위 법 성

위 법 성

I. 위법성론

1. 위법성의 의의

1) 구성요건에 의해 내려진 잠정적 불법판단에 대해 궁극적 결론을 내리는 단계 2) 구성요건에 해당하지만 예외적으로 정당화되는 사유들을 규정

(2) 구성요건해당성과 위법성

1) 구성요건해당성: 형법각칙에 기술된 위반행위의 표지를 주관적·객관적으로 실현시킨 규범(금지 또는 요구규범) 위반(구성요건해당성은 위법성을 징표)

2) 위법성: 규범위반이 법질서 전체와 모순·충돌되어 구체적 규범(평가규범) 침해가 일어 난 경우를 의미

(3) 위법성과 불법

1) 위법성: 법규범에 위반한 행위속성을 의미(형식적 개념, 단순한 관계개념) 2) 불법: 위법하게 평가된 행위 그 자체(실질적 개념, 실체개념)

(4) 형식적 위법성론과 실질적 위법성론

1) 형식적 위법성론: 위법서을 규범에 대한 형식적 위반으로 보고, 위법성의 본질이 구 성요건에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보는 견해

2) 실질적 위법성론: 위법성을 실질적 내용(=권리침해, 법익침해 또는 사회상규 위반)에 서 찾으려고 하는 견해

(5) 객관적 위법성론과 주관적 위법성론

1) 객관적 위법성론: 규범의 평가규범적 성격만 인정하여 위법성을 객관적 평가규범에 대한 위반이라고 보는 견해(법률의 의사결정규범적 성격은 간접적 의미에서만 인정) 2) 주관적 위법성론: 위법성을 주관적 의사결정규범에 대한 위반으로 보는 견해로, 책임

무능력자는 규범의 수령자가 될 수 없으므로 위법한 행위를 할 수 없다고 함 (6) 소극적 구성요건요소이론

1) 내용: 구성요건과 위법성의 구별을 없애고(불법·책임의 2단계 범죄체계) 정당화사유를 발생시키는 표지(위법성조각사유)를 소극적 구성요건요소로 봄(구성요건은 총체적 불 법구성요건이 됨)

2) 비판

① 구성요건과 위법성 영역의 차이점을 간과: 구성요건단계의 임무는 불법의 근거설정 이지만 위법성단계의 임무는 불법의 배제→서로 상충되는 평가인 (적극적) 비난과 (소극적) 정당화를 동시에 내릴 수 없음

② ‘구성요건을 충족하고 위법하지 않은 행위’는 ‘구성요건에도 들어오지 않는 형법적 으로 무의미한 행위’와 구별되어야 함

2. 정당화사유

(1) 의의 구성요건에 의해 징표되는 위법성을 배제하여 행위의 가벌성을 탈락시키는 특 별한 사유

(2) 위법성조각사유의 효과

1) 행위자에 대한 효과: 형벌과 보안처분의 대상이 되지 않음

2) 공범에 대한 효과: 정범의 가벌성이 탈락하면 공범의 가벌성도 탈락(공범의 종속성) 3) 피해자에 대한 효과: 정당화된 행위의 피해자는 정당방위를 할 수 없음

☞ 책임조각사유(면책사유)의 효과

① 책임 없는 자에게는 보안처분이 가능

② 책임 없는 정범의 행위에 가담한 공범은 가벌적일 수 있음(제34조 제1항 공범의 제한종속)

③ 책임 없는 행위자의 공격에 대해 원칙적으로 정당방위 가능 (3) 위법성조각사유의 구조와 성격

1) 형벌구성요건이 금지규범을 기초로 하는 반면, 위법성조각사유는 허용규범을 토대로 함→각칙의 금지구성요건은 허용구성요건인 정당화사유와 대칭관계

☞ 위법성조각사유는 행위자에게 일정한 권리를 부여해 주는 권리규범이 아니라는 점에 유의해 야 함

2) 결과반가치와 행위반가치의 제거

① 결과반가치의 제거: 다른 법익을 보호하기 위한 또는 법익주체가 보호를 포기하는 객관적 정당화조건은 법익침해에 들어있는 결과반가치를 제거

② 행위반가치의 제거: 주관적 불법요소에 대칭되는 주관적 정당화요소(=행위자의 범 죄의사와 반대되는 사회적으로 승인된 다른 의사)에 의해 행위반가치 제거

(4) 주관적 정당화요소

1) 주관적 정당화요소의 의미: 고의에 상대되는 정당화상황에 대한 인식과 정당화의사 (방위의사, 피난의사, 자구의사, 승낙의 인식 등)

2) 주관적 정당화요소의 필요여부과 내용

학 설 학 설 내 용 주장학자

필요설

󰋯구성요건적 불법은 결과불법과 행위불법으로 이루어져 있으며, 범죄 의사(행위반가치)를 상쇄할 수 있는 행위가치인 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 입장

󰋯주관적 정당화요소의 내용에 관해서는 입장의 차이가 있음

① 위법성조각사유의 객관적 요건이 충족되는 상황(정당화상황)에 대한 인식이 있으면 족하다고 보는 견해

② 위법성조각사유에 해당하는 행위를 할 의욕 내지 목적까지 필요하 다고 보는 견해

③ 피해자승낙에 의한 행위는 의사적 요소가 필요 없고, 다른 위법성조 각사유에서는 의사적 요소가 필요하다고 보며, 추정적 승낙의 경우 처럼 양심적 심사 또는 의무합치적 심사가 별도 요건으로 필요한 경 우가 있다는 견해

다수설,판례

불필요설 결과반가치만으로 불법을 판단하는 입장에서 나오는 것으로 결과반가 치는 이미 그 결과 속에 침해위험성이 평가되어 있기 때문에 행위자의 주관에 따라서 위험성을 판단할 필요가 없다고 봄

3) 주관적 정당화요소가 결여된 경우의 법적 효과

① 우연방위처럼 정당화상황이 객관적으로 존재한다는 사실을 모른 채 구성요건을 실 현한 경우(방위의사 없이 행위)는 위법성이 조각되지 않음

② 효과에 관한 학설

학 설 학 설 내 용 주장학자

무죄설 결과불법이 없으므로 위법성이 조각(주관적 정당화요소 불필요설) 불능미수설 원칙적으로 위법하지만 행위반가치는 남고 결과반가치는 탈락하기 때

문에 구조상 미수와 유사하며, 결과실현이 객관적으로 불가능하다는 점

에서 불능미수 내지 그 규정을 유추적용할 수 있음 다수설 기수범설 객관적·주관적 구성요건은 실현된 것이고, 위법성조각사유에 의한 정당

화도 객관적·주관적 정당화요소의 결합에 의해서만 인정되므로 주관적 요건이 결여된 경우에는 위법하고 기수범으로 처벌해야 함

(5) 위법성조각사유의 기본원칙

학 설 학 설 내 용 주장학자

일원 설

목적설 구성요건해당행위가 국가가 승인하는 공동생활의 정당한 목적을 위한 상당한 수단일 때에는 위법하지 않다는 견해 교량설이익

정당한 이익이 충돌하는 경우에 경미한 이익을 희생시키고 우월한 이익을 보호하는 행위가 사회 전체의 이익에 합치되면 위법하지 않 다는 견해(법익 이외의 이익·가치교량을 요구)

다원 설

이분설

우월이익의 원칙과 이익흠결의 원칙으로 구성됨.

Mezger

우월이익의 원칙 이익흠결의 원칙

구성요건해당행위로 침해된 이익이 그 행위에 의해 보호된 이익과 충돌 할 경우, 후자가 전자보다 우선하는 이익이면 정당화됨(긴급피난, 정당방 위)

이익주체가 보호를 포기함으로 써 구성요건해당행위가 침해하 는 이익이 탈락하면 정당화됨 (피해자승낙, 각칙에서 개별적 으로 인정된 추정적 승낙)

삼분설

󰋯책임성의 원칙: 공격의 피해자가 조직적으로 저항함으로써 정당화 되는 경우(정당방위, 방어적 긴급피난)

Jakobs

󰋯이익규정의 원칙: 피해자가 공격 자체를 이익이 된다든지 수용할 수 있는 것으로 규정해야 하는 경우(추정적 승낙)

󰋯연대성원칙: 공격피해자가 타인 내지 일반인에 대한 연대관계에서 행하는 행위를 적법한 것으로 평가해야 하는 경우(공격적 긴급피 난)

II. 정당행위

1. 의의

(1) 개념 형법 제20조가 규정한 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위

(2) ‘벌하지 아니한다’의 의미 정당행위는 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각된다는 의미(다수설)

2. 법령에 의한 행위

1) 법령이 규정한 권리·의무를 행사하는 행위 또는 법령을 집행하는 행위

2) 형법의 위법성판단은 법질서의 통일성을 해치지 않는 범위 안에서 내려져야 함 3) 법령은 실체법, 절차법을 포함한 모든 실정법률을 의미하며, 정당한 법률을 근거로

제정·공포된 규칙이나 명령도 포함 (2) 공무원의 직무집행행위

1) 법령에 의한 직무집행행위: i) 직무·사무의 관할범위 내에서, ii) 법치국가적 적법절차 에 의해야 정당행위로 위법성이 조각

※ 법령에 의한 직무집행행위의 보기

① 형법의 사형, 징역형, 벌금형, 노역장유치(제66조~제70조) 등의 형벌집행행위

② 형사소송법의 체포·구속(제70조, 제200조의2, 제201조), 긴급체포(제200조의3), 현행범체포 (제212조), 압수·수색·검증(제106조~제112조, 제139조, 제215조) 등의 법원, 검사 및 사법 경찰관의 강제처분행위

③ 민사소송법의 집행관의 강제집행행위(제496조), 경찰관직무집행법의 불심검문(제3조), 보호 조치(제4조), 장구·최루탄·무기사용행위(제10조, 제10조의2, 제11조) 등

2) 상관의 명령에 의한 직무집행행위

① 적법한 명령에 의해야 하므로 위법명령을 집행한 행위는 위법성이 조각되지 않음

② 상관의 구속력 있는 위법명령을 집행한 행위는 책임이 조각됨(통설, 판례).

③ 불법명령 집행행위는 위법하기 때문에 이에 대한 정당방위가 가능하며, 상관은 간 접정범(제34조 제1항)으로 처벌

④ 구속력 없는 위법명령 집행행위는 위법·유책한 가벌행위임 (3) 징계행위

1) 친권자의 자녀에 대한 징계행위(민법 제915조), 학교장의 학생에 대한 징계행위(제76 조), 소녀원장·소년분류심사원장의 원생에 대한 징계행위(소년원법 제15조)

2) 징계권의 한계

① 친권자의 가혹·잔인한 체벌은 허용되지 않음

② 학교장의 체벌

i) 교육법상 학교장의 징계내용은 학교내 봉사, 특별교육, 출석정지, 퇴학처분 등이므 로 학교장의 체벌은 허용되지 않음

ii) 일정한 범위 내에서 학교장 및 교사의 체벌행위를 정당행위로 인정(다수설, 판례)

③ 보호소년 등의 처우에 관한 법률상 소년원장 등의 징계는 훈계와 교정성적의 감점 및 근신이므로 체벌은 허용되지 않음

(4) 사인의 현행범체포행위(형사소송법 제212조) 현행범체포를 위해 타인의 주거에 침 입하거나 무기사용 또는 상해를 입히는 것은 허용되지 않음

(5) 노동쟁의행위

1) 헌법이 보장하는 노동3권을 행사하기 위한 행위와 그에 따른 결과는 위법성이 조각 2) 노동쟁의행위의 정당성요건

① 쟁위행위의 주체는 단체교섭의 주체가 될 수 있는 자일 것

② 노동쟁의의 목적과 무관한 제3의 목적을 위한 쟁의행위가 아닐 것

③ 쟁의행위 개시에 특별한 사정이 없는 한 법령이 규정한 절차를 거칠 것

④ 폭력적·파괴적 행위, 공장 등의 안전시설을 훼손·방해하는 행위 금지 (6) 그 밖의 법령에 의한 행위

1) 모자보건법에 따른 인공임신중절수술(모자보건법 제14조)

2) 의사·한의사의 감염병신고의무(감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제11조) 3) 승마투표권 발매(한국마사회법 제2조, 제36조)

3. 업무로 인한 행위

1) 의사의 치료행위는 주관적 치료목적과 객관적 의술법칙에 맞는 신체침해여야 함 2) 법적 성격

학 설 학 설 내 용 주장학자

정당행위설 치료행위에 의해 환자의 신체를 훼손하면 상해죄의 구성요건에 해당하지만 업무로 인한 정당행위로 위법성이 조각됨 다수설 해당성배제설구성요건 환자의 건강을 회복·증진시키기 위한 행위인 치료행위는 상해의 고

의가 없으므로 구성요건해당성 자체가 없음

피해자승낙설 의사의 치료행위는 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각됨

☞ 대법원은 피해자의 수술승낙이 의사의 부정확하고 불충분한 설명에 근거하는 것일 때에는 위 법성을 조각할 만한 유효한 승낙이라고 볼 수 없다고 판시하여, 의료과실의 문제에 대해 정 당행위가 아닌 피해자의 승낙이라는 관점도 함께 사용하고 있음

(2) 변호사·성직자의 업무행위

1) 변호사의 변론: 명예훼손죄, 업무상 비밀누설죄의 위법성 조각

2) 성직자의 종교행위: 소극적 행위를 넘어 적극적 범인은닉·도피행위는 위법성 인정 (3) 안락사

1) 안락사의 유형

① 간접적 안락사: 고통을 완화시키기 위한 조치가 필수적으로 생명단축의 부수효과를 가져오는 경우(모르핀의 주사)

② 소극적 안락사(존엄사): 환자를 고통으로부터 빨리 벗어나게 하기 위해 생명연장의 적극적 수단을 사용하지 않는 경우(인공호흡장치의 미사용 또는 제거)

③ 적극적 안락사: 고통제거를 위해 적극적으로 생명단축수단을 사용하는 경우 2) 안락사의 평가

① 간접적 안락사와 소극적 안락사는 환자의 진료거부권의 행사 또는 의식이 없을 때 에는 의료업무행위(치료중단)로 위법성이 조각

② 간접적 안락사와 소극적 안락사의 위법성조각요건: 불치병으로 인한 사기의 임박, 극심한 육체적 고통, 고통을 덜어줄 목적, 본인의 진지한 촉탁·승낙, 의학적 시술, 그 방법이 윤리적으로 타당할 것

③ 적극적 안락사에 대해서는 생명보호절대의 원칙과 남용위험에 비추어 위법성이 인 정된다는 견해와 무의미한 생명연장보다는 고통제거가 더 인도적이며 남용위험은 방법론적으로 해결할 수 있기 때문에 위법성이 조각된다는 견해 있음

4. 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위

1) 일반적으로 행위가 법질서 전체의 정신에 비추어 실질적으로 위법이 아니어서 사회통 념상 정당시되는 행위

2) 일상적 규칙, 문화규범, 준칙규범, 사회적 상당성, 법질서 전체의 정신, 사회통념, 조 리·공서양속, 건전한 도의감 등으로 정의하기도 함

☞ 사회적 상당성과의 구별: 사회적 상당성은 벨첼(Welzel)이 전개한 이론으로, ‘역사적으로 생 성된 사회생활질서 안에 있는 행위’는 사회적으로 상당한 행위로서 구성요건해당성이 없다고 함. 사회적 상당성은 구성요건해당성배제사유로 등장한 개념이므로 위법성조각사유인 사회상 규의 상당성과 구별되어야 함

(2) 사회상규 판단기준의 구체화방법 1) 판례의 기준

① 86도1809: i) 행위동기·목적의 정당성, ii) 행위수단·방법의 상당성, iii) 보호법익과 침해법익 사이의 법익균형성, iv) 행위의 긴급성, v) 행위의 보충성

② 71도827: 사회상규에 위배되지 않는 행위는 초법규적인 법익교량원칙이나 목적과 수단의 정당화에 관한 원칙 또는 사회적 상당성원리 등에 의해 도출된 개념

2) 이론적 방법: 이래의 기준을 토대로 구체적 사안과 관련하여 합목적적·합리적으로 판 단하거나 종합적 관점에서 총체적 판단을 내려야 함

① 이익형량의 원칙: 가해자 이익과 피해자 이익을 저울질하여 판단

② 비례성원칙: 행위목적과 행위수단의 정당성 및 비례성(긴급성, 보충성 포함)

③ 이익충돌·의무충돌의 경우, 허용된 위험, 경미한 위법행위의 경우를 사회상규에 위 배되지 않는 행위의 적용대상으로 보는 견해

④ 사회정의, 자유민주주의사회의 목적가치를 판단기준으로 보기도 함

3) 결의적(決疑的) 방법: 판례가 지금까지 제시한 사회상규에 위배되지 않는 행위를 열거 하여 이들을 해석의 구속적 기준으로 삼는 견해

4) 유형비교를 통한 구체화방법

① 사회상규에 위배되지 않는 행위는 추상적·개념적으로 구성될 수 없으며 실제사안과 관련해서만 결정되고 비교될 수 있음

② 비교대상이 되는 유형인자는 i) 위법성인정의 목적가치와 그것의 실현가능성(일반인 보호측면), ii) 행위자의 자유에 대한 침해정도(범죄자 보장측면), iii) 당사자의 희생 한계

③ 희생한계의 관점에서 ii)의 침해정도가 i)의 위법성인정의 수단으로 될 수 없을 때 에는 사회상규에 위배되지 않는 행위로 정당화됨

④ 반면 i)의 행위위법성의 정도가 ii)의 자유침해정도를 상쇄할 만한 경우 사회상규에 위배되지 않는 행위의 범주에서 제외됨

(3) 사회상규의 기능

1) 사회상규를 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위 또는 그 밖의 위법성조각사유를 총 괄하는 초법규적 위법성조각사유라고 주장하는 견해가 있음

2) 이러한 견해는 사회상규에 이중적 지위(좁은 의미와 넓은 의미의 사회상규)를 인정해 야 가능하며, 가능한 해석의 한계를 넘는 것

3) 사회상규에 위배되지 않는 행위는 현존하는 위법성조각사유의 흠결을 보완하는 목적 을 가질 뿐임=다른 사유로도 위법성이 조각되지 않는 특수사안이나 작용을 위법성판 단에서 제외시키는 기능

III. 정당방위

1. 의의

(1) 개념 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위를 의미하며, 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않음(제21조 제1항)

(2) 정당화근거 정당방위는 당사자의 법익과 법질서 자체, 양자의 이익을 보호 1) 자기보호원칙

① “누구도 자신에 대한 침해를 방관할 필요는 없다.”

② 형법의 법익보호가 시간적·공간적 특수사정으로 침해받는 사람에 의해 달성되어야 하는 상황일 때 그 행위는 형법상 정당함

③ 형사사법의 법익보호 사각지대에서 형법의 법익보호기능을 연장시키는 제도 2) 법질서수호원칙

① “법은 불법에 양보할 필요가 없다.”

② 국가가 독점하고 있는 형벌권을 시민에게 이양하는 형법이론적 의미를 지님

③ 국가형벌권의 늘어난 팔의 기능을 수행하는 제도

2. 성립요건

(1) 정당방위상황 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해 1) 자기 또는 타인의 법익

① 보호법익의 범위

i) 법이 보호하는 모든 이익으로 형법에 국한되지 않고 민법도 포함

ii) 형법의 개인적 법익뿐만 아니라 민법의 점유 또는 일반적 인격권의 대상이 되는

사생활영역 포함

iii) 자신뿐만 아니라 타인의 법익 포함(긴급구조). 타인의 법익은 자기 이외의 자연 인, 법인, 국가가 귀속주체인 모든 법익

② 국가를 위한 정당방위

i) 보호법익의 보호주체가 국가라도 그 법익이 개인적 법익일 경우는 정당방위 허용(국 가소유물건에 대한 절도, 손괴, 방화 등)

ii) 국가적 법익에 대한 침해는 정당방위대상 아님 2) 현재의 부당한 침해

① 침해: 법익에 대한 공격이나 위태화

i) 침해행위는 행위개념에 적합한 인간행위일 것

ii) 동물의 공격은 사람이 사주한 경우에만 정당방위 가능

iii) 반사행위, 무의식행위, 절대적 힘의 지배로 한 행위에 대해서는 긴급피난만 가능 iv) 보증인지위가 전제된 부작위에 의한 침해도 가능

② 침해의 현재성: 공격은 현재적일 것

i) 과거나 장래의 침해에 대해서는 정당방위 불가능

ii) 현재성판단의 기준: 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거 나 아직 계속되고 있는 것(엄격한 현재성)→실행에 착수하지 않은 행위에 대해서 도 정당방위 가능

iii) 기수 후에도 침해가 현장에서 계속되고 있으면 현재성 있음→절도범을 추격하여 도품을 탈환하는 행위는 정당방위

iv) 현재의 침해는 없지만 반복되는 침해를 예방하기 위한 에방적 정당방위는 인정 되지 않음

③ 침해의 부당성

i) 부당성은 위법성을 의미하며, 법질서 전체를 기준으로 파악

ii) 객관적으로 구성요건이 없는 침해행위에 대한 정당방위, 책임무능력자(형사미성 년자, 정신병자)에 대한 정당방위 가능

iii) 정당방위, 긴급피난 또는 정당행위에 대해서는 정당방위 불가능 iv) 쌍방에 대한 위법한 침해인 싸움에서는 정당방위 불가능.

v) 싸움에서 당연히 예상되는 정도를 초과한 침해행위, 외관상 싸움처럼 보이지만 상대방은 방어행위만 하는 데 일방적으로 이루어진 공격, 싸움이 중지된 이후의 새로운 공격에 대해서는 정당방위 가능

(2) 방위행위 방위하기 위한 행위

1) 주관적 정당화요소인 방위의사로 행한 것이어야 함

2) 방위의사에 다른 동기나 목적이 수반되어도 정당방위 성립

3) 방위행위는 보호방위(소극적 방어)와 공격방위(적극적 공격)의 양자를 포함하며, 허용 여부는 상당성 심사를 받아야 함

4) 방위행위는 공격자에 대해서만 가능→공격과 무관한 제3자의 법익에 대한 반격은 정 당방위가 아니며, 경우에 따라 긴급피난 고려 가능

(3) 상당성 상당한 이유

1) 방어행위는 공격행위에 대해 비례적이어야 하며, 그 내용이 상당성 2) 상당성의 ‘약화된 비례성’의 내용

① 적합성원칙: 방위행위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 위법한 침해를 방위하는 데 에 적합한(즉시, 확실하게 그리고 종국적으로 마감할 수 있는) 수단을 선택

② 필요성원칙

i) 적합한 여러 방위수단 가운데 공격자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선 택할 것(최소침해의 원칙)

ii) 공격을 받는 자가 공격에 대한 회피의무가 있는 것은 아님 iii) 효과적인 국가의 도움을 받을 수 있는 상황에서는 정당방위 불허

③ 균형성원칙

i) 방위에 사실상 필요한 모든 수단을 사용할 수 있으므로 법익교량은 불필요→균형 성은 정당방위의 상당성에 포함되지 않음

ii) 침해법익과 보호법익 사이의 극단적 불균형은 권리남용으로 정당방위가 성립하지 않는다는 견해가 있으나 필요성원칙에 따라 해결 가능

3. 정당방위의 사회윤리적 제한

1) 내용: 유아, 정신병자, 법률착오에 빠진 사람, 긴급피난자 등에 대한 정당방위는 제한 된다고 함

2) 검토: 책임무능력자에 대한 정당방위는 원칙적으로 인정되지만, 정당방위의 일정한 수정형식을 띤 방어적 긴급피난에 가까운 형태이면 됨

(2) 보호관계(보증관계)에 있는 사람의 침해에 대한 방위

1) 내용: 보증관계에 있는 사람들의 법수호이익은 상대방에 대한 법익보호의무로 제한된 다고 함

2) 검토: 보호관계에 있는 사람 사이의 법수호이익의 제한은 비범죄화 경향의 맥락(가정 에 대한 불필요한 형법개입의 반대)에서 이해되어야 할 문제

(3) 지극히 불균형인 방위행위

1) 내용: 과격한 방위, 즉 공격으로 위협받는 법익과 반격으로 침해하는 법익이 극단적 으로 불균형인 경우는 법의 남용에 해당된다고 함

2) 검토: 지극히 불균형인 방위행위의 제한은 형법의 보충성에서 파악할 문제이지 사회 윤리적 제한과는 무관하며, 지극히 경미한 법익침해 이외의 상당성이 없는 불균형한 방위행위는 과잉방위(제21조 제2, 3항)로 해결하면 됨

(4) 도발한 침해에 대한 정당방위 1) 의도적 도발

① 정당방위를 구실로 공격자를 침해하기 위한 의도에서 고의로 공격을 유발하는 경우 는 정당방위 불인정(통설)

② 의도적 도발에 의한 정당방위는 법의 남용이므로 법질서 수호원칙이 적용될 수 없 거나 ‘원인이 위법한 행위’이므로 정당방위가 허용되지 않는다고 함

☞ 의도적 도발의 법률상 취급에 관한 이론

i) 법의 확증이론: 정당방위상황을 의도적으로 도발한 경우라고 하더라도 정당방위권에 의해 정당화됨

ii) 자기보호이론: 자기보호의 원리가 다른 방법으로는 관철될 수 없고 회피가능성이 없을 경 우에는 도발한 정당방위의 경우라도 적법함

iii) 원인에서 불법한 행위이론: 도발행위도 정당방위권을 배제시키지는 않지만, 이른바 원인에 서 불법한 행위와 인과관계가 있는 모든 결과에 대해 형사책임을 진다고 함

iv) 권리남용이론: 의도적 도발은 권리남용이므로 정당방위가 될 수 없음

v) 승낙설: 상대방의 공격을 미리 고려하고 도발한 행위자는 자기 법익에 대한 보호를 포기 또는 승낙한 것이므로 정당방위가 될 수 없으며, 피도발자의 공격행위는 결과반가치를 결

하여 위법하지 않은 행위가 된다는 이론

2) 과실에 의한 도발: 피할 수 있는 상황에서 방위행위를 하면 고의범으로 처벌되고, 피 할 수 없는 상황(다른 방어방법이 없는 상황)이면 정당방위가 인정된다고 함

3) 검토

① 도발행위가 사회윤리관념에 비추어 부당하더라도 법질서에 의해 위법한 것이 아닌 한 정당방위가 부인되거나 제한되어야 할 이유가 없음

② 다만 도발행위가 공격자로 하여금 도발자의 단순한 범죄도구로 이용될 정도에 이르 렀다면 도발자가 간접정범(제34조 제1항)의 책임을 져야 할 문제

4. 과잉방위와 오상방위

1) 의의

① 방위행위가 그 정도를 초과한 때, 즉 상당성의 정도를 넘은 경우

② 상당성판단은 객관적으로 이루어지므로 상당성초과에 대한 인식은 과잉방위의 요건 아님

2) 법적 성질

① 책임감소·소멸설(통설), 위법성감소·소멸설, 위법성·책임감소·소멸설 등이 있음

② 통설에 의하면 과잉방위에 대해서는 정당방위 가능 3) 처벌

① 초과방위행위에 대해 고려할 만한 일반적 정황이 있을 때 형을 임의적으로 감경·면 제 가능(제21조 제2항)

② 야간 기타 불안스러운 상황에서 당황, 경악, 흥분 또는 흥분으로 인해 정도를 초과 한 방위행위는 필요적 형벌 면제(제21조 제3항)

(2) 오상방위 1) 의의

① 객관적으로 정당방위상황이 아닌데도 행위자가 주관적으로 그런 사실이 존재한다고 착오하여 방위행위를 한 경우(방위의사는 있으나 방위상황이 존재하지 않음)

② 정당방위상황이 없는 점에서 정당방위와 구별되고, 정당방위상황은 존재하면서 방 위정도를 초과한 과잉방위와도 구별됨

2) 법적 성질과 처리

① 법적 성질

i) 허용상황의 착오(위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오)에 해당되는 문 제(사실의 착오와 법률의 착오의 중간형태)

ii) 범죄원인이 된 허용상황이라는 사실을 착오한 것이기 때문에 사실착오와 유사하 지만, 구성요건사실이 아닌 허용규범에 의해 금지규범의 적용이 배제되는 것으로 착오한 점에서 법률착오의 성격도 있음

② 처리방법에 대한 학설대립(→법률의 착오 참조)

학 설 학 설 내 용 주장학자 엄격고의설 현실적 불법의식이 있어야 고의가 성립한다고 보고, 오상방위는 구

성요건착오처럼 취급하여 제13조에 따라 고의책임을 조각하지만, 과 실범 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌

엄격책임설 오상방위는 법률의 착오(제16조)에 해당한다고 보아 구성요건사실에 대한 인식이 있는 한 원칙적으로 고의범으로 처벌되며, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에만 불가벌

제한책임설 오상방위를 제15조의 사실의 착오처럼 취급하여 책임고의만을 탈락시켜 처벌하지 않으며, 과실범 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌 다수설 구성요건소극적

요소이론

위법성조각사유는 불법구성요건의 소극적 표지이므로 오상방위는 구 성요건착오가 되고, 제13조에 따라서 고의가 조각되며 과실범 처벌 규정이 있을 때 과실범으로 처벌

(3) 오상과잉방위

1) 정당방위상황이 아닌데도 있는 것으로 착오하고, 방위행위 또한 상당성 정도를 넘는 경우(오상방위+과잉방위)

2) 법적 근거는 없으며, 오상방위의 일종이라는 점에서 제한책임설에 따라 과실책임에 의한 형벌을 검토하면 됨(다수설)

3) 과잉방위규정(제21조 제2, 3항)이 적용될 여지는 없음