행정법II 8주차
행정소송법
Ⅴ. 취소소송과 잠정적 구제
1. 법치국가원리와 잠정적 구제: 집행부정지 원칙의 위헌성 여부
§23 ①, 입법정책의 문제인가?
(1) 잠정적 권리보호의 요청과 그 기능
헌법상의 재판청구권이 표방하는 효과적인 권리보호를 위한 기 본요소
• 보전기능/행정통제기능
(2) 집행부정지의 원칙의 채택 및 그것의 헌법적 문제점
집행정지, 정지효의 원칙이 공법쟁송의 근본원칙
-잠정적 권리보호는 입법자의 선물이 아니라, 헌법상의 명령(원칙)
근본적 해결책은 집행정지원칙으로, 현행법하에서는 ??
2. 집행정지의 요건과 절차 §23 ②③
궁극적으로 적극적 요건인 정지(연기)이익과 소극적 요건인 즉 시집행이익간의 이익형량의 문제
(1) 전제적 논의: 본안에서의 승소가능성여부 및 논증구조
-본안에서의 승소가능성여부: 적어도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야
판례혼란: 대결2007 무147 등 vs 대결2008무51,
• 이번 법무부개정안에 반영, 문제점??
- 이단계적 논증구조 정립
먼저 계쟁처분의 명백한 적법성이나 위법성을 심사한 다음(1단 계, 결과예측이 불확실할 때 비로소 정지(연기)이익과 즉시집행 이익간의 이익형량을 하는(2단계) 식으로
일종의 동적 시스템: 1단계심사가 2단계심사에 영향을 미치고,
사안에 따라 1단계심사강도에 변화: 부담이 중할수록, 불가변적 상황을 많이 야기할수록 심사의 강도는 높아져야
집회금지처분과 관련해서 고려할 두 가지 측면??
(3) 적극적 요건: 신청자가 주장, 소명
적법한 본안소송의 계속/처분 등의 존재/회복하기 어려운 손해 를 예방하기 위하여 긴급한 필요: 금전으로 보상할 수 없는 손해, 행정심판법(중대한 손해)과 비교
‘긴급한 필요’: 집행정지의 필요성이 절박 (4) 소극적 요건: 피고 행정청이 주장․소명
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려: 여기서 우려는 ??
3. 집행정지결정 및 그것의 내용 (1) 심사기조 및 판단태도
궁극적으로 집행정지가 공공복리에 미칠 중대한 영향(즉시집행 의 이익)과 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요성(정지 이익)간에 형량
본안의 성공전망의 높낮이에 따른 접근: 위법 가능성이 높으면 즉시집행의 우월적 공익을 인정할 수 없다.
관련인의 기본권적 중요사항 형량에 포괄적으로 반영: 집회금 지처분에 대한 집행정지 문제?? 김중권, 법조 2017.10.28.),
이중가설의 공식(Doppelhypothese)의 방법
‘집행이익과 정지이익이 비등하면 집행정지에 유리하게’
• 집행정지결정을 위한 사실과 법상황의 규준이 되는 시점??
(2) 집행정지결정의 성질, 내용, 효력
성질: 사법작용이냐 행정작용이냐??, 재량인지 여부??
처분등의 ‘효력’이나 그 ‘집행’ 또는 ‘절차’의 속행의 전부 또는 일부 의 정지, 효력정지결정의 보충성
집행정지결정에 반하여 행한 후속 행정처분은 무효
집행정지결정, 집행정지의 취소결정 효력은 제3자에 대해서도 (3) 집회금지처분에서의 특별한 검토사항
제1심에서의 잠정적 권리보호= 사실상 종국적 권리보호 4. 집행정지결정의 대상과 관련한 쟁점
-거부처분
• 부인논거: 행정처분의 집행정지는 소극적 차원을 넘어서 어떤 법상 황(가령 인용처분)을 적극적으로 형성해서는 아니 된다
• 가처분제도도 인정되지 않는 현행 메커니즘에서 파생된 결과물
시간적 구속을 받는 상황(학교입학, 체류연장 등)의 특별함 -제3자효 행정행위의 문제
현실적으로 제3자효 행정행위에서 집행정지신청이 받아들여진 경우란 극히 드물다: 배타적 경쟁자소송과 인인소송의 비교상황
• 공익, 원고의 사익, 수범자의 사익의 트라이 앵글, 일종의 트릴 레마(trilemma)- 입법적 방안: 담보제공, 특별규정의 마련
5. 가처분(가명령)제도: 민사집행법상의 가처분규정의 준용여부
• 대부분의 문헌이 취하는 적극설 vs 판례의 소극설
• ‘효과적인 권리보호’의 관점에서 헌법상의 재판청구권으로부터
• 대비된 상황: 법률에서 규정하지 않은 헌법소원에서의 가처분 인정 여부(헌재 2000헌사471)
