Ⅶ. 국민의 기본권을 체계적으로 정서한 ‘국민의 권리와 의무’의
즉 법다운 법이고, 이는 헌법원리인 민주주의와 법치주의 등의 질서를 형성하 고67) 그 구성요소로서 기능한다. 이로써 기본권은 사회의 다양한 이해관계를 정 서(整序)하여 개인의 자유로운 영역을 보장하는 등으로 법적 평화를 가져온다.
권리로서의 기본권은 법질서로서의 기본권과 함께 기능적 상호보완의 관계에 있다. 객관적 법질서로서의 기본권은 민주주의 정치질서를 실현하지만, 이 질서의 형성은 주관적 권리로서의 기본권이 구체적․현실적으로 보장될 때 가능한 것이 기 때문이다. 이 권리로서의 기본권 즉 개인의 주관적 공권으로서의 기본권은 법 질서로서의 기본권 즉 공동체 구성요소로 기능하면서 헌법원리를 실현하는 객관 적 성격의 기본권과 함께, 개인의 권익 구제의 근거가 됨은 물론 모든 국가권력 즉 입법권, 행정권, 사법권 등의 정당성의 근거 내지 형성지침으로서 기능한다.
현행 헌법 제10조 제2문 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하 고 이를 보장할 의무를 진다” 함은 이를 뜻하는 것이다.
헌법개정시안은 이런 점들을 명확하게 규정하여 기본권 조항에 있어서 일반론 적 내용을 한 곳에 정리하여 해석의 어려움을 주었던 부분을 명확히 하여 헌법재 판에 의한 국민의 권익 구제에 지침을 주었다.
조문 현행헌법 헌법개정안시안
제2장 국 민 의 권 리 와 의무 제11조
제10조2문 … 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거 되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․
질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하 는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
제21조 ④언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론․출판이 타인의 명예나 권리 를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.(삭제하면서 변용 이전)
(조문통합수정)제11조 ①모든 국민은 개인의 불 가침적 권리인 동시에 공동체의 법질서인 기 본권을 향유하며, 국가는 이를 확인하고 보장 할 의무를 진다.
②국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
③국민의 기본권은 국가안전보장· 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하 여 최소한의 범위에서 법률로써 제한할 수 있 으며, 제한하는 경우에도 그 본질적 내용은 침해할 수 없다.
④국민의 기본권 행사가 타인의 명예나 권 리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하면서 행사할 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 그 효력이 제한된다.
가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법 재판소의 심판대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 갖는 것이므로 마땅히 헌법에 기속되어야 할 것이다.”
67) 예컨대 교육을 받을 권리라고 하는 기본권은 “문화국가의 촉진과 민주주의의 토착화에 이바 지하고 사회국가 내지 복지국가의 이념을 실현하는 것이다(憲裁 1994.2.24. 93헌마192 교육법 제96조 제1항 위헌확인 기각결정[판례집6-1 173-182]).
(2) 국민의 권리의 분류는 일반적 기본권과 자유권 그리고 사회권을 기본으로 조문화 하였다
기본권은 개방성을 갖는다. 기본권의 종류는 실정헌법에 열거된 범위에 한정되 지 아니하고 시대와 장소를 달리 하면서 인정될 수 있다는 의미다. 기본권은 헌 법에 규정되기 전이라도 인간이기에 생래적으로 귀속되는 ‘인권’ 즉 천부의 자연 권에 근거하기 때문이다. 현행 헌법 제37조 제1항 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다” 함은 헌법규정에 열거되지 아니한
‘인권’이라도 헌법상 권리로서의 기본권으로 인정될 수 있다는 의미다. 헌법 제37 조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 권리의 경시되지 아니함, 그리고 헌법 제10 조 제1문의 인간의 존엄과 가치와 행복추구권 등의 규정에 의하여, 비록 헌법에 명문으로 열거되지 아니 한 ‘불문기본권’이라도 이를 ‘성문기본권’화 하여 국민의 권리로 인정할 수 있다는 것이다.
한국헌법에 명문으로 규정된 자유와 권리를 중심으로 기본권을 분류하면 입헌 주의를 실현하는 기본권인 ‘일반적’ 기본권(인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등 권)을 정점으로, 국가권력으로부터 개인의 자유로운 영역을 보장하는 ‘자유권적’
기본권(인신적 자유권, 정신적 자유권, 정신표현적 자유권, 사생활적 자유권, 사회 경제적 자유권), 국가권력에 대하여 개인적 급부를 제공하여야 할 책무를 부담케 하는 ‘사회적’ 기본권(인간다운 생활을 할 권리, 교육기본권, 노동기본권으로서의 근로의 권리와 근로3권, 환경권, 가족․보건기본권), 국가에 대한 개인의 ‘국무청 구’를 위한 기본권으로서의 참정권적 기본권(선거권, 공무담임권, 국민투표권) 및 청구권적 기본권(청원권, 재판을 받을 권리 즉 재판청구권, 국가배상청구권, 손실 보상청구권, 형사보상청구권, 범죄피해자구조청구권) 등으로 나누어 볼 수 있다.
기본권 중 특히 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은 국가권력의 존재 근거 내 지 이유가 되며, 평등권은 국가권력의 행사 원칙이고, 자유권적 기본권은 국가권 력의 한계로 기능함에 대하여 사회적 기본권은 국가권력의 내용을 이루며, 청구 권적 기본권은 국가권력의 보호로서 작용하고, 국무청구권은 국가권력을 형성하 는 등의 기능적 관계를 지닌다.
자유권적 기본권은 국민 개개인의 자유를 국가권력으로부터 방어하기 위하여 향유하는 소극적․부작위적 성격의 인권이며, 사회적 기본권은 사회․경제적 약 자의 인간다운 생활을 위하여 사회국가적 급부와 배려를 국가에 청구할 수 있는 적극적․작위적 성격의 권리다. 즉 자유권적 기본권은 국민 개개인이 국가(국가 권력)로부터 방해받지 않고 자신의 인간으로서의 천부인권적 자유를 향유할 수 있는 소극적 방어권으로서의 헌법상 권리다. 이는 ‘인간’의 대국가적 부작위청구
권 내지 침해배제청구권 등의 방어권을 내용으로 한다는 점에서 ‘국민’의 대국가 적 작위청구권 등의 형성권을 내용으로 하는 적극적 성격의 권리인 사회적 기본 권과 차이가 있다.
자유권적 기본권이 전제로 하는 시민적 법치국가에서의 정의는 등가교환의 윤 리에 입각한 교환적 정의 내지 시민법적 정의임에 대하여, 사회적 기본권이 전제 로 하는 사회적 법치국가에서의 정의는 사회적 정의이며 그것은 시민사회의 시장 적 법구조의 이상형의 보완․수정을 위한 자유의 실현을 목적으로 한다. 이렇게 자유권적 기본권은 천부인권의 주체로서의 인간의 권리 내지 자유를 국가의 자의 적인 권력으로부터 방어하기 위한 주관적 공권인 동시에 공동체의 객관적 질서의 요소로서 민주주의, 법치주의 등의 헌법질서를 형성하는 법질서로서의 성격도 가 지는 권리다.
헌법상 주관적 공권 내지 소극적 방어권으로서의 자유권적 기본권은 입법권, 행정권, 사법권 등의 모든 국가권력을 구속하여 개인의 권익 구제의 근거로 기능 한다.1) 또한 공동체 질서의 구성요소로 기능하면서 헌법원리를 실현하는 객관법 적 성격을 지닌 ‘법’으로서의 자유권적 기본권은 국가법질서를 형성하는 지침으로 서 기능한다(현행헌법 제10조제2문 참조).2) 자유권적 기본권이 지니는 이 권리로 서의 성격과 법으로서의 성격은 기능적으로 상호 보완하면서 사법 일반조항을 통 하여 사인간에도 그 효력 즉 구속력을 미칠 수 있게 된다.
자유권적 기본권은 인신, 정신, 정신표현, 사생활, 사회경제 등의 자유권으로 분 류할 수 있다. ‘인신의 자유권’은 인신의 안전 및 자율성의 자유를 보호하는 기본 권으로서 특히 신체의 자유를 기본으로 한다. 인신의 자유는 법치주의 헌법원리 에 가장 밀접한 기본권으로서 특히 법치주의의 기초를 이루는 적법절차의 내용인 절차적 합법성과 실체적 정당성을 구성요소로 한다. ‘정신의 자유권’은 사람의 내 면적 정신인 양심, 종교, 학문, 예술의 자유 등 자유권을 보장하는 기본권이다.
‘정신표현의 자유권’은 인격 내지 정신의 표현을 보장하는 언론․출판, 집회, 결사 의 자유 등으로 이루어지는 기본권이다. ‘사생활의 자유권’은 인격적 존재자인 인 간의 사적 영역의 안전 및 그 자율적 결정권을 지키는 사생활의 비밀과 자유를 내용으로 하는 기본권으로서 주거의 자유, 통신의 비밀 등의 자유권을 포함한다.
1) 자유권적 기본권은 개인으로서의 국민의 국가에 대한 권리 즉 주관적 공권으로서의 성격을 지 닌다. 국민의 국가에 대한 권리라 하더라도 그 권리로서의 성격과 내용은 자연권성을 지니면 서 처음부터 한정되지 아니 하는 범주를 가지며, 공동체에서 현실적으로 보장되는 법적 자유 즉 공적 자유가 된다. 그 점에서, 자유권적 기본권에 대한 국가적 제한은 “필요한 경우에 한하 며”(현행헌법 제37조제2항전단) 그 “본질적 내용은 침해할 수 없다”(동조항후단).
2) 자유권적 기본권은 공동체의 질서를 형성하고 또한 그 형성된 질서의 구성요소로 기능하면서 헌법원리를 실현하는 ‘객관적 법질서’의 성격을 갖는다. 객관적 법질서로서의 자유권적 기본권 은 그것이 법치주의와 민주주의의 구성요소로 기능하면서 모든 개별 기본권의 원천인 인간의 존엄과 가치, 자유권적 기본권의 원천적 조항인 행복추구권 등을 그 핵심적 공통 내용으로 가 지게 된다.
조문 현행헌법 헌법개정안시안
제2장 국 민 의 권 리 와 의무 제13조
제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니 하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안 처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하 며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강 요당하지 아니한다.
③체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신 청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제 시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우 와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄 를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려 가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권 리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스 로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법 률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호 인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유 와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음 을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구 속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속 을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시․장소가 지 체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
제13조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다.
②누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포· 구속·
압수· 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법 한 절차에 의하지 아니하고는 처벌· 보안처분 또는 강 제노역을 받지 아니한다.
③체포· 구속· 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 영 장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증 거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조 력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니하며, 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받아 그 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. 이때 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유 와 일시· 장소가 지체 없이 통지되어야 한다.
⑤모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기 에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
⑥피고인의 자백이 고문· 폭행· 협박· 구속의 부당 한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있 어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌 할 수 없다.
⑦모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구 성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
‘사회경제의 자유권’은 재산권 보장, 거주이전의 자유, 직업선택의 자유 등의 자유 권으로 이루어지는 기본권이다.
‘인신적’ 자유권은 인신의 안전의 자유를 보호하는 기본권으로서 신체의 자유라 는 자유권을 보장하는 기본권이다. 절차적 정당성 즉 적법절차의 준수를 본질적 요소로 하는 등 헌법의 기본원리인 법치주의에 가장 밀접한 기본권이 인신적 자 유권이다. ‘정신적’ 자유권은 사람의 내면적 정신인 양심, 종교, 학문, 예술의 자유 등 자유권을 보장하는 기본권이다. ‘정신표현적’ 자유권은 정신의 표현을 보장하 는 언론․출판, 집회, 결사의 자유 등으로 이루어지는 기본권이다. ‘사생활적’ 자유 권은 정신적 존재로서의 사람의 사적 영역의 안전을 지키는 사생활의 비밀과 자 유, 주거의 자유, 통신의 비밀 등 자유권으로 이루어지는 기본권이다. ‘사회경제적’
자유권은 재산권 보장, 거주이전의 자유, 직업선택의 자유 등으로 이루어지는 기 본권이다.