구성요건해당성

구성요건해당성

I. 구성요건해당성의 의의

1. 구성요건

(1) 의미 형벌을 과하는 근거가 되는 형법상 요구 또는 금지를 추상적·일반적으로 기술 해 놓은 것

(2) 구성요건해당성단계의 기능

1) 일정한 행동은 형법적으로 무의미하다는 사실을 알려줌. 이러한 판단은 최종적 판단 으로 구성요건해당성이 없는 행위는 가벌성심사에서 제외

2) 구성요건에 해당하는 행위도 다음 단계의 심사를 받아야 하므로 잠정적 판단에 지나 지 않음

2. 구성요건의 종류

(1) 불법구성요건(좁은 의미의 구성요건)

1) 금지되는 행위가 지니는 원래의 불법내용을 직접 서술하고 근거 짓는 표지 2) 불법구성요건의 기능

기 능 내 용

선별기능 가벌적 행위유형을 가려내는 기능

지시기능 국민들에게 어떤 행위가 법익침해행위로 형벌을 받는지 알려주는 기능(정 향기능)

징표기능 구성요건해당행위는 정당화사유가 없는 한 원칙적으로 위법하다는 위법성 징표기능

(2) 총체적 불법구성요건

1) 불법구성요건+모든 위법성조각사유. 총체적 불법구성요건에 의하면 불법구성요건요소 이외에 위법성조각사유가 소극적 구성요건요소가 됨

2) 총체적 불법구성요건은 위법성을 단지 징표하는 것이 아니라 법과 불법의 한게를 구 성요건단계에서 확정지음(불법과 책임의 2단계 범죄체계)

(3) 범죄구성요건(넓은 의미의 구성요건)

1) 형법각칙과 특별형법의 형벌규범 가운데 가벌성의 존제조건으로 되어 있는 것의 전부 2) 불법구성요건+형벌의 가중·감경요건, 객관적 가벌조건, 특수한 책임표지

(4) 보장구성요건(가장 넓은 의미의 구성요건) 1) 범죄구성요건+위법성·책임+기타 가벌조건규정

2) “법률 없으면 범죄 없다”는 헌법원칙(제12조 제1항, 제13조 제1항)과 관련하여 가벌 성은 행위시의 법률에 의해서만 결정될 수 있음을 보장하는 기능을 담당

☞ 구성요건개념의 외연의 크기: 보장구성요건>범죄구성요건(광의의 구성요건)>총체적 불법구성요 건>불법구성요건(협의의 구성요건)=선별기능을 하는 구성요건

II. 구성요건이론의 전개

1. 벨링

(Beling)

이전의 구성요건

구성요건개념은 죄체(corpus delicti)에서 기원.

18C~19C초에 와서 ‘일정한 범죄에 속하는 표지의 총체’로 사용됨

2. 벨링의 객관적·몰가치적 구성요건

(1) 구성요건을 위법성·책임과 독립된 범죄체계상의 범주로 파악

(2) 구성요건의 독자성을 강조하기 위해 구성요건은 몰가치적이며 모든 주관적 요소로부 터 분리되어야 한다고 주장

(3) 구성요건 내에는 규범적 요소는 존재할 수 없다고 함

3. 주관적 구성요건요소의 발견

벨링의 ‘객관성 명제’는 후에 주관적 구성요건의 발견 으로 동요되기 시작(Fischer, Hegler, M.E. Mayer, Mezger)

4. 규범적 구성요건요소의 발견

벨링의 ‘몰가치성 명제’는 마이어(M.E. Mayer)의 규범 적 구성요건요소의 발견으로 거의 붕괴

III. 구성요건과 위법성의 관계

1. 양자의 관계에 대한 견해

(1) 구성요건은 위법성의 인식근거 구성요건은 위법성을 징표(M.E. Mayer, Nagler)

☞ 마이어(M.E. Mayer)의 구성요건 인식

① 구성요건의 충족은 위법성을 징표할 뿐이고 위법성의 구성요소가 될 수 없음

② “구성요건과 위법성의 관계는 연기와 불의 관계와 같다.”→구성요건은 위법성의 인식근거

③ 이에 반해 규범적 구성요건표지는 위법성의 진정한 요소이며, 규범적 구성요건은 위법성의 존재근거라고 함

(2) 구성요건은 위법성의 존재근거 구성요건에 해당하는 행위는 위법성조각사유가 없 는 한 위법(Mezger, Sauer)

☞ 메츠거(Mezger)의 구성요건 인식

① 모든 구성요건 표지는 규범적 성격을 가짐

② 입법자가 구성요건을 창설하는 것은 위법성의 창설을 의미하므로 구성요건해당성은 위법성의 존재근거

(3) 소극적 구성요건표지이론 구성요건을 위법성의 존재근거로 보면서도 위법성조각사 유를 구성요건요소로 파악(Merkel, Frank, Engisch)

2. 범죄체계의 차이

불법구성요건의 위법성 징표기능 인정여부에 따라 구성요건을 위법 성과 구별된 별개의 범죄구성요건요소로 보는 입장(3단계 범죄체계)과 구성요건과 위법성 을 불법단계로 통일시키는 입장(2단계 범죄체계)이 구별됨

IV. 구성요건의 구조·유형

1. 기본구성요건과 변형구성요건

(1) 기본구성요건 일정한 불법유형의 가장 기초가 되는 구성요건으로 해당범죄집단의 필수요소를 포함

(2) 변형구성요건 기본구성요건에 다른 표지가 추가되어 변형된 구성요건

1) 가중구성요건: 추가된 표지가 형벌가중사유인 경우(살인죄→존속살해죄의 가중, 상해 죄→존속상해죄의 가중)

2) 감경구성요건: 추가된 표지가 형벌감경사유인 경우(살인죄→영아살해죄의 감경, 촉탁·

승낙살인죄의 감경)

(3) 독자적 변형구성요건 기본구성요건으로부터 분리되어 독자적 불법유형을 만든 경 우(강도죄와 절도죄의 관계)

☞ 폐쇄구성요건과 개방구성요건: 구성요건이 원래 불법유형의 모든 요소를 빠짐없이 규정해야 하는 폐쇄적 구성요건임에 반해, 법률이 불법유형을 직접 기술하지 않고 법관에게 그 확정을 위임한 구성요건이 있다는 주장이 벨첼(Welzel)이 주장한 개방구성요건이론임. 개방구성요건 은 구성요건에 불법의 완전한 내용이 담겨져 있지 않기 때문에 구성요건으로부터 위법성이 나오지 않아서 불법에 대한 궁극적 판단은 구성요건 밖에 존재하는 불법요소의 도움을 받아 야 함(보기: 부작위범의 보증인적 지위). 이렇게 되면 개방구성요건은 불법유형으로서 성질을 상실. 구성요건은 원래 폐쇄적이며, 다수설은 개방구성요건의 존재를 인정하지 않음.

2. 구성요건요소의 구별

(1) 서술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소

1) 서술적 구성요건요소: 물적·추상적으로 서술되어 있는 구성요건요소(사람, 주거, 저택, 건조물 등)

2) 규범적 구성요건요소: 법적용자가 규범적 판단을 내려야 하는(=가치판단을 필요로 하 는) 구성요건요소(친족, 재물의 타인성, 상습성 등)

☞ 규범적 구성요건표지의 보기

① 법률적 평가를 받는 규범적 구성요건표지: 간통죄(제241조)의 배우자, 존속살해죄(제250조 제2항)의 직계존속, 절도죄(제329조)의 재물의 타인성, 수뢰죄(제129조)의 공무원 또는 중재 인 등

② 법률 이외의 사회·경제적 평가를 받는 규범적 구성요건표지: 공연음란죄(제245조)의 음란, 강제추행죄(제298조)의 추행, 명예훼손죄(제307조)의 명예, 업무방해죄(제314조)의 업무 등 3) 구별의 실익: 고의, 착오이론

① 규범적 구성요건에 대해서는 일반인으로서 가능한 판단을 전제로 한 인식이 있어야 고의 성립

② 포섭착오, 불능미수와 환각범의 구별에서 등장

③ 일반인으로서 가능한 판단에 미달하는 규범적 구성요건요소에 관한 착오(포섭착오) 는 금지착오가 될 수 있음

(2) 객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소

1) 객관적 구성요건요소: 행위의 외부편상을 기술하는 구성요건요소(행위주체, 행위객체, 행위, 행위결과, 특별한 행위유형, 결과범의 인과관계)

2) 주관적 구성요건요소: 행위의 내부현상(행위자의 내심)에 속하는 상황을 기술하는 구 성요건요소(구성요건적 고의, 주의의무 위반, 목적, 경향, 불법영득의사 등)

※ 고의 이외의 주관적 구성요건요소의 보기

유 형 내 용 보 기 목적범 행위자의 고의를 넘어서는 주관적 목적이 범죄성립에 필요한 범죄

통화·유가증권위조죄의 행사할 목적, 영리약취 유인죄의 영리목적, 내란죄의 국헌문란목적, 예비·음모의 “죄를 범할 목적”

경향범 행위자의 주관적 행위경향이 구성요건 표지로 되어 있으면서 행위유형을 함께 규정하는 범죄

공연음란죄의 성욕을 자극시키는 행위자의 경향, 학대죄의 학대행위, 가혹행위죄의 가혹행위, 준강 간죄·준사기죄의 이용행위, 강제추행죄의 추행행위 표현범 범죄행위가 행위자의 내면의식의 굴절․모순과정을 표현해주는 구성요건 위증죄의 선서한 증인이 자신이 알고 있는 것

과 다르게 표현하려는 내심의 의사.

(3) 기술된 구성요건요소와 기술되지 않은 구성요건요소

1) 기술된 구성요건요소: 명확성원칙에 따라 거의 모든 구성요건요소는 기술된 구성요건 요소

2) 기술되지 않은 구성요건요소: 구성요건에 명시되어 있지는 않지만 학설상 구성요건요 소로 인정(불법영득의사, 객관적 귀속 등)

3. 구성요건의 유형

(1) 결과를 기준으로 한 유형

1) 결과범(실질범): 범죄행위와 함께 결과발생을 요하는 범죄(살인죄의 사망의 결과) 2) 거동범(형식범): 결과발생을 묻지 않고 구성요건에 규정된 행위를 함으로써 성립(위증

죄, 무고죄, 교통방해죄, 아편소지죄, 공연음란죄, 명예훼손죄, 모욕죄, 신용훼손죄, 업무방해죄, 주거침입죄 등)

(2) 보호법익의 침해정도를 기준으로 한 유형

1) 침해범: 구성요건이 법익의 현실적 침해를 요구하는 범죄(살인, 상해, 폭행 등) 2) 위험범(위태범): 법익침해의 발생위험만으로도 범죄가 성립하는 경우

※ 위험범의 종류

추상적 위험범 구체적 위험범

󰋯법익침해의 일반적 위험만으로 성립하는 범죄

󰋯해당행위가 경험법칙상 법익침해의 일반적 위 험만 있으면 성립

󰋯법익침해의 구체적 위험을 요건으로 하는 범죄

󰋯위험발생이 구성요건요소이므로 위험에 대한 인식이 고의의 내용

현주건조물방화죄(164), 공용건조물방화죄(165), 타인소유일반건조물방화죄(166①), 현주건조물 및 공용건조물실화죄(170①), 현주건조물등 일수 죄(177), 공용건조물등 일수죄(178), 수리방해죄 (184), 교통방해죄(185), 유가증권위조죄(214), 낙태죄(269), 단순유기죄(271①·②), 명예훼손죄 (307), 업무방해죄(314), 비밀침해죄(316), 강제 집행면탈죄(327)

자기소유일반건조물등 방화죄(166조②), 일반건조 물등 방화죄(167), 자기소유일반건조물 및 일반물 건등 실화죄(170②), 폭발성물건파열죄(172), 가스․

전기등 방류죄(172조의2①), 가스․전기등 공급방해 죄(173①), 자기소유일반건조물일수죄(179②), 과 실일수죄(181), 중유기죄(271③·④).

※ 행위객체와 보호객체

행 위 객 체 보 호 객 체

󰋯구성요건에 기술되어 있는 범죄행위의 직접 적 대상이 되는 공격객체(타격객체)

󰋯감각적으로 지각할 수 있는 물적 대상으로 객관적 구성요건요소가 됨

󰋯보기: 살인죄의 사람, 상해죄의 신체, 절도 죄의 타인의 재물 등

󰋯구성요건이 보호하는 추상화된 가치인 법익

󰋯형법이 보호하는 개인, 사회, 국가의 이익

󰋯보기: 사람의 생명, 절도죄의 소유권, 강간 죄의 성적 자기결정권 등

󰋯행위객체 없는 범죄는 있을 수 있지만, 보호 객체(보호법익) 없는 범죄는 있을 수 없음 (319② 퇴거불응죄)

※ 법익론의 종류와 특징

1) 이원적 법익론과 일원적 법익론

① 이원적 법익론: 법익에는 개인적 법익과 보편적 법익이 있고, 이 양자는 각각 독자성을 가 진다는 견해. 양자의 개념한계가 분명하지 않으며 보편적 법익이 정당화되기 힘든 범죄화 를 위장하는 수단으로 악용될 위험이 있다는 비판을 받음

② 일원적 법익론: 개인적 법익과 보편적 법익 가운데 어느 하나에 법익의 본질이 있다고 파 악하는 견해. i) 국가적 법익에서 출발하여 법익을 전체 또는 국가의 이익이라고 정의하는

방법(일원적·사회적 또는 일원적·국가적 법익론)과 ii) 법익의 본질이 사람에 있다고 보아 보 편적 법익은 개인적 법익의 보호수단에 불과하다고 보는 방법(인격적 법익론) 두 가지가 있 다. i)의 방법은 개인적 법익이 법적으로 분담된 것이거나 국가기능으로 도출된 것으로 파 악하기 때문에 개인을 국가의 유기체적 존재로 생각하는 전체주의 법이론으로 될 위험성을 내포함. 반면 ii)는 개인의 인결실현에 도움이 되는 한도 안에서 보편적 법익이 인정되고 정 당성을 가질 수 있다고 함

2) 인격적 법익론의 특징: 인격적 법익론의 장점은 비범죄화 기준과 형법적용을 합리적으로 검 토·심사할 수 있는 논증기준이 된다는 점임. 즉 보호할 가치 있는 인간이익을 기준으로 입법 또는 사법적 결정을 둘러썬 문제상황의 정당성을 심사하는 형법정책의 구속기준이 됨. 법익 개념과 형법이 실제로 법익을 보호할 수 있는가는 별개의 문제이며, 인격적 법익론은 형법이 추구하는 효과 자체의 정당성·필요성에 대한 비판기준으로 사용될 수 있음

(3) 범죄행위의 시간계속을 기준으로 한 유형 1) 상태범

① 행위자의 행위가 위법상태를 한 번 야기함으로써 기수가 되는 범죄(제257조 상해, 제366조 재물손괴 등 대부분의 범죄)

② 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 됨 2) 계속범

① 범죄의 종료에 위법상태의 일정한 시간계속을 필요로 하는 범죄

② 위법상태의 야기로 범죄가 완성되지만(기수), 범죄의 종결(종료)은 위법상태가 끝나 야 함(위법상태의 종료시점이 공소시효의 기산점)

③ 범죄기수 후 위법상태 종료시점까지 공범 성립 가능 (4) 정범이 될 수 있는 행위자범위를 기준으로 한 유형

1) 일반범: 누구나 행위자(정범)가 될 수 있는 범죄

2) 신분범: 일정한 신분을 가진 자만이 행위주체가 될 수 있는 범죄

※ 신분범의 종류

진정신분범 부진정신분범

󰋯신분에 가벌성이 종속하는 범죄, 즉 일정한 신 분이 있는 자 만이 정범(구성적 신분)

󰋯진정신분범에 가담한 비신분자는 해당 진정신 분범의 구성요건에 따라 처벌

󰋯신분에 의해 형이 가중·감경되는 범죄(가감적 신분), 신분이 없으면 보통범죄가 성립

󰋯부진정신분범에 가담한 비신분자는 보통범죄 의 구성요건에 따라 처벌

직무유기죄등 공무원범죄(122-128), 수뢰죄 (129-132), 도주죄(145), 위증죄(152), 허위진단 서작성죄(233), 간통죄(241), 유기죄(271), 업무상 비밀누설죄(317), 횡령죄(355①), 배임죄(355②)

존속살해죄(250②), 영아살해죄(251), 업무상 과 실치사상죄(268), 업무상 낙태죄(270), 영아유기 죄(272), 업무상 횡령죄(356), 업무상 배임죄 (356).

3) 자수범: 행위자 자신이 직접 실현해야 하는 범죄로서, 자수범에서 직접 실행행위를 하지 않는 자는 정범이 될 수 없고 교사범·종범이 될 수 있을 뿐임

※ 자수범의 종류

실질적 자수범 형식적 자수범

범죄의 성질상 타인이 범행할 수 없는 경우 법률이 일정한 범죄유형을 간전정범형식으로 규정하여 그 범죄에 대한 간접정범 성립이 불 가능한 경우

위증죄(152), 간통죄(241), 수뢰죄(129), 무고

죄(156) 공정증서원본등부실기재죄(228)

4) 의무범: 구성요건이 요구하는 의무를 가진 자만이 정범이 될 수 있는 범죄(제152조 위증죄의 선서한 증인, 제154조 허위감정·통역·번역죄의 선서한 감정인, 제271조 유 기죄의 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자)

(5) 구성요건이 보호하는 법익의 수를 기준으로 한 유형 1) 단일범: 하나의 구성요건에 하나의 법익이 보호되는 범죄 2) 결합범

① 하나의 구성요건에 여러 개의 법익이 보호되는 범죄(제333조 강도죄: 자유+소유권, 제350조 공갈죄: 자유+재산권, 제338조 강도살인, 제330조 야간주거침입절도)

② 결과적 가중범은 원칙적으로 결합범(제259조 상해치사, 제301조 및 제301조의1 강 간치사상)

4. 행위반가치와 결과반가치(행위불법과 결과불법)

(1) 학설사

학 설 학 설 내 용

결과반가치일원론 (고전적·신고전적 범죄체계)

󰋯‘객관적 측면은 구성요건과 위법성에, 주관적 행 위측면은 책임에’라는 원칙

󰋯불법의 핵심을 결과반가치에 둠

[비판] 범죄의사나 결과회피를 위한 주의의무 위반 여부를 따지지 않고 인간행위의 불법여부를 판단할 수 없음

행위반가치 일원론

인적 불법론(Welzel) 󰋯행위반가치가 불법의 제1차적 구성요소, 결과반 가치는 불법을 제한할 뿐임

일원적·주관적 인적 불법론

(Bonn학파) 󰋯행위반가치만을 불법의 구성요소로, 결과반가치 는 불법과 무관한 객관적 처벌조건으로 봄 [비판] 행위만이 금지된다고 해서 행위로 인한 결과가 불법과 무관할 수 없으며, 기수·미수를 동일하게 처벌해야 한다는 입장은 현행법과 배치됨

행위불법·결과불법이원론 󰋯불법은 법익침해 내지 위태화(결과반가치)와 행위 의 주관적·객관적 측면(행위반가치)를 포괄하여 판단해야 함(통설)

(2) 행위반가치요소

객관적 행위요소 객관적 행위자요소 주관적 행위요소 주관적 행위자요소 실행행위의 종류와 방법,

행위수단, 행위수단 등의 이른바 행위양태

신분범의 신분, 정범표

지 등 고의, 주의의무위반으로

서의 과실 등 목적, 경향, 표현 등 특 별한 주관적 불법요소 (3) 결과반가치요소

법익침해 법익위태화 법익평온상태의 교란

󰋯현실적인 법익침해결과

󰋯결과범의 결과발생과 위험범 의 위험상태의 초래 또는 법 익의 위태화

󰋯기수와 미수의 구별기준으로 작용

󰋯현실적인 법익침해단계에 이 르지는 않았으나 결과발생이 가능함에도 결과가 발생하지 않은 때

󰋯실행미수 또는 장애미수의 결 과반가치

󰋯결과반가치의 가장 약화된 형 태로서 법익침해 또는 위태화 에 이르지 않은 상태

󰋯가벌적 미수와 불가벌적 예비 의 구별기준. 장애미수와 불능 미수의 구별기준에 유용함.

(4) 행위반가치와 결과반가치의 기능 모든 범죄는 행위반가치와 결과반가치가 함께 갖 추어질 때 비로소 불법구성요건에 해당한다는 평가를 받게 됨

V. 객관적 구성요건요소

1. 의미

행위의 외부적 상황을 기술한 것으로 행위주체, 행위객체, 행위양태, 행위결과, 특별한 행위유형, 인과관계, 객관적 귀속이론 등이 있음

2. 법인의 범죄능력

(1) 논점

1) 자연인(사람)이 원칙적인 형법상 행위주체

2) 법인의 범죄능력에 관해서는 형법총칙상 규정이 없어서 문제가 됨

3) 법인의 범죄능력은 법인의 행위능력, 책임능력 및 수형능력까지도 포함하는 문제 (2) 법인의 범죄능력 인정여부

학 설 학 설 내 용 주장학자

부정설

󰋯법인은 사람과 같은 심신이 없으므로 행위능력이 없음

󰋯법인은 자연인(기관)을 통해 행위하므로 자연인 처벌

󰋯법인처벌은 범죄와 무관한 구성원까지 처벌하(자기책임원칙 위배)

󰋯현행 형법은 자연인만을 생명형·자유형의 주체로 인정

󰋯법인활동은 정관의 목적범위에 한정→범죄가 법인의 목적이 될 수 없음

󰋯법인은 윤리적 자기결정 불가능(윤리적 책임비난이 불가능)

󰋯범죄로 인한 법인이익(재산)의 박탈은 형벌 이외의 수단에 의해서도 가능

다수설,판례

긍정설

󰋯법인은 기관을 통해 의사를 형성하고 행위할 수 있음

󰋯법인의 의사는 기관인 개인의사와 구별, 법인도 의사능력과 행위능력 있음

󰋯법인기관의 행위는 구성원 개인행위인 동시에 법인의 행위라는 양면성이 있으므로 법인처벌이 이중처벌은 아님

󰋯책임의 근거를 반사회적 위험성으로 파악하면 법인에게도 사회적 책임을 물을 수 있음

󰋯재산형과 자격형은 법인에게도 과할 수 있으며 법인의 해산·영업정지는 자연인의 생명형·자유형에 해당

󰋯법인실재설에 따르면 법인의 범죄능력은 인정

󰋯법인이 적법하게 설립된 이상, 정관목적에 속하지 않는 위법한 행위도 할 수 있음

󰋯사회방위의 형사정책적 필요성에 의해서도 법인에게 범죄능력과 수형능력 을 인정할 수 있음

긍정설부분 󰋯형사범에 대해서는 부정, 행정범에 대해서는 법인의 범죄능력을 인정

󰋯법인의 범죄능력은 일반적으로 부정되지만 명문규정이 있을 때에는 예외 (3) 양벌규정의 법적 성질

학 설 학 설 내 용 주장학자

무과실책임설 책임원칙에 대한 예외로서 행정단속 목적을 위해 법인에게 전가(대위)책임 을 인정

과실추정설 법인의 종업원 선임·감독상 주의 해태의 책임을 입법자가 법률상 추정한 것으로 봄 과실의제설 법인의 과실은 당연히 의제되며 법인은 무과실의 증명을 통해서도 책임을 면할 수 없음 과실책임설 법인처벌은 법인의 행위에서 기인하는 과실책임이므로 법인의 과실 있음을 요함

※ 판례는 과실책임설을 취하고 있으나, 과실추정설을 취하는 경우도 있어서 입장이 일관되지 않음

※ 면책규정 없는 양벌규정에 대한 위헌결정(2005헌가10): 헌법재판소는 종업원에 대한 선임·감 독상의 과실 등 귀책사유 없는 영업주에 대한 형사책임을 묻는 것은 헌법 제10조 인간존엄 에 기초한 책임원칙에 반하며, 영업주의 과실을 인정하는 경우에도 고의범인 종업원과 동일 하게 처벌하는 것은 비례성원칙에 어긋난다고 결정

3. 인과관계

(1) 의의

1) 결과범과 침해범에서는 행위와 결과 사이의 일정한 인과적 연관이 있어야 불법행위가 됨

2) 결과범에서 인과관계는 미수와 기수의 구별기준

3) 형법의 인과관계는 자연과학적 인과관계가 아니라 법적·사회적 개념

(2) 인과관계이론 형법 제17조가 행위와 결과의 매개기준으로 규정한 ‘죄의 요소되는 위험발생의 연결’의 의미를 밝히기 위한 이론

1) 인과관계의 유형

유 형 개 념 사 례 기본인과관계 행위와 다른 원인의 개입 없이 구성요건결과를 야기한 경우 이중(택일) 인과관계 단독으로 동일한 결과를 야기하기

에 충분한 수개의 조건들이 결합 하여 일정한 결과를 발생시킨 경우

甲과 乙이 각각 치사량의 독약을 丙에게 먹여 丙이 사망한 경우

누적(중첩) 인과관계

각기 독자적으로 동일한 결과에 이를 수 없는 여러 조건들이 공동 으로 작용하여 일정한 결과에 이 른 경우

甲과 乙이 단독으로는 치사량에 못 미치는 독약을 각각 丙에게 먹 인 바 전체량이 치사량에 달해 丙 이 사망한 경우

가설(가정적) 인과관계

발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라도 가설적 원인에 의해 같은 결과가 발생했을 고도의 개 연성이 있는 경우

甲이 乙을 비행기 탑승 직전에 사 살했으나 이륙 후 비행기가 추락 하여 탑승자 전원이 사망한 경우 추월인과관계 후의 조건이 기존의 조건을 추월

하는 결과를 야기한 경우에서 현 실적 인과과정

甲이 丙에게 치사량의 독약을 먹 였으나 약효가 나타나기 전에 乙 이 丙을 사살한 경우

경합인과관계 어느 것에 의하더라도 동시에 결 과가 발생했을 경우의 현실적 인 과과정

甲이 사무실 안에 丙을 불러내어 사살했으나, 그렇지 않아도 丙은 乙이 설치한 시한폭탄이 터져 같 은 시각에 사망했을 것임이 틀림 없는 경우

단절인과관계

제3의 독립행위가 본래 진행 중인 제1의 원인행위에 개입하여 그 효 과가 나타나기 전에 스스로 구성 요건결과를 발생시킨 경우

甲이 丙에게 독약을 먹였으나 약 효가 나타나기 전에 乙이 丙을 사 살한 경우, 甲의 행위와 丙의 사 망간의 인과관계

비유형 인과관계 (인과관계의 중단 포함)

한 행위가 구성요건결과에 대해 원인이 되지만, 그 결과발생에 다 른 원인이 개입되었거나 피해자의 잘못이나 특이체질 등이 결합된 경우

甲이 乙을 살해하려고 권총을 쏘 아 乙이 가벼운 상처만 입었으나 혈우병 환자였기 때문에 사망한 경우

2) 인과관계 학설

① 조건설

i) 만일 그것이 없었다면 결과가 발생하지 않았으리라고 생각되는 모든 조건은 결과 에 대한 원인이 된다는 학설

ii) 절대적 제약공식(conditio sine qua non-Formel)이라고도 함.

iii) 하나의 결과에 대한 모든 조건은 같은 가치를 지닌다고 함(등가설)

iv) 조건의 범위가 지나치게 넓어 합법칙적 조건설과 객관적 귀속이론에 의해 수정 을 받음

② 원인설

i) 결과에 대한 여러 조건 중 특히 원인되는 것만이 인과관계를 충족한다는 학설 ii) 원인과 조건의 구별기준으로 우선적 조건설, 최후조건설, 최유력조건설, 동적 조

건설, 결정적 조건설 등이 있음

③ 합법칙적 조건설

i) 조건설의 내용을 일상경험법칙에 의한 합법칙성으로 수정하려는 학설

ii) ‘결과가 행위에 시간적으로 뒤따르면서 합법칙적으로 연결되어 있을 때’ 인과관 계를 인정

iii) 인과관계의 인정범위가 여전히 넓다는 단점을 극복하기 위해 합법칙적 조건설을 따르는 경우에도 객관적 귀속론의 보충을 통해 형사책임을 제한하려 함(다수설)

※ 합법칙적 조건설의 수정된 내용

인과관계유형 수정된 내용 이중인과관계 각 행위와 결과는 인과관계가 인정됨

누적인과관계 각 행위와 결과는 인과관계를 가지지만, 결과의 객관적 귀속이 결 여되어 미수책임만을 짐

가설인과관계 현실적 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정됨 단절인과관계 제1행위와 결과 사이의 인과관계가 부정됨 비유형인과관계 인과관계가 인정됨(조건의 등가성)

부작위의 인과관계 행위를 했으면 결과를 방지할 수 있었으므로 결과발생과 합법칙적 연관이 있음

④ 상당인과관계설(판례)

i) 조건설과 합법칙적 조건설은 인과관계는 자연과학적 조건설(또는 수정형태)에 의 하고, 법률적·평가적 귀속은 객관적 귀속이론에 의하는 이원적 방법을 사용 ii) 상당인과관계설은 이 양자를 결합하여 특별한 법률적 인과관계개념을 창출 iii) ㉠ 행위가 자연과학적 또는 합법칙적으로 결과를 야기했는가 + ㉡ 이 행위가 일

반적 경험법칙에 비추어 결과발생에 상당한가 또는 개연적인가를 판단기준으로 삼음(상당성의 기준)

iv) 상당성의 판단기준

학 설 학 설 내 용

상당인과관계설주관적 행위자가 행위 당시에 인식했거나 예견 가능한 사정을 기준으로 판단(행위자 기준)

상당인과관계설객관적 행위 당시의 모든 사정을 제3자인 법관이 객관적으로 종합하여 판 단(일반인의 인식·예견가능성 기준)

상당인과관계설절충적 행위자+일반인(통찰력 있는 사람)이 인식할 수 있었던 사정을 기초 로 판단(행위자+일반인 기준)

⑤ 중요설

i) 조건설에서 얻은 합리적 인과관계의 내용을 각 범죄구성요건의 법률적 중요성으 로 수정하려는 학설

ii) 자연적·논리적 인과관계의 확정은 조건설, 규범적 결과귀속은 각 구성요건의 중 요성에 따라 판단

⑥ 목적설

i) 인과관계의 근본목적이 기수와 미수를 구별하여 책임감경을 하는 것에 있다는 점 에 착안한 학설

ii) 심층심리학적 입장에서 행위가 결과에 필연적이면 기수, 우연적이면 미수라고 봄

⑦ 기타 학설

i) 위험관계조건설: 사회가 행위에 대해 위험을 느끼는가에 따라 인과관계 확정 ii) 인과관계중단설: 인과관계 진행 중에 타인의 독립행위가 개입하여 인과관계를 지

배하면 앞선 조건은 원인이 되지 않는다는 학설

iii) 소급금지이론: 행위와 결과 사이에 고의의 유책한 행위가 개입하면 그 이전의 조건은 결과에 대한 원인이 되지 않는다는 학설

iv) 인과관계무용론

4. 객관적 귀속론

(1) 의의

1) 자연법칙적 인과관계 확정과 법적·평가적 결과귀속을 분리해야 한다는 입장

2) 객관적 귀속은 행위결과가 과연 행위자의 작용으로 형법상 의미를 가지는가 하는 규 범적 평가의 문제

3) 인과관계의 존재를 전제하여 객관적 귀속의 도그마틱을 통해 구성요건해당성을 판단 (다수설)

(2) 객관적 귀속의 기준

이 론 이론의 내용

지배가능성 이론

󰋯인과진행이 행위자에게 지배 가능한 것이어야 객관적으로 귀속할 수 있음

󰋯지배가능성은 예견가능성과 회피가능성(조종가능성)을 의미

㉠ 시간적으로 멀리 떨어진 조건, ㉡ 지나치게 비유형적인 인과과정, ㉢ 제3자의 고의행위의 자유로운 개입(→이 경우 소급금지론이라고도 함)⇒객관적 귀속 부정 의무위반 또는

위법성 관련이론

󰋯주로 과실범에서 문제됨. 발생결과가 행위자의 의무위반행위에 기인할 때에만 객관적 귀속 가능.

󰋯따라서 적법한 대체행위를 했더라도 같은 결과가 발생했을 것으로 판단되는 경 우에는 개관적 귀속이 불가능

규범의 보호목적 관련이론

󰋯규범의 보호목적과 관련 있는 행위자의 의무위반만이 결과발생에 연결될 수 있 다는 이론. 허용되지 않는 위험이 창출되어 결과가 발생했더라도 규범의 보호 목적을 초과하는 결과의 발생은 객관적 귀속이 불가능

① 고의의 자손행위에 관여한 때에는 객관적 귀속 불가능(A와 B가 오토바이 경주 를 하다가 B가 스스로 넘어져 사망한 경우, 추월당하는 다른 운전자가 놀라 심 장마비로 죽은 경우, 강간피해자가 비관하여 음독자살한 경우 등)

② 피해자가 자유로운 의사결정으로 스스로 위험에 빠진 경우 객관적 귀속 불가 능(甲이 乙의 집에 방화하자 밖에서 이것을 본 乙이 집 안의 현금을 들고 나오 기 위해 뛰어 들어가 사망한 경우)

* 동의를 한 피해자에 대한 가해행위에 대해 객관적 귀속이 가능한가: 음주운전 하려는 친구의 차량에 스스로 결정하여 동승한 자가 교통사고로 사망한 경우, 음주운전한 친구에게 업무상 과실치사죄를 인정할 수 있을 것인가?

위험창출과 위험증대이론

사실적으로

중요한 위험창출 󰋯문제된 행위가 법익에 대해 사실적으로 중요한 위험 을 만들지 않은 경우는 객관적 귀속 부정

허용된 위험이론 󰋯창출된 위험이 허용된 위험의 한계 안에 있는 경우는 객관적 귀속 부정

위험감소이론 󰋯행위가 이미 존재하는 위험을 오히려 감소시킨 경우 는 객관적 귀속 부정

위험관련(실현)이론 󰋯행위자의 행위와 특별히 결합된 위험이 결과에 실현 되었을 경우는 객관적 귀속 가능

위험증대이론 󰋯일정한 의무위반행위가 발생된 위험을 증대시킨 경우 에는 객관적 귀속 가능

5. 형법 제17조의 해석

(1) 인과관계의 확정은 합법칙적 조건설로, 그 형법적 중요성은 객관적 귀속론으로 해결 하는 것이 이원적 해석론의 입장(다수의 견해)

(2) 제17조가 객관적 귀속까지 규정하고 있는 것으로 보는 해석의 한계를 벗어나는 흠이 있다. 상당인과관계의 개념에 따르는 일원적 해결방법이 우리 형법 제17조의 법문에 충실한 해석이라고 할 수 있음