1. 의 의
경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권(私權)을 보호하고 사 회질서를 유지하려는데 그 목적이 있다.44) 본죄의 보호법익은 토지경계의 명확성이고, 보호
44) 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1492 판결: 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라 도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하 여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표(한자생략)에 해당된다 할 것이고 반 대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하
의 정도는 침해범이다. 본죄의 미수범은 처벌하지 아니한다.
2. 구성요건 (1) 행위의 객체
토지의 경계이다. 토지의 경계란 토지의 소유권 또는 기타 관리의 대상인 토지의 장소적 한계를 나타내는 地標(땅의 표지)를 말한다. 경계침범죄에서 말하는 ‘경계’는 반드시 법률상 의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계 라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵 시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말 하는 경계라 할 것이고, 따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당 한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으 로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보 아야 할 것이다. 그리고 이러한 경계를 표시하는 경계표는 반드시 담장 등과 같이 인위적으 로 설치된 구조물만을 의미하는 것으로 볼 것은 아니고, 수목이나 유수 등과 같이 종래부터 자연적으로 존재하던 것이라도 경계표지로 승인된 것이면 여기의 경계표에 해당한다고 할 것이다.45) 또한 그 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시 하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다고 할 것 이다.46)
고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치 하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1964.1.24경 그의 소유이던 충남 서천군 마서면 덕암 리 산 94의 1 임야중 일부를 분할하여 공소외 현현길에게 매도하고(분할된 토지의 지번은 같은리 산 94의 5) 그 즉시 경계선상에 소나무를 심어 그때부터 이로써 피고인의 소유토지와 위 현현길소유 토 지와의 경계로 삼아왔는데 1984.4.12경에 이르러 위 현현길의 아들인 소외 현종규가 소나무에 의한 위의 기존경계는 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 피고인과는 상의도 없이 일방적으로 경계 측량을 한 후 기존경계와는 달리 새로운 경계선을 설정하고 그 선위에 임의로 이 사건 말뚝을 세워 놓자 피고인이 이에 승복할 수 없다 하여 그 말뚝을 뽑아 제거하였다는 것이니 사실관계가 이와 같다 면 비록 종전부터 경계로 삼아왔던 소나무가 실제경계선과는 다소 맞지 않는다 하더라도 당사자의 한 쪽인 위 현종규가 기존경계를 무시하고 일방적으로 설치한 이 사건 말뚝은 앞서 설시한 법리에 비추 어 형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 계표에는 해당되지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 무 죄를 선고한 원심조처는 정당하다.
45) 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도9181 판결: 피고인이 그 판시와 같이 피고인 소유의 경기 가평군 청평면 상천리 362-1 토지와 피해자 소유의 같은 리 363-1 토지의 경계에 관하여 다툼이 있던 중에 그 경계선 부근에 심어져 있던 조형소나무 등을 뽑아내고 그 부근을 굴착함으로써 그 경계를 불분명 하게 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것이다.
46) 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도480 판결: 피고인이 제거한 말뚝과 철조망은 경계표에 해당한다고 판 단하여 피고인을 경계침범죄로 처벌하였다.
대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도8973 판결: 경계는 법률상의 정당한 경계인지 여부와는 상관 없이 종래부터 경계로서 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의가 존재하는 등 어느 정도 객관적으로 통용되어 오던 사실상의 경계를 의미한다 할 것 이므로, 설령 법률상의 정당한 경계를 침범하는 행위가 있었다 하더라도 그로 말미암아 위 와 같은 토지의 사실상의 경계에 대한 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 경계침범죄가 성립하지 아니한다. 비록 피고인이 인접한 피해자 소유의 토지를 침범하여 나무를 심고 도 랑을 파내는 등의 행위를 하였다 하더라도, 피고인과 피해자 소유의 토지는 이전부터 경계 구분이 되어 있지 않았고 피고인의 행위로 인하여 새삼스럽게 토지경계에 대한 인식불능의 결과를 초래하였다고 볼 수 없다.
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도2564 판결: 형법 제370조의 법의는 사회질서유지를 위하여 자 력구제행동을 취하는 것을 막으려는데 있으므로 여기서 말하는 경계라 함은 소유권 등 권리 의 장소적 한계를 나타내는 지표를 말함이니 실체상의 권리관계에 부합하지는 않더라도 관 습으로 인정되었거나 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인의 명시 또는 묵시의 합의에 의하여 정하여진 것이거나 또는 권한있는 당국에 의하여 확정된 것이어야 함도 아니고 사실 상의 경계표로 되어 있다면 침해의 객체가 되는 것이다. 그리고 기존의 경계의 인식을 불능 케하는 방법은 법이 예시하고 있는 바와 같다. 따라서 기존경계를 진실한 권리상태와 부합 하지 않는다는 이유로 당사자의 한쪽이 측량 같은 방법을 써서 권리에 합치된 경계라고 주 장하여 표시한 계표는 본조에서 말하는 경계라고 할 수 없다. 이 사건에서 원심이 증거를 가리어 적법히 확정한 사실에 따르면 피고인의 형되는 공소외인 소유인 경북 선산군 선산면 이문동 108의 1 논 207평과 고소인 박은호 소유인 같은 동 109의 1 논 79평과는 오래전부터 논두렁으로 경계를 이루고 맞붙어 있었는데 위 박은호가 1972.4.30 위 논 79평을 전시 논두 렁을 경계로 하여 매수하고 거기에 주택을 짓기 위하여 여러차례 측량하여 본 후 종전경계 가 자기 소유의 토지를 침범하였다 하여 그 소유지를 한계로 하는 선을 새로 설정하고 거기 에 임의로 말뚝을 박아 놓았기로 공소외인의 재산관리인인 피고인은 이에 승복치 아니하고 종전 경계인 논두렁위에 부록크담을 축조하였다는 것이고 원심은 위 피고인의 부록크담을 싼 행위가 경계침범이 된다고 볼 수 없다.
(2) 실행행위
1) 경계표를 손괴 ․ 이동 ․ 제거
대법원 1991. 9. 10. 선고 91도856 판결: 형법 제370조의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하 는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불 능케 됨을 필요로 하고 동 죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다고 해석함이 상당하다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 1, 2가 피해자 의 집 과 위 피고인들의 집의 경계인 담벽을 손괴한 사실만을 인정하고는 바로 위 피고인들에 대 한 판시 범행에 관하여 유죄의 선고를 하였고 위 담벽을 손괴함으로써 경계의 인식불가능이 있는지에 관하여 도시 심리 판단하지도 아니하였다. 기록에 의하면 피고인들은 그 부엌벽을 완전히 철거한 것이 아니고 약 50센티미터의 높이를 그대로 둔 채 새로이 지적공사의 측량 대로 그 20센티미터 밖으로 새로운 담장을 설치한 것뿐이어서 부엌벽에 의한 경계는 그대로 남아 있고 토지경계를 인식하는 데는 아무런 영향이 없다는 취지의 변소를 하고 있고 이를 추단케하는 상당한 자료도 제출하고 있다. 그런데도 경계침범죄에 있어서 구성요건으로서의 토지경계의 인식불가능성에 관해 심리 판단함이 없이 피고인들의 담벽을 손괴하였다는 사실 만을 인정한 채 이를 경계침범죄로 다스린 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 결국 경계침 범죄의 성립요건으로서의 토지 경계의 인식불가능성에 대한 법리를 오해하여 그 심리를 다 하지 아니하고 경계침범죄의 성립을 인정한 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이므로 원심 판결은 이 점에서 도저히 유지될 수 없다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
2) 기타 방법
경계에 건물을 짓는 경우, 새로운 경계표를 만드는 경우, 자연적인 경계인 수로를 변경하 는 경우, 경계가 되어 있는 도랑을 메꾸는 경우 등이 이에 해당한다.
3) 토지경계의 인식불능
단순히 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하는 것만으로는 부족하고 위와 같은 행위나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립된다.
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도1533 판결: 공소사실은 피고인이 그 피해자의 대지와 인접한
제323조 (권리행사방해)
대지위에 2층 스라브주택 및 점포를 신축하고 위 건물의 1층과 2층 사이에 있는 처마(보와 스레트)가 피해자 소유의 가옥 지붕위로 나와 경계를 침범하였다 함에 있는바, 원심은 위 사실만으로 양토지의 경계가 인식불능되었다고 볼 수 없는 것이어서 위 공소사실 자체가 경 계침범의 구성요건에 해당하지 아니하여 결국 범죄로 되지 아니한다.
대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결: 형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는 데 그 규정목적이 있 는바, 여기에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인 되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으 로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라 할 것이고, 따라서 그와 같이 종 래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었 다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본 조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 원심은, 기존에 건 립된 위 담벽이 과연 법률상의 정당한 경계인지 여부에 집착하여, 위 담벽이 지적도상의 경 계와 상치하다는 점을 들어, 위 담벽이 아닌 지적도상의 경계가 경계침범죄에서 말하는 경 계인 것으로 보고 있는 듯하나, 위 인정사실과 같이 위 담벽이 이해관계인 사이에 사실상 경계선으로 그 동안 통용되어 왔다면, 오히려 위 담벽과 이를 기준으로 한 연장선을, 지적도 상의 경계와의 부합 여부에 관계없이 경계침범죄의 객체로서의 경계인 것으로 보아야 할 것 이지, 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 객체인 경계로 볼 수는 없다 할 것이다(위와 같은 사실상의 경계선이 법률적으로 정당하지 못하다면 피해자가 민사소송으로 권리구제를 받을 수 있음은 별론이다). 사실관계와 법리가 그와 같음에도, 원심이 이 사건에서 사실상의 경계 가 아닌 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 경계로 보고, 이를 전제로 피고인의 판시 행위 가 경계침범죄에 해당한다고 보았음은 결국 경계침범죄의 경계를 잘못 이해하고 이로 인하 여 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다.