헌법을 바꿔야 미래가 열린다

헌법을 바꿔야 미래가 열린다

자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 토론회

2007. 11. 26

시 간

내 용

부터 까지

13:30 14:00 ∙등록 및 안내 14:00 14:05 ∙개회 및 진행소개

14:05 14:20 ∙개회사․기조연설 : 좌승희(경기개발연구원장) 14:20 14:35 ∙기조연설 : 이석연(헌법포럼 상임대표)

14:35 16:20

∙사 회 : 김종석(한국경제연구원장)

∙주제발표 및 토론 :

- 주제 1 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 발표 : 강경근(숭실대학교)

토론 : 이상돈(중앙대학교)/ 김상겸(동국대학교)

- 주제 2 : 한국 대통령제의 성공을 위한 개헌안: 권력구조 조항을 중심으로 발표 : 김일영(성균관대학교)

토론 : 조성봉(한국경제연구원)/ 장용근(홍익대학교)

- 주제 3 : 자유시장경제를 위한 헌법발전의 방향: 시장경제와 헌법의 개정방향 발표 : 민경국(강원대학교)

토론 : 김정호(자유기업원장)/ 조전혁(인천대학교) 16:20 16:30 ∙휴 식

16:30 18:00

∙종합 토론

사 회 : 이석연(헌법포럼 상임대표) 패 널 : 김종인(국회의원, 민주당) 이한구(국회의원, 한나라당) 김진표(국회의원, 대통합민주신당)

현경대(한나라당 상임고문, 평화문제연구소 이사장) 김정호(강원발전연구원장)

양 건(한양대학교) 강경근(숭실대학교) 김일영(성균관대학교) 민경국(강원대학교)

∙ 청중 질의 및 답변 18:0 18:05 ∙정 리

제1주제 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 · · · · · · · · · · · · · · · ·1

제2주제 한국 대통령제의 성공을 위한 개헌안 : 권력구조 조항을 중심으로 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·65

제3주제 자유시장경제를 위한 헌법발전의 방향 - 시장경제 와 한국헌법 개정방향 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·91

【부 록 1】헌법개정시안(조문 및 축조) · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·144

【부 록 2】현행헌법/헌법개정안 비교표 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·186

법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향

법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 - 전문, 총강, 기본권 -

강 경 근 (숭실대 법대 교수 ․ 헌법학)

요 약

내년이면 대한민국헌법 제정 및 대한민국 건국 60주년이다. 헌법이 지니는 공 동체의 과거․현재․미래의 기획표적 성격에도 불구하고, 현행 헌법 전문 및 제1 장 ‘총강’에서 혼용되고 있는 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서 등의 개념 적 불일치성은 헌법의 진정성을 흐리게 하며 또한 제9장 경제질서 ‘9조 18항’은 시장경제의 자유주의적 헌정질서에 거리를 두는 불투명한 애매모호성을 유지하도 록 하는 기재가 되고 있다.

법치주의적 자유의 실현을 위한 헌법발전의 방향은 근대 국가의 헌법이 지향한 주권국가의 정체성(국민, 주권, 영토 등)과 오늘의 헌법이 가져야 할 시장에서의 생존성을 분명하게 담아야 한다. 그 방향은 헌법이 국가정체성을 상징하는 최고 규범으로서 공동체에 대한 영속성 보장과 정통성 부여를 위한 법치주의, 자유민 주주의 및 시장경제를 국가정체성으로 확인하고 이를 대한민국의 영토인 한반도 의 북부에 존재하는 북한지역에도 실현할 수 있는 규범으로 자리를 잡게 해 주는 것에 있다.

중앙-지방간 권력관계를 정하는 분권형 헌법개정 즉 ‘지방분권적 개헌’은 권력 의 권한과 책임을 명확하게 하여 법치국가적 자유의 형성을 가능케 할 것이다.

대한민국의 정체성을 명시하는 헌법질서를 확인하고 국민의 기본권 보장의 실질 화를 기하는 체계적 헌정질서, 법치주의에 입각한 자유민주주의와 자유시장경제 질서 및 국기, 국가, 수도 등의 국가 정통성 규정, 자유민주적 기본질서에 입각하 는 ‘일국적 통일’(연방제통일이 아닌)의 명확화, 헌정의 보완 장치인 직접민주주의 제도가 참여민주주의의 이름으로 대의정의 헌정 원칙을 제한하는 기재가 되지 못 하도록 하는 것 등이다.

통치구조의 헌법발전 방향의 쟁점은 정부형태 선택의 문제였는바 “대통령은 내 손으로”라는 공동체의 정서는 의원내각제보다 대통령제 정부형태의 충실화를 발 전 방향으로 하는 개정안시안 즉 ‘단임대통령제’가 가져오는 태만과 무책임의 역 기능을 배제하기 위한 ‘대통령 4년중임제’, 대통령 실정의 책임 면피 제도로 가는

‘국무총리제폐지’ 및 대통령과 런닝메이트로 선출되는 ‘부통령제’의 제도화, 소수파 대통령이 강한 헌법적 권한을 행사할 수 있는 현행 헌법의 폐단을 막기 위한 ‘대 통령결선투표제’ 도입, 대통령의 권한과 책임을 분명히 하기 위하여 대통령제 정 부형태의 원점인 미국의 대통령제에는 존재하지 않는 ‘대통령 형사특권 폐지’ 등 이 그것이다.

이렇게 해서 현행 헌법 ‘130조 10장’이 공동체 헌정질서를 「전문」, 「본문」

(총강, 기본권, 권력구조 즉 제1장 총강, 제2장 국민의 자유와 권리, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원 제6장 헌법재판소 제7장 헌법개정) 7장 89조, 「부칙」 4 조 등으로 정리하였다.

‘헌법개정안시안’은 ‘3․1운동’ 내지 ‘4․19’ 등의 연대기적 정통성 규정은 삭제 하면서 그 기초가 되는 규범적 문언들은 정서하여 자유민주주의에 기초하는 법치 주의 이념 등의 국가정체성을 규범적으로 분명히 정리하였다. ‘우리 대한민국 국 민은 … 자유민주주의에 입각한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원칙 및 자 유민주적 기본질서 그리고 자유로운 시장경제의 원칙을 확고히 하여’ 등의 문언 이 그것이다.

　‘자유’ 민주주의가 ‘평등’ 주의에 함몰되지 않도록 하였다. ‘정치․경제․사회․

문화의 모든 영역에서 법앞의 평등을 보장하고’가 그것이다. 또한 ‘법률 및 법에 의거한 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면서’라 하여 법치주의를 강 조하면서도 그런 법치적 질서가 국가의 강제에 의하는 것이 아니라 공동체 구성 원의 자발적인 자각에 의해서 이루어져야 함을 명시하는 등으로 자생적 헌법질서 의 명문화를 하였다.

　　　　국가상징은 국가정체성을 표시하는 징표로서 대한민국의 국가상징에는 나 라문장(紋章), 태극기(太極旗), 애국가(愛國歌), 무궁화(無窮花), 국새(國璽) 등이 있는 데, 헌법개정시안에서는 국가상징에 관한 국기, 국가 등을 신설 조문화하 였다. ‘헌법개정안시안’에서는 이런 점들을 재확인하는 의미에서 영토 조항은 수정할 수 없는 규정임을 규정하였다. ‘헌법개정안시안’에서는 통일관련 조항의 큰 틀은 바꾸지 아니함으로써 나라의 정체성 논란을 끊임없이 제기하여 온 정 치세력을 인정할 수 없음을 분명히 하였다.

　　　　자유주의적 경제조항을 명확히 제시하기 위하여 헌법개정안시안에서는 현 행의 경제헌법에 해당하는 규정들을 거의 대부분 삭제하였다. 본 시안의 가장 큰 특징이다. 더불어 지방자치에 관하여 연방국가여부에 대해서는 비중을 두지 않기로 하면서 지방자치단체라는 용어 대신에 ‘지방정부’라는 용어를 도입하면 서 헌법 전문에 지방분권적인 요소를 표현하기 위하여 ‘안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상을 기하고’라는 문구를 두었다. 나아가 전문에 국토의 균형발 전을 지나치게 강조하는 것은 지방분권적인 요소에 모순된다. ‘국민생활의 균등

한 향상’ 등의 용어는 그래서 삭제하였다. 다만 헌법 본문 조항에 “대한민국은 지방분권형 국가이다”라고 규정하지는 아니하였다. 해석에 따라서는 북한의 법 적 상태를 정당화시켜 주는 상황에 이를 수 있어 헌법 제3조에 배치되기 때문 이다. 지방자치 강화를 위하여 법률에 위반하지 않는 범위에서의 조례제정권 보장, 사무처리의 보충성 원칙과 자치책임 원칙 명시, 법률이 정하는 범위 내에 서 조례로 지방세의 세목, 세율을 결정할 수 있도록 하는 재정권, 국가감사의 단일감사원칙 등을 규정화 하였다.

　　대통령의 국가중요정책국민투표권 및 헌법개정안 제안 발의권을 삭제하였다.

정당의 심판해산 요건에 국회의 관여를 인정하였다. 현행헌법 제7장에 규정된 선 거관리는 총강 부분으로 이전하였다. 기본권 조항에 있어서 일반론적 내용을 한 곳에 정리하여 해석의 어려움을 주었던 부분을 명확히 하여 헌법재판에 의한 국 민의 권익 구제에 지침을 주었다. 국가배상청구권의 예외 사유를 배제함으로써 유신헌법의 흔적을 깨끗이 하였다.

법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 - 전문, 총강, 기본권 -

강 경 근 (숭실대학교 법대 교수 ․ 헌법학)

Ⅰ. 국가정체성을 실현하는 법치국가적 헌법발전의 방향

‘시장경제와 헌법포럼’에서는 수년간의 연구를 통하여 자유주의적 입헌주의에 걸 맞는 헌법개정안을 모색하여 왔다. 헌법이 지니는 공동체의 과거․현재․미래 의 기획표적 성격에도 불구하고, 현행 헌법 전문 및 제1장 ‘총강’에서 혼용되고 있는 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서 등의 개념적 불일치성은 헌법의 진 정성을 흐리게 하며 또한 제9장 경제질서는 ‘9조 18항’이라는 상당한 경제헌법의 규정들로 하여금 시장경제의 자유주의적 헌정질서에 거리를 두는 불투명한 애매 모호성을 유지하도록 하는 기재가 되고 있다.

이렇게 현행헌법이 법치국가의 자유민주적 기본질서와 시장경제의 구상을 명확 하게 표현하질 못하고 심지어 반자유주의적 규정들의 산재를 인정함으로써 국민 의 헌법상 권리인 ‘기본권’은 실질적 보장의 조건을 결여한 채 명목화의 길에서 머뭇거리고 있다. 국가의 정치 및 경제 사회질서가 지니는 현재성을 헌법이 열린 투명성으로 풀어나가지 못할 때 미치는 공동체적 정체성에 대한 국민적 의구심은 커질 수밖에 없음을 말해 주는 1948년 제헌헌법 이후의 한국헌정사의 교훈을 우 리들과 현행 헌법은 잊고 있는 것이다.

내년이면 대한민국헌법 제정 및 대한민국 건국 60주년이다. 환갑(還甲)이라는 원점에 우리의 규범이 선 것이다. 헌법은 이제 근대 국가의 헌법이 지향한 주권 국가의 정체성(국민, 주권, 영토 등)과 오늘의 헌법이 가져야 할 시장에서의 생존 성을 분명하게 담아야 한다. 그 기준 지표는 자유민주주의, 시장경제, 법치주의 등의 국가적 정체성이 국가의 주권적 상징과 함께 실현되도록 하면서 헌법 규정 전체에 투영하기 위한 다음의 세 가지이다.

ⓐ공동체의 헌법이 지니는 총체적 성격을 지시하는 일반규정인 ‘총강’(general provisions)

ⓑ공동체 국가권력의 구성․조직․행사를 규범화하는 ‘통치제도’(power organizations)

ⓒ공동체의 권력양태에 대한 ‘기본권’(individual rights)과 ‘경제’(economicmodel)

이런 지표에 기초하는 헌법발전의 방향은 헌법이 국가정체성을 상징하는 최고 규범으로서 공동체에 대한 영속성 보장과 정통성 부여를 위한 법치주의, 자유민 주주의 및 시장경제를 국가정체성으로 확인하고 이를 대한민국의 영토인 한반도 의 북부에 존재하는 북한지역에도 실현할 수 있는 규범으로 자리를 잡게 해 주는 것에 있다(그 점에서 “대통령 임기의 5년 또는 4년 연임” 또는 “내각제 개헌” 등 의 ‘권력개헌’ 논의는 주변부성을 지닌 다¹⁾).

법치주의적 자유의 실현을 위한 헌법발전의 방향은 각 지역에 터 잡고 생활하 는 주민의 인간으로서의 존엄성 존중과 행복의 실현을 담보하는 헌법구조의 질적 변화를 명확하게 정서(整序)하는 것에 있다. 중앙-지방간 권력관계를 정하는 분권 형 헌법개정 즉 지방정부상호간, 지방정부와 중앙정부 속에서 국민 스스로 원하 는 지역에 자유로이 이전하여 생활하여도 인간다운 삶을 향유할 수 있게 하는

‘지방분권적 개헌’ 논의야말로 권력기관의 권한과 책임을 명확하게 하여 법치국가 적 자유의 형성을 가능케 할 것이다.

본고는 이런 헌법발전의 방향에 따른 ‘헌법개정안시안’을 제시함으로써 대한민 국의 정체성을 명시하는 헌법질서를 확인하고 국민의 기본권 보장의 실질화를 기 하는 체계적 헌정질서를 가지도록 하였다. 법치주의에 입각한 자유민주주의와 자 유시장경제질서 및 국기, 국가, 수도 등의 국가 정통성 규정, 자유민주적 기본질 서에 입각하는 ‘일국적 통일’(연방제통일이 아닌)의 명확화, 헌정의 보완 장치인 직접민주주의 제도가 참여민주주의의 이름으로 대의정의 헌정 원칙을 제한하는 기재가 되지 못하도록 대통령의 국가긴급권은 존치하였지만 국가중요정책국민투 표권은 폐지하였다.

헌법의 궁극의 목적인 국민의 자유 보장을 위한 기본권 규정을 정서하여 자유 권적 기본권에 이은 사회적 기본권 등의 순서를 자유주의적 입헌주의의 기본적 입장을 거스르지 않는 한에서 정서하였다. 통치구조의 헌법발전 방향의 쟁점은 정부형태 선택의 문제였는 바 “대통령은 내손으로”라는 공동체의 정서는 의원내 각제보다 대통령제 정부형태의 충실화를 발전 방향으로 하는 개정안시안 즉 ‘단 임대통령제’가 가져오는 태만과 무책임의 역기능을 배제하기 위한 ‘대통령 4년중 임제’, 대통령 실정의 책임 면피 제도로 가는 ‘국무총리제폐지’ 및 대통령과 런닝

1) 현행 헌법이 1987년 전면개정 형식으로 제정된 이후 끊임없이 정치권에서 나온 개헌론의 중 심에는 예외 없이 5년단임 대통령제를 4년중임으로 개정하겠다든지 또는 의원내각제 내지 이 원정부제 개헌론 그리고 2007년 1월 9일 노무현대통령이 제안의 발표를 했다 4월 14일 철회 (유보)한 4년연임개헌론에 이르기까지, 중앙정부 권력구조 개편론에 서 있었다. 대통령제 국가 에서의 중앙정부 권력의 정점에 서있는 대통령 임기 조정이라는 ‘정치인’ 중심의 의론이었다.

일상의 삶의 ‘국민’이 관심을 가지지 못하는 것은 당연한 일이었다.

메이트로 선출되는 ‘부통령제’의 제도화, 소수파 대통령이 강한 헌법적 권한을 행 사할 수 있는 현행 헌법의 폐단을 막기 위한 ‘대통령결선투표제’ 도입, 대통령의 권한과 책임을 분명히 하기 위하여 대통령제 정부형태의 원점인 미국의 대통령제 에는 존재하지 않는 ‘대통령 형사특권 폐지’ 등이 그것이다.

이렇게 해서 현행 헌법 ‘130조 10장’이 공동체 헌정질서를 보다 더 명확하게 국 민에게 전달할 수 있도록(예를 들어 ‘총강’에 현행헌법 제7장 선거관리위원회, 제8 장 지방자치, 제9장 경제의 부분을 해소하였다), 「전문」, 「본문」(총강, 기본권, 권력구조 즉 제1장 총강, 제2장 국민의 자유와 권리, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5 장 법원 제6장 헌법재판소 제7장 헌법개정) 7장 89조, 「부칙」 4조 등으로 정리 하였다.

조

문 현행헌법 헌법개정안시안

전문

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한 국민은 3․1운동으로 건립된 대한민국임 시정부의 법통과 불의에 항거한 4․19민 주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의․

인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고 히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타 파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민 주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정 치․경제․사회․문화의 모든 영역에 있 어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력 을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권 리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하 여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우 리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영 원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7 월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투 표에 의하여 개정한다.

1987년 10월 29일

유구한 역사와 함께 한 우리 대한민국 국민 은 대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계승하고 자유민주주의에 입각 한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원 칙 및 자유민주적 기본질서 그리고 자유로 운 시장경제의 원칙을 확고히 하여, 정치․

경제․사회․문화의 모든 영역에서 법앞의 평등을 보장하고 법률 및 법에 의거한 자유 와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면 서, 안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상 을 기하고 밖으로는 인류의 평화적 삶에 이 바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안 전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다 짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 9차 에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

20 년 월 일

Ⅱ. 자유주의적 입헌주의를 규범적으로 정서(整序)한 ‘전문’의 헌법개정안시안

‘대한민국헌법’(1987.10.29. 공포, 1988.2.25. 시행)은 1945년 8월 15일 일제로부터 해방된 3년 후인 1948년 5월 10일 ‘5․10선거’로 구성된 ‘제헌국회’가 최초로 제정 (1948.7.12.)․공포․시행(7.17.)한 1948년 제헌헌법 이래 그 배열․내용 등을 변경 하면서 성립한 제9차개정헌법으로서 ‘대한민국’에 정통성을 부여하는 성문헌법규 범이다.²⁾ 성문헌법은 일반적으로 ‘전문’, ‘본문’, ‘부칙’으로 구성된다. 현행 헌법 역 시 대한민국의 역사적 정통성 및 규범적 정체성을 밝히는 ‘전문’, “대한민국은 민 주공화국이다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온 다”는 제1조를 시작으로 하는 ‘본문’(10장 130조, 제1장 총강, 제2장 국민의 권리 와 의무, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원, 제6장 헌법재판소, 제7장 선거관리, 제8장 지방자치, 제9장 경제, 제10장 헌법개정) 그리고 ‘부칙’(6조)으로 구성되어 있다.

2) 憲裁 1995.12.28. 95헌바3 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원 각하․합헌결정[판례집7-2 841-850] 특히 846-848면.

헌법 전문은 성문헌법의 구성부분으로서 헌법의 “제정권자, 제정의 목적과 원 리, 제정사(제정의 유래)” 등을 정언적(定言的) 문장의 형식으로 정하여 헌법본문 과 밀접한 관련 하에 통일된 가치체계를 이루면서 공동체구성원의 행동준칙으로 기능한다. 현행 대한민국헌법 전문은 헌법제정권자인 ‘대한국민’이³⁾ 헌법제정권력, 헌법개정권력, 국가권력의 보유자인 ‘주권자’임을 전제로, 안으로는 평화적 통일과 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이 바지하게 함으로써 대한국민의 ‘안전과 자유와 행복’이라는 가치를 이루도록 하 며, 자율과 조화를 바탕으로 하는 자유민주적 기본질서의 실현, 각인의 기회의 균 등한 보장과 능력의 최고도 발휘, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무의 실현 등

‘민주주의’와 ‘법치주의’ 헌법원리를 정하고, 3․1운동으로 건립된 대한민국임시정 부의 법통 및 4․19민주이념의 계승 등의 역사적 정통성 규정을 두었다.

‘헌법개정안시안’은 현행 헌법 전문에서 정한 역사적 정통성 규정 중 ‘3․1운동’

내지 ‘4․19’ 등의 연대기적 문언은 삭제하면서도 그 기초가 되는 규범적 문언들 은 정서하여 자유민주주의에 기초하는 법치주의 이념을 분명히 정의하면서 국가 정체성을 규범적으로 분명히 정리하였다. 즉 “3․1운동으로 건립된 대한민국임시 정부의 법통과 불의에 항거한 4․19민주이념을 계승하고”를 ‘대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계승하고’로 수정하여 대한민국의 국가적 정체성 을 규범적으로 명확하게 정서한 것이다.

이는 정권을 장악한 특정 집단이 ‘5․16혁명의 이념’(1962.12.26. 제3공화국헌법;

1972.12.27. 제4공화국헌법), ‘민족중흥의 역사적 사명에 입각한 제5민주공화국의 출발’(1980.10.27 제5공화국헌법) 등의 문언을 삽입하여, 헌법을 ‘국가’의 규범이 아닌 ‘정권’의 규약으로 전락시킬 수 있는 여지를 막으면서, ‘대한민국임시정부의 법통’ ‘대한민국의 건국이념’ ‘1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌 법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다’의 문구로 대한민국 헌법의 역사적 규범적 정통성을 일관되게 표현하였다.

‘헌법개정안시안’ 전문이 갖는 가장 큰 특징은 개정안 전체를 규정 짖는 자유주 의적 입헌주의의 성격을 지금 우리의 현실에 명확하게 드러내 보인 점이다. 헌법 은 바로 지금 여기의 국가와 사회의 규범으로서, 국가에 대해서는 권력 ‘제한규 범’이며 사회에 대해서는 질서 ‘형성규범’으로서 국가를 창설하며 사회를 통합하 면서 ‘치자’의 권한을 정하고 ‘피치자’의 자유를 보장하는 등 공동체구성원(국민) 의 생활규범으로서 기능하고 공동체의 국가적․사회적 현상을 당위의 법칙으로 질서화 하는 규범이기 때문이다.

한 국가의 헌법은 ‘지금 여기’에 존재하는 특정 공동체의 역사발전단계와 사회 3) 憲裁 2000.8.31. 97헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하․헌법불합치결정[판례집 12-2 167-189] 특히 179면 “헌법전문은 헌법을 제정하는 주체는 국민임을 밝히고 있고, 제1조 제2항은 ”대한민국의 주권은 국민에게 있다“고 하여 ‘국민’이 주권자임을 선언하고 있다.”

구성체제를 국가, 국민, 사회에 상응하도록 당위의 규범원칙(Dogmatik)으로 질서 화 하는 규범(Norm)인 동시에, 그 규범과 분리되지 않고 구분되어 존재하는 표상 으로서의 생활현실이라는 의의를 가진다. 개정안시안에서도 ‘유구한 역사와 함께 한 우리 대한민국 국민은 대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계 승하고 자유민주주의에 입각한 평화적 통일을 지향하며’라는 문언을 그 첫 머리 에 두어 이를 명문으로 정서하였다.

헌법 전문의 이런 문구는 헌법은 국민의 그리고 국민을 위한 규범인 데, 그 국 민은 공동체 존립의 주체인 지위에서 국가적․사회적 생활현상을 질서화 하는 최 고의 생활규범인 헌법의 궁극적인 창출의 연원이 되며, 권력은 바로 그 국민의 것이라는 국민주권원리의 당연한 귀결을 정리한 것이다. 국민주권의 실현 주체인 국민전체야말로 공동체의 권력을 형성하는 근원이며 헌법은 바로 그 권력을 질서 화 하는 규범이기 때문이다.

‘헌법개정안시안’은 이어서 현행헌법 전문의 “우리 대한국민은 … 조국의 민주 개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의․인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유 민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여”를 ‘우리 대한민국 국민은 … 자유민주주의 에 입각한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원칙 및 자유민주적 기본질서 그 리고 자유로운 시장경제의 원칙을 확고히 하여’ 등의 자유민주주의와 법치주의 그리고 시장경제 등을 명확하게 선언하여, 헌법이 실정법규범의 자기목적적 정당 화 수단이 아니라 권력 제한을 통한 국민의 기본권보장과 민주주의․법치주의 실 현을 목적으로 하는 국민에 의한 최고의 생활규범으로서 국민의 헌법실천의식, 호헌(護憲)의지에 의하여 그 규범으로서의 효력(규범력, 권력통제력, 현실강제력) 을 실현할 수 있게 됨을 분명히 전달하고자 하였다.

‘헌법개정안시안’의 자유주의적 입헌주의의 성격은 헌법이 한반도에서 생활하는 대한민국이라는 이 공동체의 구성원으로서의 국민을 중심으로 진화된 도덕의 기 본규칙에 따른 자생적 질서를 담아야 공동체 규범으로서 기능할 수 있음에 있음 을 자각하게 하는 문구들을 넣는 것으로 정리된다. 현재의 대한민국이라는 국가 를 ‘내포’하고 그 공동체적 사회를 ‘외연’으로 하는 기본질서를 당위법칙으로 체계 화하기 위하여 국가 권력과 사회 세력을 중앙정부와 지방간에 배분하여 사회의 자율성을 국가의 보충성 원칙과의 관계에서 설정하는 질서를 특히 헌법 전문에서

‘주민 생활의 질적 향상을 기하고’라는 수직적 권력분립의 문언으로 정서한 것 등 이 그것이다.

‘헌법개정안시안’에서는 자유주의적 입헌주의 원칙에 근거하여 ‘자유’ 민주주의 가 ‘평등’ 주의에 함몰되지 않도록 하는 규정들을 두었다. 현행 헌법 전문의 “정 치․경제․사회․문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을

최고도로 발휘하게 하며”를 ‘정치․경제․사회․문화의 모든 영역에서 법앞의 평 등을 보장하고’로 하여 자유가 평등의 과잉으로 희생되지 않도록 하면서도 법 앞 의 평등이 결과의 평등이 아닌 것임은 물론 평등한 결과를 보여주기 위한 기회의 평등도 아님을 분명히 하였으며,

또한 “자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여”를 ‘법률 및 법에 의 거한 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면서’라 하여 법치주의를 선명 하게 강조하면서 그런 법치적 질서가 국가의 강제에 의하는 것이 아니라 공동체 구성원의 자발적인 자각에 의해서 이루어져야 함을 명시하는 등으로 자생적 헌법 질서의 명문화를 하였다.

나아가 “안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평 화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복 을 영원히 확보할 것을 다짐하면서”를 ‘안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상을 기하고 밖으로는 인류의 평화적 삶에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서’로 수정하여 지방자치의 강조를 통한 지역의 진정한 발전이 우리의 헌법원칙임을 분명히 하였다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제1조

제1조 ①대한민국은 민주공화국 이다.

②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.

②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력 은 국민으로부터 나온다.

③대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다. (신설)

Ⅲ. 자유민주주의와 법치주의를 규범적으로 정서(整序)한 ‘총강’의 헌법개정안시안

1. 대한민국은 민주공화국임과 국민주권주의를 재확인 규정하였다

현행 헌법 제1조 제1항 “대한민국은 민주공화국이다”에서의 ‘대한민국’은 한반도 에 형성된 정치적 공동체의 국호로서 ‘대한민국임시정부’의 법통을 이은(헌법전문)

‘한반도’(헌법 제3조)에서 유일합법정부를 지니는 국가의 명칭으로서의 공식적 나라 이름이다. 대한민국’(Republic of Korea)이라는 국가 명칭은 1948년 제헌의회에서 확정되었다.⁴⁾ ‘대한’(大韓)은 1897년 ‘대한제국’(大韓帝國)의 앞부분 명칭에서 따 온 것이며,⁵⁾ ‘민국’(民國)은 공화국의 한자식 표현이다.⁶⁾ 이 대한민국은 군주국이 아닌 민주공화국으로서 민주주의를 지향하는 자본주의사회에 기반을 둔 법치주의 국가 다.

“대한민국은 민주공화국”이라는 이 헌법 문언은 대한민국이라는 공동체의 정치 권력의 기초가 되는 근본규범으로서, 거기에는 사유재산제도 및 자본주의 시장경 제를 근간으로 하는 국민의 행위 결정과 그에 대한 책임을 지는 질서의 형성을 위한 ‘자유주의’를 기초로 하는 민주주의와 국민주권주의, 법치주의와 의회주의 4) 1948년 7월 1일 제헌국회 제21차 회의에서 헌법기초위원회가 제출한 헌법초안 제1조 “대한민국

은 민주공화국이다”의 국호 명칭인 ‘대한민국’에 대하여 이를 표결로 결정하였다. 이 명칭은 1919년 4월 10일 최초의 민의기관인 ‘임시의정원’에 모인(중국 上海의 프랑스 租界에 위치한 金 神父路의 셋집) 독립지사 29인의 모임에서 신석우가 제안한 것을 다수결로 채택한 바 있었다.

5) ‘國號및一部地方名과地圖色使用에關한件’ (1960.1.16. 국무원고시제7호)에 따르면 우리나라의 정 식 국호는 大韓民國이나 사용편의상 ‘大韓’ 또는 ‘韓國’이란 약칭을 쓸 수 있되 북한괴뢰정권과 의 확연한 구별을 짓기 위하여 ‘朝鮮’은 사용하지 못한다(제1호). 조선은 지명으로도 사용하지 못하므로(제2호) 예컨대 조선해협은 大韓海峽으로 고쳐 부른다. 또한 政治區分地圖에 있어서 우리나라의 색은 綠色으로 하고 붉은 색은 사용하지 못한다(제3호).

6) 대한민국에서의 ‘민국’을 청나라의 군주제를 전복하고 공화제로 전환한 근대 중국 국민혁명의 시발점이 된 1911년 ‘辛亥革命’에 의한 ‘中華民國’의 ‘민국’에서 따 온 것이라 하고 또한 대한민 국의 영문 명칭인 ‘코리아’를 보면 대한민국은 ‘고려공화국’이라고 할 수 있다는 韓相範, 『헌 법이야기』(현암사 1997년초판), 76면 참조.

및 권력분립주의 등이 존재하여 그 임의적․자의적 변동은 국가의 변란이 됨을 분명히 하고 있다.⁷⁾

‘헌법개정안시안’에서는 이런 성격을 명확하게 드러내도록 자유민주주의와 법치 주의의 명시 규정을 두었다. ‘대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하 는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다.’가 그것이다. 민주공화국의 전제 가 되는 국민주권주의는 국민적 합의로 국가를 형성하고 그렇게 형성된 국가에 의하여 조직․구성된 국가권력은 주권자인 국민의 기본권을 보장하는 데 존재의 의가 있음을 인정하는 헌법원리다. 그 근거 조항인 현행헌법 제1조 제1항 및 제2 항, 제10조 제2문 등은⁸⁾ 국민이 주권의 주체이면서 동시에 권력의 정당성의 근거 로 기능하는 헌법원리 즉 대표자의 국가권력행사에 민주적 정당성을 부여하는 헌 법원리로 기능케 하는 바, 개정안시안에서는 국민주권에 관한 이런 현행헌법의 규정을 유지하였다.

2. 자유민주주의와 법치주의의 헌법원칙을 명확하게 조문화하였다

근대입헌주의 헌법은 시민의 이성적 자연법에 기초하여 개인의 자연권적 자유 를 존중하고(사상, 언론의 자유, 정치와 종교의 분리, 법 앞의 평등, 사적 소유권 과 계약의 자유 등) 시장경제를 실현한다. 한국의 헌정질서 역시 1945년 일제식민 지 통치로부터의 해방 이후 적정한 절차에 따라 증명된 정당한 사유 없이는 정부 나 개인 누구도 박탈할 수 없는 천부 인권(human rights)으로서의 개인의 권리 (individual rights) 즉 기본권을 인정하는 데서 시작한다.

입헌주의헌법은 사회․경제적 약자의 인간다운 생존의 보장을 국가의 관여로 실현하고자 한 사회복지주의헌법을 형성한다. 시민사회에 대한 국가간섭이 없으 면 보장된다는 국가로부터의 자유라는 소극적 방어권적 보장으로부터 국가관여로 실현된다는 의미의 국가에 있어서의 자유 즉 적극적 보장적 개념의 현대입헌주의 헌법이 그것이다.

‘헌법개정안시안’ 역시 자유민주주의를 헌법 전문의 ‘안전, 자유, 행복’이라는 가 치의 확인, 근대국민국가의 국가정체성 실현을 위한 주권의 국민 귀속, 국민의 인 간으로서의 존엄성 구현 등의 가치(예컨대 자유․평등․정의)를 법치국가적으로

7) 大法院 1966.4.21. 66도152 판결 “국가보안법 제1조에서 말하는 ‘국가를 變亂한다’ 함은 자유민 주주의에 입각한 헌법상의 제도 즉 국가형태에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정, 주권의 소재 에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정 등으로 표상된 대한민국의 정 치적 조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다”

8) 憲裁 1989.9.8. 88헌가6 국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌심판 헌법불합치결정[판례집1 199-273] 특히 205면.

실현하고 있다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제1조

제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.

②대한민국의 주권은 국민에게 있 고, 모든 권력은 국민으로부터 나온 다.

제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.

②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민 으로부터 나온다.

③대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하 는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다. (신설)

‘헌법개정안시안’에서는 법치주의 원칙을 명문규정화 하였다. 제1조 제3항을 신 설하여 ‘대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하는 자유민주주의와 시 장경제를 기본질서로 한다.’로 하면서, 현행 헌법에서는 명문화는 안 되어 있으나 다만 부인하지는 않는 것으로 시사만 하고 있는 이 법치주의를 개정안시안 제5조 제1항은 ‘국가의 모든 권력은 이 헌법과 법에 의하여 적법성과 정당성을 가진다.’

는 규정을 두어 자유민주주의에 기초하는 법치주의 원칙을 함께 조문화하였다.

법치주의는 국가권력의 제한은 물론 그 형성을 통하여 국민의 기본적 인권을 보장하는 공동체규범질서를 형성할 수 있는 헌법원리다. 법률에 근거하여 국가권 력을 ‘제한’하는 원리로서 국민에게 법적 안정성을 주는 동시에(법적 안정성의 객 관적 요소는 법질서의 신뢰성ㆍ항구성ㆍ법적 투명성과 법적 평화 등이다), 법에 의거하여 국가권력을 ‘형성’하면서 공동체의 실질적 정의를 실현한다. ‘법(law)의 지배(rule)’에서의 ‘법’은 합리성(reasonableness)을 지닌 법 즉 ‘정법(正法, Recht)’

이다. 의회제정법률에 대한 헌법적 통제, 입법권․행정권․사법권에 대한 법의 우 위, 법에 의한 실효성 있는 권리구제 등이 요구되는 이유가 거기에 있다. 이로써 법은 공동체의 자생적 질서를 보편적 상태 즉 구성원 누구나 받아들이는 일반적 권력으로 형성할 수 있는 기능을 가지게 되어 국가의 권력이 그들에게 구속력 내 지 효력이 있는 공권력으로 받아들여질 수 있게 한다.

결국 법치주의는 “법이 정부를 지배”하고 “헌법이 국가를 지배”하도록 헌법의 제정권자인 “국민이 국가의 권력을 제한”할 수 있도록 하는 입헌주의에 내재하는 헌법원리가 된다. 현행 헌법은 ‘법치주의’라는 말을 명문화하지는 않았지만 헌법 자체가 국민의 의지나 합의가 문서화된 규범이고 국가권력의 제한과 형성 기능을 갖는 점에서 법치주의 헌법원리를 내재한다. 헌법개정안시안에서는 이런 의미의 법치주의를 명문화 한 것이다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제5조

제13조 ②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산 권을 박탈당하지 아니한다.

③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우 를 받지 아니한다.

제5조 ①국가의 모든 권력은 이 헌법과 법에 의하여 적 법성과 정당성을 가진다. (신설)

②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권이 제한되거 나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인 하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

자유민주주의는 헌정의 현실에서 국민주권주의에 기초를 둔 공동체의 민주적 동질성을 실현하며 국민의 정치참여에 의해서 자유․평등․정의 등의 가치를 법 치국가적으로 실현하는 통치의 형태를 가능케 한다. 이를 위한 구체적인 국가목 표규정으로서 현행헌법은 문화국가를 정하였으나 ‘헌법개정안시안’에서는 이를 삭 제하고 기본권 조항의 해석에 의하는 것으로 하였다. 정보국가 역시 현행헌법에 는 규정이 없지만 이를 유지하면서 기본권 규정으로 해석되도록 하였다. 다만 공 동체 각 지역의 자율성을 존중하면서 문화적․정보적 가치를 자유롭게 형성할 수 있는 ‘기반조성적’ 국가권력을 행사하고 국민이 이에 균등하게 참여할 수 있음을 보장하는 지방분권적 국가에의 향도를 정하는 규정들은 상세하게 하여, 비록 연 방국가적 관점까지는 아니더라도 강한 지방분권적 권력 분점의 국가목표규정은 설정하여 헌법개정안시안에서 이를 명시적 또는 묵시적으로 규정하였다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제9조 국가는 전통문화의 계승․

발전과 민족문화의 창달에 노력 하여야 한다.

삭제

3. 대한민국의 정통성을 표상하는 규정을 명확하게 확인하였다

(1) 국가와 국가상징을 규정하였다

국가는 영토에서 존재하는 국민이 조직하는 정태적 규범체 또는 법질서로서 공 동체구성원을 규범적으로 포섭하는 주체이며, 법치국가적 헌정제도를 국민․국가 간 관계는 물론 시민․시장간 관계에 실현되어 권력은 제도화․정당화된다. 이런 국가를 헌법에 규정함으로써 공동체는 동질적인 정치․사회경제적 제도를 갖게 되고 역사와 경험, 문화와 정신적 상징 등이 종합적으로 표출될 수 있게 된다. 수 도를 설정하는 것, 국명(國名)을 정하는 것, 우리말을 국어(國語)로 하고 우리글을 한글로 하는 것, 영토를 획정하고 국가주권의 소재를 밝히는 것 등이 기본적 헌 법사항이 되는 것은 그런 이유에서다.⁹⁾

국가의 상징적 기능은 국가가 한 공동체의 정체성을 상징화하여 국민이 시민적 품성(ethos)과 개인적 정서(pathos)로 국가를 규범적으로 인식하게 하는 것이다.

국가상징은 국가정체성을 표시하는 징표로서 대한민국의 국가상징에는 나라문장 (紋章),¹⁰⁾ 태극기(太極旗),¹¹⁾ 애국가(愛國歌),¹²⁾ 무궁화(無窮花), 국새(國璽)¹³⁾ 등이 있는 데, 이들의 규범적 근거는 원칙으로 헌법 또는 최소한 법률 이상으로 하여 야 한다. 또한 국가를 상징하는 수도(首都)를 현재 ‘서울’로 정하는 바, 이 수도의 설정․이전은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정하여 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로서, 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항에 속하는 것이다. 즉 수도 의 문제는 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사 항으로서 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이므로 대통령이나 정부 혹은 그 하 위기관의 결정에 맡길 수 있는 사항이 아니다.¹⁴⁾

헌법개정시안에서는 국가상징에 관한 국기, 국가 등을 신설 조문화하였다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제2조

제2조 ①대한민국의 국민이 되는 요 건은 법률로 정한다.

②국가는 법률이 정하는 바에 의하 여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

(삭제)

제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제2조 ①대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한 다.

②대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

③대한민국의 국기는 태극기, 국가는 애국가, 수도 는 서울로 한다. (신설)

9) 憲裁 2004.10.21. 2004헌마554․566(병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 위헌결정 10) ‘나라紋章規程’, 일부개정 2006.06.12 (대통령령 제19513호)

11) ‘대한민국국기법’, 제정 2007.01.26 (법률 제8272호)

12) 행정편람, 01-47-0211정부의전편람, 대한민국정부(행정자치부), 1990년, 132면.

13) ‘國璽規程’, 일부개정 2005.02.25 (대통령령 제18718호)

14) 憲裁 2004.10.21. 2004헌마554․566(병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 위헌 결정

(2) 영토 조항을 재확인함으로써 대한민국의 정통성과 북한점거집단의 반국가단체 성을 확인하였다

현행 헌법 제3조 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다” 함은 “대 한민국의 영토고권(법질서 내지 국가권력)이 미치는 공간적 범주는 한반도와 그 부속도서로 한다”는 의미로서(제헌헌법 이래 영토에 관한 헌법규정을 두고 있다 ),¹⁵⁾ 대한민국헌법의 규범력은 “한반도와 그 부속도서”에 미쳐 대한민국이 한반도 의 유일합법정부이고 북한은 불법적 점거단체이며,¹⁶⁾ 그 외의 공간범주에 대한 영토고권 배제 및 외국 영토의 인정이라는 국제평화주의 선언, 영토변경은 영토 조항의 헌법 개정에 의해서만 가능하다는 점에 있다.

‘대한민국’은 ‘대한민국헌법’ 제3조 영토조항에 따라 한반도에서 대한민국임시정 부의 법통을 계승한 정통성 있는 유일의 합법정부를 지니는 국가이므로, 한반도 에서 대한민국 외에 군사분계선이북지역 즉 북위 38도선 이북지역인 북한지역에 한정하여 영토고권을 지니는 어떠한 합법적 실체도 인정되지 않는다. 현행 헌법 제3조 영토조항의 규범력은 군사분계선이북지역 즉 북위 38도선 이북지역인 북한 지역도 포함하는 “한반도와 그 부속도서”에 미치고, 북한지역 역시 대한민국헌법 의 규범력 즉 대한민국의 영토고권이 미치는 지역이기 때문이다.¹⁷⁾

대한민국의 최고규범질서인 대한민국헌법 제3조 영토조항에서 말하는 대한민국 의 영토는 한반도와 그 부속도서이므로, 군사분계선이북지역 즉 북한지역 역시 대한민국의 영토다. 그 점에서, 북한지역에 한정하여 경찰력을 지니는 소위 ‘조선 민주주의인민공화국’(‘북한’)이라는 정치단체가 지니는 그 헌법상 지위는, 대한민 국만을 합법정부의 국가로 인정하는 대한민국헌법의 영토조항에 합치되지 아니하 는 ‘사실상 정권’(political regime de facto)에 불과하다. ‘합법적’ 정부를 지닌 헌 법상(국제법상으로는 별개) 국가로 인정될 수 없다.

헌법 제3조는 한반도에 대한민국이라는 ‘국가’ 및 그 국가의 정부만을 합법적

‘정부’로 인정하므로, 대한민국과 체제, 이념, 무력의 기반 등을 달리 하면서 한반 도의 군사분계선이북지역을 사실상 점거하는 조선민주주의인민공화국이라는 ‘정 치적 단체’인 북한과의 관계는 나라와 나라 사이의 관계가 아니라 ‘국가’ 대 ‘사실 상 정권’의 관계에 불과하다. 그 점에서 한국전쟁의 휴전과 더불어 설정된 북위38 15) 制憲憲法(1948.07.17) 第4條 大韓民國의 領土는 韓半島와 그 附屬島嶼로 한다./ 제9차개정헌법

(1987.10.29) 第3條 大韓民國의 領土는 韓半島와 그 附屬島嶼로 한다.

16) 大法院 1954.9.28, 4286형상109 판결 “대한반도 중 38선 이북인 괴뢰집단의 점령지역도 헌법 상 우리나라 영토이고 헌법에 의거하여 제정․시행된 모든 법령의 효력이 당연히 미칠 것이 므로”

17) 大法院 1997.11.20, 97도2021 판결(국가보안법위반(간첩․잠입, 탈출․회합, 통신등․금품수 수))[공1997하, 3720] “(다수의견)헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로”

도선에 설정된 ‘휴전선’ 즉 군사분계선은 국제적으로 인정된 선적 한계인 ‘국경선’

이 아니라 대한민국이라는 영토에서 경찰권이 사실상 미치지 못하는 지역의 범주 를 나타내는 선적 한계에 그친다.

이렇게 북한지역은 헌법상 대한민국의 영토임에도 불구하고 북한정권이 사실상 불법으로 점거하고 있는 ‘미수복지역’이어서¹⁸⁾ 대한민국의 경찰권이 미치지 아니할 뿐, 북한의 영토고권이 미치는 그들의 영토라는 의미는 없는 점에서,¹⁹⁾ 북한은 대 한민국영토의 불법점거단체로서 “대한민국 국토의 일부를 물리적으로 점령하여 영 토권의 일부 또는 전부를 배제하는 것” 즉 참절(僭竊)하거나 또는 “대한민국의 기 본질서를 파괴”(국헌문란) 하는 등 정부를 참칭(僭稱)하는 정치단체에 불과하다.

그러므로 대한민국과 북한은 나라와 나라 사이의 관계가 아니라 민족공동체 내 부의 통일을 지향하는 잠정적 특수관계에 그친다. ‘남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서’(남북합의서)는²⁰⁾ 남북관계를 “나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계”임을 전제로 하여 이루 어진 합의문서에 그친다. 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신 사협정에 준하는 성격을 가질 뿐이다.²¹⁾ 즉 남북합의서는 남북한 당국이 각기 정 치적 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구 속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수

18) 북한지역은 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 미수복지역이므로, “6․25남 침은 국내의 일 지방적 폭동에 불과하다고 관념”할 것이며(大法院 1955.9.27, 4288형상246 판 결) 북한지역에는 “대한민국의 주권이 미칠 뿐이고 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가 단체나 주권을 법리상 인정할 수 없다”(大法院 1996.11.12, 96누1221 판결).

19) 憲裁 2000.8.31. 97헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하․헌법불합치결정[판례집 12-2 167-189] 특히 177면 “우리 헌법은 제헌헌법 이래로 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"(제헌헌법 제4조, 현행헌법 제3조)는 규정을 두고 있다. 대법원은 이를 근거 로 하여 북한지역도 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국 의 주권이 미치고 북한주민도 대한민국국적을 취득․유지하는데 아무런 영향이 없는 것으로 해석하고 있다. 그리하여, 국적에관한임시조례(1948.5.11. 남조선과도정부법률 제11호) 제2조 제1호는 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있고, 제헌헌법은 제3조에서 대한민국의 국민되는 요건을 법률로써 정한다고 규정하면서 제100조 에서 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있으므로, 조선 인을 부친으로 하여 출생한 자는 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하였다고 하더라도, 위 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948.7.17. 제헌헌법의 공포 와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다고 한다(大法院 1996.11.12. 96누1221, 공1996하, 3602).”

20) 남북합의서는 1991년 12월 31일 제5차 남북고위급회담에서 채택되고 1992년 2월 19일 발효 된 합의서로 남북한의 화해 및 불가침, 교류협력 등에 관해 공동합의한 기본문서다.

21) 憲裁 1997.1.16. 92헌바6.26, 93헌바34.35.36(병합) 국가보안법 위헌소원 합헌․한정합헌결정[판 례집9-1 1-44] 특히 23면 “소위 남북합의서는 남북관계를 "나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계"(전문 참조)임을 전제로 하여 이루 어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격 을 가짐에 불과하다.”

없고, 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다.²²⁾ 남북합의서는 법률이 아 님은 물론 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없 다.²³⁾

‘헌법개정안시안’에서는 이런 점들을 재확인하는 의미에서 영토 조항은 수정할 수 없는 규정임을 규정하였다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제2조

제2조 ①대한민국의 국민이 되는 요건 은 법률로 정한다.

②국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. (삭 제)

제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제2조 ①대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한 다.

②대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

③대한민국의 국기는 태극기, 국가는 애국가, 수도 는 서울로 한다. (신설)

(3) 통일 조항은 영토 조항과 함께 그대로 존치하며 대외관계 역시 수정하지 않았다

현행 헌법 제4조는 “대한민국은 통일을 지향하며”라 하여 통일의 주체가 대한 민국임을 표명하고, 헌법전문에서는 “대한국민은 … 평화적 통일의 사명에 입각 하여”²⁴⁾ 통일을 한다고 규정한다. 그러므로 통일은 “대한민국과 북한의 통일”이 아니라, 헌법제정의 원천적 권력의 소지자인 대한민국 국민의 주도로 대한민국에 북한이 주권적으로 통합되는 것, 군사분계선이북지역인 미수복지역에 대한 대한 민국 주권의 잠재적 지배를 현재화(顯在化)하여 하나의 주권국가를 형성하는 것, 한반도의 남과 북에 존재하는 이질적 규범질서를 대한민국의 헌법질서로 통합하 는 과정과 귀결을 의미한다.²⁵⁾

22) 大法院 1999.7.23. 98두14525 판결(북한주민접촉신청불허처분취소)[공1999.9.1.(89),1803] “남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하 여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다.” 또 한 “대한적십자사를 통하지 아니한 민간 차원의 대북지원을 위한 북한주민접촉신청을 불허 한 것이 재량권의 범위를 일탈․남용한 것이 아니다”

23) 憲裁 2000.7.20. 98헌바63 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원 합헌결정[판례집 12-2 52-67] 특히 64-65면 참조.

24) ‘평화적 통일’은 제4공화국헌법(헌법전문, 제43조제3항, 제46조)에 처음으로 규정되었다.

25) ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서’라는 헌법 제3조는 북한 즉 조선민주주의인민공화

통일로 이루어지는 헌법적 의미의 통일국가는 국가의 존립조건인 국민, 영토, 주권이 하나로 통합된 국민국가, 영토고권국가, 주권국가로서 국가의 이질적 규범 질서가 하나의 법질서로 통합되어 규범력이 실현되는 헌법국가이다. 주권의 권력 적 통합(헌법 제3조, 제4조), 국민의 문화적 통합(헌법 제9조), 영토의 지리적 통 합(헌법 제3조)의 국가이다. 한(韓)민족, 하나의 민족이 하나의 국가로 통합되는 것을 의미하는 것이 아니다.²⁶⁾

현행 헌법 제3조 영토 조항과 제4조 “대한민국은 통일을 지향하며 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”의 규정을 전제로 하는 한, 통일은 대한민국이 주체로 되는 북한의 통합을 의미하지만 헌법 제3조 와 제4조의 규범조화적 해석상 그것은 무력적 흡수가 아니라 평화적 통합 즉 조 선민주주의인민공화국을 대한민국의 헌법질서와 동일한 규범질서와 정치적 공동 체인 자유민주적 기본질서로 형성하는 것이다.

통일은 국민주권주의적 통합이어야 한다(현행 헌법 제1조제2항 참조). 그것은 민주공화국인 대한민국(동조제1항)의 주권에 의한 북한의 통합을 의미한다. 통일 은 자유민주적 기본질서(헌법전문, 헌법 제4조, 제8조제4항 등), 복수정당제도(헌 법 제8조제1항), 사소유권제도(헌법 제23조제1항) 등을 지향하는 자유민주주의적 통합이어야 한다. 이에 반하는 인민민주주의의 민주집중제, 일당독재, 생산수단국 유제 등을 규정한 북한사회주의헌법과 함께 가는 통일은 헌법이 예정한 바가 아 니다. 즉 통일은 단일공화국적 통합이어야 한다(헌법 제1조제1항). 그러므로 연방 국가적 통일은 인정되지 않는다. 연방국가적 통합은 두 법질서가 공존하면서 하 나의 법질서로 제도화하는 것인 데, 헌법 제4조는 자유민주적 기본질서를 전제하 고 지향하는 자유민주주의적 통합을 명시하므로,²⁷⁾ 인민민주주의적 일당독재와 같은 이질적 법질서를 연방국가의 국가적 형태에 넣어 이를 함께 제도화하지 못 한다.

국이 아니라 ‘대한민국’만이 한반도에서의 유일합법정부로서 그 주권적 권력은 한반도 전역 에 미치지만 분단상태라는 역사적․장소적 한계(그래서 헌법전문은 조국의 평화적 통일이 대 한국민의 역사적 사명이라고 본다) 때문에 미수복지역인 북위 38도선(군사분계선) 이북지역 즉 북한에 대한 顯在的 권력의 행사는 제한되고 규범적․잠재적 상태로만 미칠 뿐이다. 이러 한 상태를 제거하여 원상회복코자 하는 것이 통일의 법적 개념인 ‘주권적 통합’의 의미다.

26) 대한민국헌법의 법치국가적 성격에서 볼 때 ‘국민’은 ‘민족’이 아니다. 법적으로 달리 취급되 어야 하는 개념이다. 헌법은 ‘국민국가’를 규정하지 ‘민족국가’를 상정한 것은 아니다. 헌법전 문 및 제1조 제2항 등에 근거하는 국민주권주의는 국민공동체에 기초하는 개념이며, ‘대한국 민’이 ‘평화통일의 역사적 사명’(헌법전문)을 지는 것이지 ‘한민족’이 그러한 것은 아니다.

27) 憲裁 1990.4.2. 89헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판 합헌결정[판례집2 49-74] 특히 60-61면 “통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것은 아니고 또 자유민주적 기본질서 에 위해를 주는 것도 아니며 오히려 그에 바탕을 둔 통일인 것이다. 그러나 제6공화국 헌법 이 지향하는 통일은 평화적 통일이기 때문에 … 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 위하 여 때로는 북한을 정치적 실체로 인정함도 불가피하게 된다. … 순수한 동포애의 발휘로서 서로 도와주는 일, 체제문제와 관계없이 협력하는 일은 단일민족으로서의 공감대형성이며, 이는 헌법 전문의 평화적 통일의 사명에 입각하여 민족의 단결을 공고히 하는 소위인 것으 로서 헌법정신에 합치되는 것일 수도 있다.”

‘헌법개정안시안’에서는 통일관련 조항의 큰 틀은 바꾸지 아니함으로써 나라의 정 체성 논란을 끊임없이 제기하여 온 정치세력을 인정할 수 없음을 분명히 하였다.

조문 현행헌법 헌법개정안시안

제1장 총강 제3조

제4조 대한민국은 통일을 지 향하며, 자유민주적 기본질서 에 입각한 평화적 통일정책 을 수립하고 이를 추진한다.

(전체수정)제3조 대한민국은 통일을 지향하며, 국가는 대한민 국의 통치권이 잠재적으로 미치는 한반도의 지역에 대한 영토 고권을 회복하기 위하여 자유민주적 기본질서에 입각한 평화 적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.

‘국제질서’는 국제관계를 정하는 조약과 국제법규의 국내법적 효력의 인정(헌법 제6조제1항), 조약과 국제법이 정하는 바에 의한 외국인의 법적 지위의 보장(동조 제2항) 등으로 이루어지는 국제평화주의로 나타난다. 현행 헌법 제6조 제1항이

“국제법은 국내법과 같은 효력을 가진다” 한 것은 국제법과 국내법이 동질적 법 질서를 이룬다는 의미가 아니라 국제법이 국내에서 적용될 수 있도록 수용되는 경우 규범적 효력을 인정하겠다는 의미다. 헌법재판소도 그렇게 본다.²⁸⁾ 헌법개정 시안은 이 규정을 유지하였다.

전쟁은 승자든 패자든 평화상태를 파괴한다는 점에서, 인간의 존엄성의 말살을 경험한 제1차세계대전 및 제2차세계대전 후 각국 헌법에서 평화 조항을 규정하였 다. 평화국가가 그것이다. 이는 민주주의의 헌법적 기초인 국민주권주의에 따른 공동체질서 보장, 국제평화주의에 따른 침략전쟁 배제, 생존권 등 사회적 기본권 의 국제적 보호 등으로써 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 실현하는 국가다.

평화국가는 국제적으로 국가간 문제의 무력적 해결을 범죄적 불법으로 인정하는 등으로 평화를 국제질서의 기초로 삼는다. 국내적으로는 통일, 생존을 위한 빈곤 의 퇴치 등을 국가중요정책의 지표로 함으로써 국가의 성격을 평화적으로 구성한 다. 또한 평화를 정치권력의 정당성의 기초로 삼는 국가 즉 민주주의의 실현도 그 기능으로 삼는다.

때문에 평화국가의 규범질서화는²⁹⁾ 공동체와 국가간 평화 질서를 위한 규범화 28) 憲裁 1998.11.26. 97헌바65 특정범죄가중처벌등에관한법률 부칙 제2항 등 위헌소원 합헌결정

[판례집10-2 685-700] 특히 699면 “마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국 내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 이밖에 憲裁 1999.4.29, 97헌가14 대한민국과아메리카합중국간의상호방위 조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제2조제1의(나)항 위헌제청 합헌결정[판례집11-1 273-288] 참조.

29) 憲裁 1991.7.22. 89헌가106 사립학교법 제55조, 제58조 제1항 제4호에 관한 위헌심판 합헌결 정[판례집3 387-483] 특히 425면 “우리 헌법은 헌법에 의하여 체결공포된 조약은 물론 일반 적으로 승인된 국제법규를 국내법과 마찬가지로 준수하고 성실히 이행함으로써 국제질서를