국가기관은 헌법과 법률이 정하는 범위 안에서 유효한 능력, 자격, 활동의 권한을 지니면서 국가의사를 현실적으로 표시하는 법주체성을 지닌 행위주체다(헌법 제96 조). 국가기관은 ‘권리’의 주체가 아니라 대국가적 관계에서 법령이 정한 범위에서 만 ‘권한’ 주체성 내지 ‘법’ 주체성을 갖는 행위주체다. 법주체성을 지닌 행위주체인 점에서, 국가기관은 전권한성(全權限性)을 지니는 의사주체인 국가와 다르다.
공무원은 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공 공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 공무담당자이 다.62) 이 공무원은 헌법상 대의민주주의의 대의정을 전제로 활동하는 국가기관이
62) 憲裁 1992.4.28. 90헌바27내지34, 36내지42, 44내지46, 92헌바15(병합) 국가공무원법 제66조에
자 국가기관 구성원으로서의 의의를 지닌다. 이들 공무원에 의하여 이루어지는 제도의 헌법상 의의는 ‘국가기관’으로서의 공무원이 그의 궁극적 임용주체인 국민 전체(주권 보유자인 국민을 전제로 하는 주권 행사자로서의 국민 즉 특별한 선임 행위 없이 구성되는 만20세 이상의 선거권자 총체로서의 선거인단․투표인단인 국민)에 봉사하기 위하여 직무수행상의 공익성(공공성․공정성․성실성 및 중립 성 등)을 요구받는 특별근무관계에 있으면서 지니는 의의 및 ‘국가기관구성원’인 공무원이 국가에 대해서는 직무상 권한과 책무를 지지만 기본적으로는 고용계약 에 의한 노무의 대가로 생활하며 선량한 주의의무를 지는 근로자라는 점에 있다.
공직제도는 공무원이 ‘직무성적’(Merit)에 ‘의해서’ 생활수요로서의 ‘공직’(Beruf, Office)을 보장받으면서(헌법 제7조제2항) 공익실현에 전념함으로써, 최종적 임면 권자인 국민전체에 대한 봉사(동조제1항 참조) 및 헌법적 책임을 지도록 하는(헌 법 제7조제1항 및 제29조제1항단서 참조)63) 헌법제도다. 공직제도에 따라, 공무원 은 국민전체에 대한 봉사자로서(헌법 제7조제1항전단) 그 신분과 정치적 중립성 을 보장받고(동조제2항), 정권교체에 따른 신분의 불안정성을 배제하여 당파나 계 급 등 부분이익의 대표자가 아닌 전국민대표자로서 기능할 수 있게 된다. 그때 공무원은 관료적 공리(公吏)가 아니라, 민주주의적 정당성에 따른 권력의 행사 및 전문성, 능률성이 있는 직무를 수행하여64) 국민에 봉사하는 공직자가 된다.
직업공무원제도는 ‘능력과 성적’(Merit)에 따른 ‘직분’(Beruf)을 지니는 공무원이 국가의 정책을 형성․집행할 수 있게 하는 제도적 보장이다. 이로써 ‘전문관료조 직’(Civil Service)이 국민주권원리에 근거하는 민주적이고 법치주의적인 공직제도 로 형성된다. 직업공무원제도는 신분이 보장되는 공무원이 행정직무의 독자성을 유지하면서 민주주의와 법치주의에 합치하는 제도적 권력인 국가권력을 형성하여 민주주의 헌정제도의 기초인 대의정 및 국민 기본권의 보장 기능을 지닌다.
‘헌법개정안시안’은 이 부분들을 조문으로 재정리하였다.
대한 헌법소원 합헌결정[판례집4 255-276] 특히 264면.
63) 국민전체에 대한 공무원의 책임은 Weimar헌법이 최초로 선언하였다. 공무원의 국민에 대한 헌법적 책임으로 인하여 국가기관의 동의를 요하는 고위공직자는 국민파면제에 유사한 기능 을 지니는 탄핵의 대상이 되며(헌법 제65조) 그 임명에 있어서 인사청문회를 요구한다.
64) 憲裁 1993.9.27. 92헌바21 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제4조에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집5-2 267-283] 특히 275면 “국민주권주의와 국민의 기본권 보장을 양대 지주 로 하고 있는 우리나라의 헌법이념상 공무원은 과거와 같이 집권자에의 충성관계나 관료적 인 공리(公吏)로서가 아니라 국민의 수임자로서 국민에게 봉사하는 것을 본래의 사명으로 하 고 전문적 기술적 행정을 담당함을 그 목적으로 하는 기관이라는 의미에서 공무원 제도는 민주성과 중립성, 전문성, 능률성을 가진 직업공무원임을 특질로 하는 것이다.”
조문 현행헌법 헌법개정안시안
제1장 총강 제8조
제7조 ①공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
②공무원의 신분과 정치적 중립 성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
제8조 ①공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 성실하게 공직을 수행하며 국민에 대하여 책임 을 진다.
②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
조문 현행헌법 헌법개정안시안
제2장 국민의 권 리와 의무 제28조
제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의 하여 선거권을 가진다.
제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의 하여 공무담임권을 가진다.
(조문통합수정)제28조 모든 국민은 법률이 정하 는 바에 의하여 선거권과 공무담임권을 가진다.