제6절 기본권의 효력
Ⅰ. 기본권의 대국가적 효력
1. 의의: 국가(보호자)-사인(자유)간 관계에서 주관적 공권으로서 국민의 기본권은 직접적으 로 모든 국가작용을 구속하며, 이러한 구속력을 “기본권의 대국가적 효력”이라 한다. 이에 따라서 헌법상 보장되는 기본권은 당연히 국가가 따라야만 하는 구속력을 갖고 있으므로
2. 유형
가. 입법부는 국민의 기본권을 침해하는 법률을 만들어서도 안되며, (입법부작위의 경우는?) 나. 집행부도 기본권을 침해하는 행정행위(위헌법률의 집행이나, 위헌적 해석에 의한 행정행 위)를 할 수 없으며,
다. 사법부는 기본권을 침해하는 재판(위헌법률이나 위헌적 해석에 의한 재판)을 할 수 없다.
3. 국고행정
가. 국고행정의 개념: 영조물의 설치․관리, 예산재원의 조달, 공공수요의 충족 등 경제적 비 권력작용
나. 국고행정의 기본권 기속여부
(1) 부정설: 국고이론(국고행정=사법적 행위=사적 자치의 원칙이 적용)
(2) 긍정설(통설): 국가의 기본권보호의무(§10②)로 인하여 직․간접적으로 국가권력으로 인 식되는 모든 활동은 당연히 기본권에 구속되어야만 한다. 왜냐하면, 국고작용도 공적 과제 를 수행하기 위한 수단일 뿐, 私法의 형식이 이용된다 하더라도 그것이 기본권으로부터 자유를 의미하지는 않으며, 만약 國庫作用에서 국가가 기본권에 구속되지 않는다는 것을 인정한다면 국민의 기본권을 제한하려는 행정에게 부과되었던 공법상 원칙들을 회피하 기 위한 통로를 행정이 갖게 될지도 모른다.
Ⅱ. 기본권의 대사인적 효력
1. 효력부인의 전제: ① 사인간 1:1의 힘의 균형이 유지될 것 ② 사적 자치는 헌법질서를 위 반하는 것이 아닐 것
2. 효력인정의 원칙: 강력한 사적 단체나 사인의 출현
가. 간접적용의 원칙: 객관적 질서에서 도출되는 기본권의 방사효과-위헌법률심판 통해 구현 나. 직접적용의 가능성
(1) 전면적 인정설: 공․사법이분론과 사적 자치의 부인 (2) 제한적 인정설: 열거규정설 대 예시규정설(학설․판례)
3. 독일: 간접적용의 원칙(뒤리히, 연방헌재), 직접적용의 예외(예시규정설: 명문규정있는 노 동3권)(니퍼다이, 연방노재)
4. 미국: 국가작용의제론(Doctrine of ‘Looks Like Government’)(예: Amtrack사건)→개별입법
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가. 공공기능(Public Functions)이론: 예비선거,1) 회사도시2) 나. 견련관계(Significant Involvement/ Joint Participation)이론3) 다. 지원관계(Encouragement, Authorization & Approval)이론4)
5. 한국: 간접적용 원칙, 예외적․제한적 직접적용(제21조 제4항, 제33조, 제36조)→개별입법
제7절 기본권의 경합과 충돌
1. 의의: 기본권간 마찰과 모순으로부터 도출되는 제반문제, 즉 기본권의 경합과 충돌
2. 경합(경쟁)
가. 개념: 단일주체가 국가에 대해 동시에 여러 기본권의 적용을 주장하는 경우<침해주체는 국가이며 대국가적 효력의 문제임>
나. 유형과 예: 진정경합 v. 유사경합(부진정경합) (1) 진정경합
(가) 집회․시위참석자 체포: 신체자유 v. 집회자유 (나) 재산가치있는 예술품철거: 예술자유 v. 재산권 (다) 신문배달자동차 압수: 언론자유 v. 재산권 (2) 유사경합(부진정경합)
(가) 일반적 v. 개별기본권: 사생활자유 v. 행복추구권, 직업자유 v. 행복추구권5) (나) 보호범위 밖의 행위(예술적 수단으로 광고․선전): 영업자유 v. 예술자유
다. 해결이론: 직접관련기본권적용6)→최강효력기본권적용→관련기본권전부적용=기본권의 최 대한 보장
3. 충돌(상충)
가. 개념: 복수주체가 서로 충돌하는 기본권을 실현하기 위하여 국가에 대해 각기 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우로, 결국 기본권제한의 문제로 귀결된다. 따라서 침해주체가 사인임에도 불구하고 기본권의 대국가적 효력의 문제일 뿐, 대사인적 효력의 문제는 아니 다.<기본권충돌 v. 대사인효 v. 기본권보호의무의 경우를 비교하라>
나. 유형과 예: 진정충돌 v. 유사충돌(부진정충돌) (1) 진정충돌
(가) 낙태: 태아의 생명권 v. 임부의 자기결정권
(나) 여호와의증인교도의 수혈거부: 자녀의 생명권 v. 부모의 종교자유 (2) 유사충돌(부진정충돌)
(가) 기본권 v. 헌법상 보호법익(양심적 집총거부): 양심자유 v. 병역의무 1) Smith v. Allwright, (1944); Terry v. Adams (1953).
2) Marsh v. Alabama (1946).
3) Burton v. Wilmington Parking Authority (1961).
4) Shelley v. Kraemer (1948).
5) 학원강사자격제한위헌소원(기각)(헌재 2003.9.25. 2002헌마519).
6) 헌재 2008.7.31. 2004헌바81.
- 3 - (나) 보호범위 밖의 행위
① 종이를 절취하여 출판: 재산권 v. 출판자유
② 연극배우의 무대위 살인: 생명권 v. 예술자유 다. 해결이론
(1) 독일: 입법의 자유영역이론, 기본권 서열이론, 실제적 조화의 이론, 규범영역의 분석이론 (2) 헌법해석을 통한 사전해결: 추상화된 기본권을 구체화시키는 과정에서 이익형량을 통해 (가) 고전적 이익형량7)
① 전제: 기본권의 상대화; 기본권상호간 위계질서 존재
② 상하기본권(생명권>재산권), 동위기본권(인격적 가치>재산적 가치; 자유>평등)-기본권 서열이론
③ 한계: all or nothing→all and something, something and something, all and all (나) 규범조화적 이익형량: 공평한 제한→대안발견→과잉금지(최소한 제한)
(3) 사후적․정책적 해결: 헌법변천, 헌법개정
7) 헌재판례02. 국민건강증진법시행규칙위헌확인(헌재 2004.8.26. 2003헌마457).
