 선고한 원심의 결론은 정당하다.
대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084 판결: 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임 을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하 고, 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기 타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다. 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 재물을 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌 가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없고, 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고 서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립한다고 할 수 없다. 원심은 전 당포영업자가 돈을 대여하고 물건을 전당잡는 행위(질권설정행위)는 전당잡은 물건에 대하 여 사실상의 처분권을 획득하는 행위로서 장물취득죄에 있어서의 취득행위에 해당하므로 장 물취득죄에 있어서의 고의 유무는 이때를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건과 같이 전
당포영업자인 피고인이 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물이라는 정을 알았다고 볼 증거가 없다면, 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위가 장물 취득죄에 해당한다고 볼 여지가 없고, 또한 기록에 의하면, 피고인에게는 공소외인이 대여금 을 변제하면 언제든지 보석들을 반환할 의사가 있었고, 공소외인 역시 소유권포기각서를 써 주었으나 피고인에게 돈을 갚겠다고 약속하면서 담보로 맡긴 보석들을 처분하지 말 것을 부 탁하였으며, 전당업주에게 귀금속 등을 담보로 제공하고 돈을 빌릴 때 소유권포기각서를 작 성하는 경우도 있음을 알 수 있어, 피고인이 공소외인로부터 소유권포기각서를 받은 행위는 피고인이 공소외인과 사이에 금전관계를 정산하고 전당물에 대한 소유권을 완전히 취득하기 위한 것이라기보다는 담보를 확실히 하기 위한 것으로 보이므로, 이러한 행위를 별개의 취 득행위라고 볼 여지도 없으며, 한편 이 사건과 같이 전당포영업자인 피고인이 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄가 성립할 여지 역시 없다.
대법원 1993. 11. 23. 선고 93도213 판결: 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득 한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가 벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다.
2) 양 도
양도란 양수인에게 동산인 장물의 점유를 이전하거나 부동산인 장물의 등기를 이전함으로 써 사실상 소유자의 지위를 가지도록 하는 것을 말한다. 양도계약의 체결만으로는 부족하다.
양수인이 장물이라는 사실을 인식하였는지 여부는 묻지 아니한다. 다만 이 경우 양도인은 장물양도죄와 묵시적 기망행위에 의한 사기죄가 성립할 수 있다. 장물인 줄 모르고 취득하 였다가 이후 장물인 줄 알고 양도한 경우에는 장물양도죄가 성립한다. 장물인 줄 알고 취득 한 후 양도한 경우에는 장물양도죄가 불가벌적 사후행위가 된다.
대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도3552 판결: 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다.
피고인은 2004. 12.경 미등록 상태였던 이 사건 수입자동차를 취득한 후, 2005. 3. 29.경 최초 등록이 마쳐진 이 사건 수입자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서도 2005. 5. 28.경 이 를 다시 공소외인에게 양도한 사실을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심 이 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 이 사건 수입자동차에 대한 장물양도죄의 공소사실
을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 위와 같은 원심의 판단에 장물죄에 관 한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법 률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조가 “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있기는 하나, 위 규정은 도로에서의 운행에 제공될 자동차의 소 유권을 공증하고 안전성을 확보하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 장물인 수입자동 차를 신규등록하였다고 하여 그 최초 등록명의인이 해당 수입자동차를 원시취득하게 된다거 나 그 장물양도행위가 범죄가 되지 않는다고 볼 수는 없다
3) 운 반
운반이란 장물을 장소적으로 이동하는 것을 말한다. 피해자에게 반환하기 위한 운반은 이 에 해당하지 아니한다. 본범, 장물취득자 등이 운반할 때에는 불가벌적 사후행위가 된다.
대법원 1999. 3. 26. 선고 98도3030 판결: 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우에 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자의 행위는 장물운반죄를 구성한다. 피고인이 위 승용 차가 위 공소외 1이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 위 공소외 1, 2로부터 동인들이 위 승용차를 이용하여 강도를 하려 함에 있어 피고인이 위 승용차를 운전해 달라는 부탁을 받 고 위 승용차를 안산시 와동 722의 1 앞길에서 같은 시 사동 1318의 2 앞길까지 운전하여 간 사실이 인정된다면, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다.
4) 보 관
보관이란 위탁을 받아 장물을 자기의 점유하에 두는 것을 말한다. 점유의 취득만이 있고 사실상의 처분권을 갖지 못한다는 점에서 취득과 구별된다. 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다.27) 하지만 이 경 우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않 는다.28)
5) 알 선
27) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1633 판결.
28) 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결.
장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결 하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.29) 알선행위의 기수시기와 관련하여, 알선행위종료시설, 취득 ․ 양도 ․ 운반 ․ 보관 등의 계약체결시설, 점유이전시설30) 등의 대립이 있다.
대법원 1975. 2. 25. 선고 74도2228 판결: 피고인은 공소외인에게 “황소를 훔쳐오면 문제없이 팔아주겠다”고 말한 사실이 있었을 뿐이라는 것이니 이는 공소외인이 황소를 절취하여 오면 이 장물에 관하여 매각 알선을 하겠다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 이러한 언 사만으로서 피고인이 바로 공소외인의 이 사건 황소절취행위를 공동으로 하겠다는 이른바 공모의 의사를 표시한 것이라고 볼 수는 없다.
(4) 주관적 구성요건
장물취득죄의 주관적 요건인 장물이라는 정의 인식은 장물성에 관한 미필적 인식이 있으 면 충분하다.31)
대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결: 원심은 이 부분에 대하여 결국, ① 제1심 상피고인 이 가져온 원단에 정품뿐만 아니라 불량원단도 포함되어 있고, ② 1993.11. 당시 원단의 가 격은 1야드당 정품인 경우는 금 450원 정도이고, 불량품인 경우에는 금 200원 정도여서 피 고인이 취득한 1야드당 350원 가격이 시세와 비슷한 점, ③ 피고인이 제1심 상피고인에게 위와 같은 가격으로 계산하여 금원을 지급한 것으로 입금표를 작성하고 제1심 상피고인으로 부터 서명까지 받은 점이 인정되는 점 등에 비추어, 피고인이 장물인 정을 알고 취득하였다 는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것으로 보인다. 무릇 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할
29) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결: 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속 이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포 되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다.
30) 오영근, §23/63.
31) 대법원 1987. 4. 14. 선고 87도107 판결.
수밖에 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심 상피고인은 피고인이 경영하는 섬유업체의 원단 나염임가공 거래처인 한진섬유에서 나염 기술자로 근무하는 자에 지나지 않아 피고인 으로서도 위 원단을 구입할 당시 제1심 상피고인에게 원단을 처분할 수 있는 권한이 없다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 또한 피고인이 제1심 상피고인으로부터 이 사건 원단을 취득한 시기와 장소가 오후 9시경 피고인의 집이며, 이 사건 원단은 거의 정품에 가깝고(적 어도 피고인 스스로도 불량 원단과 정품 원단의 반씩이나 섞여 있다는 것을 인정하고 있 다), 위 원단의 시중 시세가 금 913,000원 정도인데도(수시기록 54정) 피고인이 이를 불과 금 720,000원에 매수한 것을 알 수 있고, 피고인이 제1심 상피고인으로부터 서명을 받아 놓 았다는 입금표는 위 거래와는 무관한 것으로 보이는바, 피고인이 통상적인 원단 구입처가 아닌 나염공장 기술자에 불과한 제1심 상피고인으로부터 정품에 가까운 원단을 야간에 시중 시세보다 저렴하게 다량 매수한다는 것은 정상적인 거래사회에서는 존재할 수 없고, 따라서 피고인은 특별한 사정이 없는 한 제1심 상피고인이 위 원단을 부정처분하는 정을 알았다고 보는 것이 경험칙에 합치된다.
대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결: 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄 에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다 할 것인바, 기록에 의하 면 이 사건 선박과 알루미늄은 본범이 횡령죄(선장 등이 소유자의 의사에 반하여 횡령) 또 는 강도죄(제3자가 강취)에 의하여 취득한 장물이라는 사실을 배제하고 다른 방법으로 취득 했을 것이라는 가능성은 전혀 상정(상정)이 되지 않고 있는 이 사건에서 본범이 횡령죄를 범한 것인지 강도죄를 범한 것인지까지는 특정이 되지 않더라도 적어도 피고인이 위 범죄 중 어느 하나인 범죄로 인하여 생긴 물건 즉 영득죄로 인한 장물인 사실을 알고 있다고 보 이는 이상 장물취득죄의 성립을 인정할 수 있다 할 것이고, 기록상 나타난 여러 사정에 의 하면 피고인이 이 사건 선박 등의 장물성에 대한 인식이 있었음도 인정할 수 있다.
대법원 1969. 1. 21. 선고 68도1474 판결: 장물죄는 범인이 장물 즉, 타인의 재산권을 침해하 여 불법으로 영득한 물건이라는 정을 알면 족하고, 그 본범의 범행을 구체적으로 알아야 하 는 것이 아니고, 또 그 인식은 미필적 인식으로 족하다.
대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2876 판결: 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률등에 의하여 군복 또는 그 원료인 군복지의 일반적인 제조 판매 등 행위가 금지되어 있다 하더라도 이러 한 단속법규에 위반하여 시중에 군복 또는 군복지가 거래될 수 있음은 충분히 예상될 수 있 을뿐 아니라 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 제4조에 의하면 일반 시민도 국방부장관
제363조 (상습범)
① 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
제364조 (업무상과실, 중과실)
업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또 는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
의 허가를 얻어 군복 등을 제조 판매할 수 있으므로 예외적인 경우이기는 하지만 군복 및 군복지가 시중에서 합법적으로 유통될 수 있는 여지도 있는 만큼, 국군 또는 주한 국제연합 군의 군용에 공하기 위하여 제조된 군복 또는 군복지가 시중에서 거래되고 있다 하더라도 이를 모두 장물이라고는 단정할 수는 없다.
Ⅱ. 상습장물죄
상습장물죄는 상습으로 장물을 취득․양도․운반․보관 또는 이러한 행위를 알선하는 범 죄를 말한다.
Ⅲ. 업무상 과실․중과실 장물죄
1. 의 의
과실재산범죄를 벌하는 유일한 범죄로서 업무상 과실과 중과실에 대해서만 처벌하고, 단 순과실의 경우에는 처벌하지 아니한다. 중고품상, 골동품상, 금은방, 전당포 등 중고물품을 취급하는 업무자들에게 각별한 주의의무를 부과함을 그 목적으로 하고 있다. 또한 고의범으 로서의 입증이 곤란한 경우 과실범으로 처벌할 여지를 남겨둠으로써 장물단속과 본범검거의 효과를 거두려고 하는 정책적 고려도 엿보인다.
장물의 경우에는 그 가격이 낮거나 거래조건이 비정상적으로 상대방에게 유리한 경우가 많을 것이므로 업무자들에게 과실이 있는 경우는 물론이고 일반인들에게도 중과실이 있는 경우에는 처벌하는 것이다.
대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도348 판결: 금은방을 운영하는 자가 귀금속류를 매수함에 있 어 매도자의 신원확인절차를 거쳤다고 하여도 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정
이 있거나, 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 좀 더 세심한 주의를 기울였다 면 그 물건이 장물임을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 장물인 정을 모르고 매 수하여 취득한 경우에는 업무상과실장물취득죄가 성립한다고 할 것이고, 물건이 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있는지 여부나 그 물건이 장물임을 알 수 있었는지 여부 는 매도자의 인적사항과 신분, 물건의 성질과 종류 및 가격, 매도자와 그 물건의 객관적 관 련성, 매도자의 언동 등 일체의 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다. 원심이 확정한 사실 및 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 매수한 반지는 종류가 다른 18K 큐빅반지 2개(여자용 및 남녀공용 각 1개)로서, 그 큐빅과 가공비를 제외한 금값만의 시세는 17만 원 정도이나 신품의 판매가격은 54만 원 정도인 사실, 공소외인은 2001. 11. 말 경에도 14K 커플링반지를 가지고 피고인 운영의 금은방에 와서 피고인이 이를 매수한 적이 있는데, 공소외인이 그로부터 불과 1주일여만에 다시 이 사건 반지를 팔러 온 사실, 공소외 인은 이 사건 반지를 팔러 왔을 때 그 중량이나 가격을 알지 못하고, 오히려 피고인에게 몇 돈이 나가느냐고 물은 사실, 피고인은 1993. 8. 30. 업무상과실장물취득죄로 벌금 30만 원의 처벌을 받은 전력이 있는 사실, 피고인은 이 사건 반지를 매수함에 있어 공소외인이 두 번 째 찾아온 사실을 알았으면서도 주민등록증을 제시받아 신원을 확인하였을 뿐 이 사건 반지 의 소유관계 등에 대하여는 물어보지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 14K 커플 링반지를 매도한 19세의 공소외인이 얼마 지나지 아니하여 다시 판매가격이 54만 원이나 하 는 반지 두 개를 가지고 와서 매수를 요청하면서 그 중량이나 가격조차 알지 못하였다면 비 록 이 사건 반지의 매수시세가 17만 원 정도로 그다지 고가가 아니라고 하더라도 동일한 전 과까지 있는 피고인으로서는 이 사건 반지가 장물인 점을 알 수 있었거나 장물인지의 여부 를 의심할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 금은방을 운영 하는 피고인으로서는 공소외인의 신원확인을 하는 것을 넘어 이 사건 반지의 출처 및 소지 경위 등에 대하여도 확인할 업무상 주의의무가 있다.
대법원 1987. 6. 9. 선고, 87도915 판결: 전자대리점을 경영하는 피고인이 그 취급물품의 판 매회사 사원으로부터 그가 소개한 회사 보관창고의 물품반출 업무담당자가 그 창고에서 내 어주는 회사소유 냉장고 20대를 반출하여 판매후 그 대금을 달라는 부탁을 받고 이를 반출 함에 있어서 그 대금도 확실히 정하지 않고, 인수증의 발행등 정당한 출고절차를 거치지 아 니하였다면 피고인으로서는 마땅히 그 회사관계자 등에게 위 물품이 정당하게 출고되는 것 인지 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고(이는 거래의 실정에 있어 판매회사의 자금사정으로 인하여 싯가보다 낮은 가격으로 은밀히 판매되는 소위 덤핑물품 내지 정책물품이 판매회사로부터 시중에 나오는 경우가 있다 하더라도 마찬가지라고 할 것 이다) 만일 피고인이 이를 게을리 함으로써 위 물품을 반출하여 운반, 보관한 경우에는 업
