KERI 정책제언
대한민국의 입법현실을 고려하여 볼 때에 사법의 영역은 전 적으로 공법의 영역의 확대와 축소에 따라 좌우되는 현상을 보여왔다. 즉, 사법은 항상 공법과의 관계에서 수동적 지위에 있어왔다. 그러나 공권력의 지배력이 강하면 강할수록 사법 영 역은 축소되고, 사법 영역에 비해 공법 영역의 지배력이 확대 되면 확대될수록 전체주의나 권위주의 체제에 더욱 가까워지 게 된다.
헌법에서는 자유민주적 시장경제질서를 대한민국의 정체성 으로 선언하고는 있지만, 실질적으로는 공법의 영역을 확대해 나가고자 하는 입법부에 의하여 그 정체성이 훼손되고 있다.
이는 자칫하면, 대한민국이 전체주의나 권위주의 체제, 더 나아 가서는 사회주의 체제에 더욱 근접해 갈 수 있다는 우려를 낳 게 하고 있다.
그러나 우리나라는 1980년 헌법 개정 당시 세계 각국 중 유 일하게 일본만이 헌법에 명문화한 행복추구권을 헌법에 명시 한 바 있다. 이는 우리 국민들이 그 어느 나라 국민보다도 행복 을 추구하는 열망이 강하다는 것을 의미한다. 그리고 박근혜 정부도 국정목표를 “국민행복시대”로 정할 만큼 대한민국 국민 들의 행복추구권은 그 어느 때보다도 중요한 우리 사회의 가치 로 등장하고 있다.
그러나 이러한 국민들의 행복추구권이 현 정부의 경제민주 화 입법과 더불어 그 본질이 크게 훼손되는 위기를 맞고 있다.
즉, 행복추구권이 내포하고 있는 행동의 자유와 사적 자치, 계
약의 자유 등에 입각하여 그 영역이 확대되어야 할 사법들이 경제민주화 입법을 통하여 공법화되는 현상을 보이고 있는 것 이다. 문제는 이처럼 헌법이 보장하는 행복추구권이 경제민주 화라는 이름하에 서서히 사멸되어가는 이유 중의 하나는 행복 추구권의 본질에 대한 잘못된 해석 때문이라고 할 수 있다. 즉, 일반적으로 “행복추구권은 대한민국 헌법이 보장하는 기본권 중 하나로 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 수 있는 권리, 고 통이 없는 상태나 만족감을 느낄 수 있는 상태를 실현하는 권 리”라고 정의하면서도 그 법적 성격과 관련하여서는 비규범적 이며, 기본적 기본권보다는 보충적 기본권에 가까운 소극적 권 리라고 해석해 왔다.
따라서 사적 자치의 원리와 계약자유의 원칙을 근간으로 하 는 사법의 영역이 공법에 의하여 침해당하는 경우에도 법리적 으로 우리 사회가 큰 문제를 삼지 않았던 것은 이러한 행복추 구권에 대한 법리적 해석도 주요한 요인 중의 하나였던 것이다.
그러나 박근혜 정부의 정책기조가 국민행복시대이고, 유엔의 2011년 7월 결의안을 고려하여 볼 때에 행복추구권에 대한 새 로운 해석이 필요하다고 본다. 즉, 박근혜 정부는 행복추구권 은 규범력이 있는 구체적 규범인 동시에 적극적 권리이며, 국민 의 독립적 기본권이라고 해석하려는 노력이 필요하다. 이것만 이 행동의 자유와 사적 자치, 계약의 자유 등을 핵심으로 하는 사법이 공공의 필요보다 과도하게 공법화되는 것을 차단하는 길이라고 본다.
14-05
사법(私法)의 공법화(公法化)와
자유민주적 기본질서
숭실대 법학과 교수전 삼 현(shchun@ssu.ac.kr)
제 장 1 . 문제제기
경제민주화 입법과 더불어 최근 사법이 공법화되는 경향을 보이고 있어 대한민국의 정체성 위협 논란들 이 있다 즉 사적 자치의 원칙에 따라 행해지는 국. , 민 간의 법률행위를 규율하는 사법(私法)의 내용들 이 경제민주화의 열풍과 더불어 각종 제재가 수반되 는 공법들에 편입되는 현상들이 발생하고 있다 구체. 적인 예로는 사법적(私法的) 구성요소의 중요한 부 분을 차지하고 있는 도급거래에 대하여 과징금이나 형사벌을 가하는 공법인 하도급거래 공정화에 관한 법률 이하 하도급법 이라 함 이 규율하는가 하면 상( “ ” ) , 법의 기업지배구조에 관한 내용들이 의무규정들로 입 법화되면서 법무부가 상법시행령을 제정하는 등 규제 기관으로 변모하고 있다 또한 최근에는 공정거래법. 을 개정하여 일감몰아주기 규제라는 명목하에 사적 거래를 통제하는 법령개정작업도 진행됨으로써 사법 의 공법화 현상이 심화되고 있다.
이러한 사법의 공법화는 국민 개개인의 사적 거래 와 재산권 행사를 정부가 통제하는 영역이 확대되는 것을 의미한다 물론 공공의 이익을 위하여 필요한. , 경우 이들에 대한 제한은 정당성을 갖지만 그것도, 우리 헌법이 천명하고 있는 자유민주주지의 기본적 질서를 침해하지 않는 범위 내의 제한만 인정된다.
입법론적으로 1970년대부터 소비자거래분야에서 사 적 거래를 선도적으로 공법화했던 독일이 2002년에 소비자보호규제 관련 공법규정을 민법전에 편입시키 는 공법의 사법화를 대대적으로 단행한 바 있다 즉. , 대 후반부터 독일이 제정했던 약관규제법이나 방 1970
문판매법 할부거래법 등 소비자보호를 위한 공법규, 정들을 2002년에 민법에 포함시키는 등 종래의 사적 거래 통제입법들을 다시 사법 영역으로 귀환시키는 작업들을 진행한 바 있다 이는 사법의 공법화가 갖. 는 부작용들을 개선하기 위한 독일 입법부의 의지의 표현으로 이해할 수 있다.
입법의 역사를 보건대 선진국들은 전통적인 사법 영역에 속한 기업활동이나 거래 계약들에 대하여는, 사적 자치를 보장하는 사법의 틀 속에서 이를 규율하
는 것을 원칙으로 하고 있으며 불가피하게 정부가, 나서서 이를 제재하고자 하는 경우에도 매우 신중한 입법태도를 취해 왔다.
그러나 최근 우리나라에서 경제민주화 입법 열풍은 글로벌 스탠다드라는 기준을 놓고 볼 때 선진 각국들 의 입법 경향과는 정반대로 진행되고 있다.
따라서 최근에 취해진 경제민주화 입법이 어느 정도 사법을 공법화시켰는지에 대한 분석과 이에 대한 문제 점 및 보완대책에 대한 연구가 시급하다고 판단된다.
이하에서는 최근 경제민주화 입법을 통하여 발생한 사법의 공법화 현황을 파악한 후 이에 대한 문제점 및 개선방안도 제시하여 보고자 한다.
제 장 사법 2 . ( 私法 ) 의 본질
사법 의 의의
1. ( 私法 )
사법(私法)은 개인 간의 관계를 규율하는 법으로, 국가가 공권력을 기반으로 개인의 생활을 규율하는 공법(公法)과 대비되는 것으로서 시민법(市民法)이 라고 불리기도 한다 즉 사법이란 헌법 제 조에서. , 10 규정하고 있는 행복추구권에서 파생된 사적 자치의 원칙에 따라 당사자들의 의사에 따라 형성되는 유효 한 질서라고 정의할 수 있다.
이러한 사적 자치의 원칙은 사법상(私法上) 법률 관계는 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임하에서 규율하고 국가는 이에 간섭하지 않는다는 근대 사법, 의 원칙의 핵심을 이룬다.
그리고 이 원칙은 사람은 누구나 합리적인 판단을 하기 때문에 개인의 활동에 국가가 간섭하지 않고 각 자의 자유에 맡겨 두면 사회는 조화롭게 된다는 기본 사상에 바탕을 두고 있다.
물론 자유가 보장되는 만큼 자기의 고의 과실로, ･ 인한 행위에 대하여도 스스로 책임을 져야 하는 자‘ 기 책임의 원칙 또한 적용된다’ .
이러한 사적 자치의 원칙은 개인과 개인 간의 자
유로운 의사의 합치(合致)인 계약을 통하여 구체적 으로 실현될 수 있다는 점에서 계약자유의 원칙 을‘ ’ 구현수단으로 삼고 있다.1)
물론 이러한 사적 자치의 원칙에 따른 사법상의, 거래관계를 개인의 의사에 맡긴다 하더라도 그것이 무제한적인 것은 아니다 즉 공공복리차원에서 공공. , 의 질서와 선량한 풍속에 반하는 계약은 그 효력을 제한받을 수 있으며 우리 헌법 제 조도 공공복리를, 37 위하여 필요한 경우에는 이러한 사적 자치의 원칙에 입각한 계약의 자유를 법률로 제한할 수 있도록 근거 규정을 두고 있다.
사법의 공법화
2.
사법과 공법과의 관계는 그 영역 면에서 볼 때 공 법이라는 영역 안에 사법이라는 영역이 자리매김을 하고 있다 따라서 공법의 영역이 확대되면 사법의. 영역이 축소되고 사법의 영역이 확대되면 공법의 영, 역이 축소되는 결과를 갖는다 따라서 사법 질서란. 공법 질서 내부의 빈 공간이며 공법 질서에서 허용, 된 자유 지대라고 할 수 있다.2)
따라서 사법 질서는 공법 질서에 의하여 그 고유 영역이 변하게 되는 종속적 지위에 있다고 할 수 있 다 즉 사법은 사적 자치의 구현 수단인 계약자유의. , 원칙을 보장하고 있는 헌법 제 조의 행복추구권에10 의거하여 그 영역을 보호받고 있지만 때로는 공공복, 리를 위하여 필요한 경우에는 이를 제한할 수 있다는 헌법 제 조 제 항에 따라 지속적으로 공법에 의하여37 2 그 고유영역을 침범 받을 수 있다.
이는 사법의 영역은 전적으로 공법의 영역의 확대 와 축소에 따라 좌우되는 것을 의미하며 사법 질서, 는 공법 질서와의 관계에서 수동적 지위를 갖게 된다
는 것을 의미한다.3)
따라서 공권력의 지배력이 강하면 강할수록 사법 영역은 축소되고 사법 영역에 비해 공법 영역의 지, 배력이 확대되면 확대될수록 전체주의나 권위주의 체 제에 더욱 가까워지게 된다.
이는 사법 영역이 확대되면 확대될수록 공법에 의 한 통제는 감소하고 이로 인해 그 사회는 자유주의, 의 체제에 가까워진다는 것을 의미한다.
우리 법질서는 1969년 10월 21일 헌법 제 호 개정7 후부터 오늘에 이르기까지 제119조 제 항 헌법 제 호1 ( 7 당시 제111조 제 항 에서 보장하고 있는 자유민주적1 ) 시장경제질서에 의거하여 사법의 영역을 보다 많이 보장함으로써 개인의 결정과 개인의 의지를 보다 존 중하는 체제를 유지해 왔었다 특히 부의 획득과 처. 분과 관련하여 대한민국 법률은 사적 소유제도와 물 권 우선의 원칙 계약 자유의 원칙 과실 책임의 원, , 칙이라는 민법의 대 기본 원칙을 규정하고 이를 위3 , 반하지 않는 한 재산의 취득과 처분에 대하여 특별한 제한을 가하지 않았다.
그러나 1987년 10월 29일 제 차 헌법 개정 당시9 제119조 제 항의 경제민주화 조항을 신설한 이후부터2 우리 대한민국의 법률체계는 사법의 영역을 공법의 영역이 자유로이 침범할 수 있는 근거조항을 신설하 였고 이를 통하여, 1969년 제 호 헌법 당시부터 보장7 하였던 자유민주주의적 시장경제질서가 전체주의 내 지 사회주의적 통제경제질서에 점차적으로 가까워지 는 법체계적 변화를 가져왔다.
이는 사법의 공법화를 통한 자유민주적 시장경제질 서의 사회주의적 통제경제질서화라고 정의할 수 있 다 즉 사법의 공법화라고 할 수 있다. , .
1) 헌법재판소는“2011헌바234민법 제651조 제 항 위헌소원 결정에서 헌법 제 조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고 이 일1 ” 10 , 반적 행동자유권으로부터 계약 체결의 여부 계약의 상대방 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생된다고 판, , 시하였다 그리고 헌법 제 조 제 항이 보장하고 있는 재산권은 사유재산에 관한 임의적인 이용 수익 처분권을 본질로 한다고 판시하였다. 23 1 , , .
2) 반대의견 양창수 민법입문 박영사: , , (2013), 354면 이하 참조.
3) 사적 자치가私法의 기본질서이며 공공복리라는 공익은 이를 보충하고 제한하는 질서라고 보는 견해 양창수 민법입문 신수판, ( , , , 354면 이하 참조 가 있는 반.) 면에 공공복리 즉 공익이, 私法의 최고원리이며 공공복리가 사적 자치를 제한하는 것은 적극적인 것이며 사적 자치는 공공복리의 제한 내에서 승인된다고 이, , 해하는 견해가 있다 곽윤직 민법총칙 민법강의( , ( 1), 박영사(2013), 37면 이하 참조 제철웅 사적 자치와 공익의 상호관계 서울대학교). , , 法學(2006. 9), 제 권47 제 호3 , 124 .면
사법과 국민의 행복추구권
3.
박근혜 정부의 국민행복시대
1)
지난 2012년 월9 17일 박근혜 대선후보의 공약을 마련할 국민행복추진위원회를 출범한 이후 국민행복“ 시대 를 실현하는 방안으로 경제민주화를 제시하였으” 며 이는 박근혜 정부 출범 이후 년이 지난 현재에, 1 도 우리나라 국가정책의 중심에 서 있다.
이러한 박근혜 정부의 국민행복 시대 철학은 유“ ” 엔이 2011년 월 회원국들이 사회 경제적 발전을 추7 진할 때 행복을 더 중시하는 조치를 취하도록 촉구하 는 결의안과 일맥상통하는 것이어서 시대적으로 적절 한 국정철학이라고 할 수 있다.
다만 경제민주화가 대한민국의 국민들을 행복하게, 할 수 있는지는 충분한 검토가 필요한 부분이다.
유엔이 2013년 월 일에 발표한 세계행복보고서9 9 에 따르면 전 세계 156개 국가 중 한국의 국민행복 도는 10점 만점에 총 6.267점으로 전체 41위를 기록 했다고 한다 이들 국가 중 가장 행복한 국가는 년. 2 연속 위를 차지한 덴마크였고 노르웨이 스위스 네1 , , , 덜란드 스웨덴 등 북유럽권 국가들이 차례로 상위, 5 개국 자리를 차지했으며 가장 불행한 나라 순위는, 르완다 부룬디 중앙아프리카공화국 베냉 토고 등 모･ ･ ･ ･ 두 아프리카 국가들이라고 한다 즉 국가가 잘 살아. , 야 국민도 행복하다는 추론이 가능하게 하는 지표들 이다.
물론 미국, (17 )위 이 코스타리카(12 ),위 멕시코(16 )위 등에 뒤졌다거나 일본(43 )위 이 한국에 뒤진 것을 예 로 국민소득과 국민행복은 별개라는 주장들이 있다.4) 즉 국민행복지수를 정함에 있어서 국민소득이 중요, 하지 않다는 반론들은 끊임없이 제기될 수 있다.
그러나 국민행복지수는 분명 경제성장 및 국민소득 증대와 깊은 연관성을 가진 것은 분명한 사실이다.
따라서 경제민주화가 경제성장 및 국민소득증대 차원 에서 추진되어야만 국민행복시대를 열 수 있는 열쇠 가 될 수 있다.
문제는 국민행복이라는 용어와 경제민주화라는 용 어 모두가 매우 추상적이어서 이를 기준으로 박근혜 정부의 경제민주화 정책이 국민행복을 가져오는지 여 부를 검증하기는 매우 어렵다고 판단된다 오히려 대. 한민국 국민들이 행복해질 수 있다고 믿고 선택한 대 한민국의 정체성이 얼마나 잘 유지되고 있는지를 기 준으로 하여 국민의 행복 정도를 추론하는 것이 더 효과적이라고 할 수 있다.
대한민국은 정치적으로는 자유민주주의를 경제적, 으로는 시장경제질서를 정체성으로 헌법5)에 확립한 바 있다 따라서 대한민국 국민의 행복정도는 자유민. 주적 시장경제질서라는 헌법정신이 법제도를 통하여 유지되고 있는지를 기준으로 판단하는 것이 더 효율 적일 수 있다.
따라서 박근혜 정부가 국민행복시대를 열기 위한 수단으로 제시한 경제민주화 입법이 자유민주적 시장 경제질서에 부합하는지 여부를 검토하는 것은 매우 중요하다고 판단된다.
행복추구권에 대한 재해석
2)
대한민국 헌법은 다른 나라 헌법과 달리 1980년 제 호 헌법 이래 제 조에서 행복추구권이라는 국민9 10 의 기본권을 명문화하고 있다 물론 다른 국가들은. , 명문규정을 두고 있지는 않지만 해석상 이를 인정하, 고 있으며 일본국헌법 제 조에도 명문규정을 두고, 13 있다.
이러한 행복추구권은 대한민국 헌법이 보장하는 기 본권 중 하나로 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 수 있는 권리 고통이 없는 상태나 만족감을 느낄 수 있,
4) 하승수 녹색당 공동운영위원장 국민소득이 행복 언젯적 이야기( ), ? ?,한겨레21(2014. 2. 10제997 ).호
5) 헌법 전문: “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은3 1･운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한4 19･ 민주 이념을 계승하고 조국의, 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며･ , , 자율과 조화를 바탕으 로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 하며 자유와･ ･ ･ , , 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고, 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서1948년 월7 12일에 제정되고 차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국8 민투표에 의하여 개정한다.”
는 상태를 실현하는 권리라고 할 수 있다.
그리고 그 법적 성격은 자연권 포괄적 권리로서･ 어떠한 이유로든 본질적인 권리를 침해할 수 없는 기 본권적 권리에 속하는 것으로 보고 있다.6) 다만 행, 복추구권의 범위와 관련하여 헌법재판소는 국가를“ 상대로 급부를 구하는 적극적 권리의 성격은 없고, 행복추구활동을 국가의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있 는 권리 라고 정의함으로써 소극적 권리로 해석한 바” 있다.7)
또한 이러한 행복추구권이 본인의 의사에 따라 행 복을 추구할 수 있는 권리를 제한하는 법률들의 효력 을 부정할 수 있는 구체적 규범성을 갖는지에 대하여 도 부정적인 견해가 지배적이다 즉 행복추구권이. , 일반적 인격권이나 일반적 행동자유권이라는 독자적 기본권을 보호영역으로 하는 기본권조항으로 구체적 규범성이 있다고 보는 견해도 있지만 오히려 독자적, 인 기본권으로서의 구체적 규범성이 없다는 것이 일 반론이다.8)
또한 이러한 행복추구권이 독립된 기본권으로서의 효력을 갖는지 여부에 대하여도 부정적인 견해가 지 배적이다 즉 헌법재판소는 판례. , 9)에서 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권으로서 결사의 자유나, 재산권이 고려되는 경우에는 그 적용이 배제된다고 보았다 또한 행복추구권은 독립된 기본권이 아니라. 보충적 기본권으로서 행복추구권의 보장내용인 일반‘ 적 행동의 자유 나 사적 자치의 원리 계약의 자유’ , , 등이 구체화된 결사의 자유 와 재산권 보장 과 연관‘ ’ ‘ ’ 성이 있는 경우에는 효력을 갖는다고 보았다.
종합적으로 보면 행복추구권은 추상적 규범이며, , 동시에 기본적 기본권보다는 보충적 기본권에 가까운 소극적 권리라는 것이 일반론이다.
따라서 사적 자치의 원리와 계약자유의 원칙을 근 간으로 하는 사법의 영역이 공법에 의하여 침해당하
는 경우에도 법리적으로 우리 사회가 큰 문제를 삼지 않았던 것은 이러한 행복추구권에 대한 법리적 해석 도 주요한 요인 중의 하나라고 할 수 있다.
그러나 박근혜 정부의 정책기조가 국민행복시대이 고 유엔의, 2011년 월 결의안을 고려하여 볼 때에7 행복추구권에 대한 새로운 해석이 필요하다고 본다.
즉 행복추구권은 규범력이 있는 구체적 규범이며 동, , 시에 적극적 권리이며 국민의 독립적 기본권으로 해, 석하는 것이 박근혜 정부하에서는 올바른 해석이라고 판단된다.
즉 행복추구권은 헌법에 열거된 기본권은 아니지, 만 인간의 자율성과 존엄성 이에 기초한 각 개인의, , 자유로운 인격전개와 실현가능성을 국가가 침해해서 는 안 되며 오히려 이를 보장할 의무가 있음을 헌법 제 조는 선언하고 있는 것이다 따라서 박근혜 정부10 . 하에서는 우리 헌법이 시민생활에서의 사적 자치의 보장을 국가의 존재이유 중 가장 중요한 것의 하나로 삼고 있다고 해석하는 것이 바람직하다.10)
경제민주화 입법과 사적 자치
3)
앞에서 언급한 바와 같이 박근혜 정부는 국민행복“ 시대 를 실현하는 방안으로 경제민주화를 제시하였으” 며, 2013년에는 경제민주화 입법이 대대적으로 단행 된 바 있으며, 2014년에도 여전히 추진될 것으로 예 상되고 있다.
문제는 이러한 경제민주화 입법이 우리헌법상 명문 화하고 있는 행복추구권의 핵심내용을 이루는 국민들 의 사적 자치를 가능한 한 법률로 통제하는데 주안점 을 두고 있으며 이는 사법의 영역을 축소시키고 공, 법의 영역을 확대시키는 결과를 가져오고 있다.
그러나 국민행복시대란 앞에서 언급한 대로 헌법 제 조에서 보장하고 있는 행복추구권을 구성하고 있10
6) 강경근 일반헌법학 법문사, , (2014), 201면 참조. 7) 헌법재판소 결정, 2013. 12. 26, 2011헌바234.
8) 참고로1789년 프랑스 인권선언, 1791년 프랑스 헌법, 1791년 미연방증보헌법 등에는 행복추구권에 대한 명문규정이 없다 일본 헌법은 행복추구권을 명문화. 하고 있으며 환경권과 프라이버시권을 내포하는 것으로 본다, .
9) 헌법재판소 2002. 8.29. 2000헌가5 6, 2001･ 헌가26, 2002헌가3 7 9 12, 2000･ ･ ･ 헌바34,(병합 전원재판부) . 10) 제철웅 전게논문, , 135 .면
는 사적 자치와 계약의 자유를 확대할 때 비로소 달 성할 수 있을 것으로 생각된다.
헌법재판소도 판례11)에서 헌법 제 조 전문은10 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며
“ ,
행복을 추구할 권리를 가진다 라고 규정하고 있다.” . 여기의 행복추구권 속에 함축된 일반적인 행동자유권 과 개성의 자유로운 발현권은 국가안전보장 질서유, 지 또는 공공복리에 반하지 않는 한 입법 기타 국정 상 최대의 존중을 필요로 하는 것이라고 볼 것이다.
일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉 부작위의 자유도 포함되는 것으로 법률행위의 영, 역에 있어서는 계약을 체결할 것인가의 여부 체결한, 다면 어떠한 내용의 어떠한 상대방과의 관계에서 어, , 떠한 방식으로 계약을 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유 즉 원치 않는 계 약의 체결은 법이나 국가에 의하여 강제 받지 않을 자유인 이른바 계약자유의 원칙도 여기의 일반적 행, 동자유권으로부터 파생되는 것이라 할 것이다 라고.
판시한 바 있다.
그리고 또 다른 헌법재판소 판례12)에서도 사적 자“ 치는 계약의 자유 소유권의 자유 결사의 자유 유언･ ･ ･ 의 자유 및 영업의 자유를 그 구성요소로 하고 있으 며 그 중 계약의 자유는 사적 자치가 실현되는 가장, 중요한 수단이다 그리고 이러한 계약의 자유는 다시. 계약체결의 자유 상대방선택의 자유 방식의 자유 계･ ･ ･ 약의 변경 또는 해소의 자유를 포함한다 라고 판시.”
한 바 있다.
이러한 점을 고려하여 볼 때에 박근혜 정부가 추 구하는 국민행복시대는 사적 자치와 계약의 자유를 확대하여 사법의 영역을 확대하고 공법의 영역은 축
소하는 방향으로 경제민주화 입법을 추진할 때 비로 소 달성될 수 있다고 본다.
사법의 공법화와 자유민주적 기본질서
4.
사법의 공법화를 설명함에 있어서는 공공의 이익이 라는 보호법익이 존재하지 않거나 과도하게 공익을 보호하기 위하여 사법의 기본원칙인 사적 자치의 원 칙을 침해하는 현상이 문제가 된다.
그리고 대한민국의 정체성은 헌법에 명시된 대로 정치적으로는 자유민주주의13)이고 경제적으로는 자본 주의 시장경제14)체제에 기반을 두고 있다 즉 자유. , 민주주의(Liberal democracy)란 자본주의 시장경제체 제를 기반으로 한 자유주의와 민주주의가 결합된 정 치원리 및 정부형태를 말한다 따라서 대한민국은 인. 간의 존엄성을 바탕으로 하여 개인의 자유와 권리를 보장하는 헌법을 세우고 민주적 절차 아래 다수에 의 해 선출된 대표자들이 국민주권주의와 입헌주의의 틀 내에서 의사결정을 하는 체제를 근본으로 하고 있다.
따라서 사법의 공법화 현상이 자본주의 시장경제체 제을 기반으로 한 자유민주주의의 기본질서에 위해를 가하는지 여부를 판단하는 것이 중요하다.
이와 관련하여 헌법재판소는 자유민주적 기본질서“ 에 위해를 준다함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치 자유 평등의 기본, ･ 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립 의회제도 복수정당제도 선거제도 사유재, , , , 산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴 변혁시키려는 것”･ 15)
11) 헌법재판소1991. 6. 3. 89헌마204전원재판부. 12) 헌법재판소1991. 6. 3. 89헌마204전원재판부.
13) 헌법 전문을 보면 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은“ 3 1･운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통과 불의에 항거한4 19･ 민주 이념을 계승하 고 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, ･ , , 자율과 조 화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게･ ･ ･ , 하며 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고, , 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으 로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서1948년 월7 12일에 제정되고 차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의8 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”
14) 헌법 제119조 제 항 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다1 “ .”
이라고 설시함으로써 사법의 공법화가 사유재산과 시 장경제를 골간으로 한 경제질서를 위협하면 이는 자 유민주적 기본질서를 위해하는 사법의 공법화 현상이 초래될 수 있다는 것을 간접적으로 천명한 것이라고 해석된다.
특히 독일이, 1970년대 소비자보호강화와 관련하여 약관규제법이나 방문판매법 할부거래법 등 사적 거, 래를 법률로 통제하는 등 사법의 공법화 현상이 보편 화되었던 이유는 독일기본법이 자유시장경제질서를 민주주의의 핵심요소로 인정하고 있지 않는 것과 밀 접한 관련성을 갖고 있다 사회민주주의. 16)를 표방하 고 있는 독일의 독일연방헌법재판소는 자유롭고 민주적‘ 인 기본질서(Freiheitliche demokratische Grundordnung)’
를 모든 폭력적 지배와 자의적 지배“ 를 배제하고 그, 때 그 때의 다수의 의사와 자유 및 평등에 의거한 국민의 자기결정을 토대로 하는 법치국가적 통치질서 라고 규” 정하고 있다 즉 독일연방헌법재판소는 우리헌법재. , 판소와 달리 자유민주주주의 개념에 사유재산과 시“ 장경제를 골간으로 한 경제질서 를 포함시키지 않고” 있다.17)
따라서 독일에서 발생한 사법의 공법화 현상은 헌 법적 차원에서 보면 위헌논란의 여지가 근본적으로 적었던 이유를 여기서 찾아 볼 수 있는 것이다.
이러한 관점에서 본다면, 1980년대부터 이러한 독 일식 사법의 공법화 현상을 대대적으로 도입하였던 당시의 우리나라 입법 환경을 고려해 보면 입법 당, 시 이러한 사법의 공법화 현상에 대한 위헌 논란이 많았어야 했다.
그러나 그 당시 이에 대한 위헌성 논란은 거의 없 었던 것으로 판단되며 오히려 사법의 공법화 현상이, 입법의 트렌드처럼 되어 1985년 개헌 시 제119조 제 항에 경제민주화 조항이 편입되고 현재도 여전히
2 ,
경제민주화를 위해 사법의 공법화를 더욱 강화하여야 한다는 논란이 가열되고 있다 이는 입법부는 물론이. 고 행정부 역시 우리의 헌법적 기본질서가 무엇인지,
를 제대로 이해하지 못하고 있는 것은 아닌가 하는 의문이 들게 한다.
사법과 공법의 구분에 대한 재해석
5.
법은 일반적으로 공법(公法)과 사법(私法)으로 구 분되는데 이러한 공법과 사법의 구분은 고대 로마법, 에서 소송기술상의 필요에 기인하지만 근대에 들어, 서는 행정재판제도를 중심으로 공법과 사법이 구분되 는 경향을 보여왔다 즉 대륙법계 국가들이 재판 관. , 할권을 분배함에 있어서 행정법원이 관장할 법률은 공법으로 분류시켰으며 이를 근거로 공법과 사법의, 구분이 이뤄졌다.
물론 행정재판제도가 존재하지 않는 영미법계 국, 가들의 경우에는 공법과 사법을 구분하지 않고 있지 만 대륙법계를 채택한 우리나라로서는 행정법원을, 설치하고 있을 뿐만 아니라 강학상으로도 공법과 사, 법을 전통적으로 구분해 왔기 때문에 앞으로도 이러 한 경향은 지속될 것으로 예상된다.
그럼에도 불구하고 현대적 의미에 있어서의 공법과 사법의 영역은 점차적으로 그 구분이 어려워지고 있 으며 현실적으로 이를 구분해야 할 필요성 역시 점, 차 감소하고 있는 것은 사실이다 이는 경제행정규제. 법 내에 민사책임에 관한 특례규정들이 도입되고 있 는 것을 보더라도 잘 알 수 있다.
그러나 이처럼 공 사법의 구분이 없어지는 것은･ 사회가 다변화되면서 발생되는 불가피한 현상이라고 보고 이를 당연시하는 경우 자칫하면 국가 정체성의, 혼란을 가져올 수도 있다.
따라서 여전히 사법과 공법을 구분하는 노력은 필 요하고 다만 공 법을 구분하는 새로운 기준이 필요, , ･ 하다고 본다 특히 공 사법의 구분이 애매해지면서. , ･ 독일처럼 공법이 사법화되는 경우도 있으며 이러한, 현상은 사적 자치의 영역이 확대되는 것을 의미하는
15) 헌법재판소1990. 4. 2. 89헌가113; 2001. 9. 27. 2000헌마238; 1994. 4. 28. 89헌마221; 2005. 10. 27, 2003헌가3.
16) 독일기본법 제 조15 :토지 천연자원 및 생산수단은 사회화를 목적으로 보상의 종류와 범위를 규정한 법률로 공유재산화 또는 기타 유형의 공동경제화 할 수, , , 있다.
17) 권영성 헌법학원론 법문사, , (2010), 198면에서 재인용.
것으로서 우리 헌법이 보장하는 자유민주적 기본질서 에 더 근접해가는 입법정책이라고 할 수 있다 그러. 나 반대로 사법이 공법화되는 경우 국가가 사적 자치 의 통제 강화 수단으로 이용될 수 있다는 것을 의미 하며 이는 동시에 우리사회가 점차적으로 사회주의, 나 전체주의에 근접해 가는 정체성 위기에 직면할 수 있다.
따라서 자유민주적 기본질서를 유지할 수 있는 방 법으로 사법의 공법화 문제를 분석하는 것이 필요하 다고 보여진다.
공 사법을 구별하는 기준과 관련하여 전통적으로･ 주체설 이익설 법률관계설 등이 있다, , .18) 주체설에 따르면 국가 또는 국가기관 상호 간의 관계를 규율하 거나 국가 또는 국가기관과 국민 간의 관계를 규율하 는 것이 공법인 반면 국민 개개인 간의 관계를 규율, 하는 것이 사법이라는 견해이다.
이익설은 보호법익을 기준으로 공 사법을 구분하고･ 자 하는 견해이다 이에 따르면 공공의 이익을 보호. 하는 것을 목적으로 하는 것이 공법이고 사적 이익, 을 보호하는 것을 목적으로 하는 것이 사법이라는 견 해이다.
법률관계설은 법률관계의 내용을 기준으로 하여 구 분하는 입장이다 즉 대등한 지위에 있는 국민 간의 평. , 등관계를 규율하는 것이 사법이고 권력자와 복종자 간의 불평등관계를 규율하는 것이 공법이라는 견해 이다.
그러나 이러한 견해들 중 어느 것이 공 사법을 명･ 확히 구분하고 있다고 말하기 어렵다 특히 개별 법. , 률을 기준으로 공 사법을 구분하는 경우 대부분의･ 법률들이 동일 법률 내에 공법규정과 사법규정을 혼 재하여 성문화하고 있기 때문에 특정 법률이 공법인 지 아니면 사법인지를 명확히 정의하기가 어렵게 되, 었다.
전통적으로 민법을 대표적 사법으로 분류하고 이, 러한 민법의 특별법으로 상법 주택임대차보호법 가, ,
등기담보법 입목에 관한 법률 등을 분류한 바 있다, . 그리고 공법에 속하는 것으로는 헌법 행정관련법 형, , 법 민사소송법 형사소송법 등을 포함시켜왔다, , .
그러나 자본시장법이나 공정거래법 금융관련법들, 을 보면 사적거래관계를 규율하는 것을 원칙으로 하 면서 법 위반 시 법적 제재를 가하는 규정이 혼재하 여 존재하는 등 이들 법률을 명확히 사법인지 아니, 면 공법인지로 구분하기 어려운 법률들이 존재하고 있다 물론 법 위반 시 법적인 제재가 아닌 법적 구. , 속력만 부여하는 법률들이 있다.
예를 들어 주택임대차보호법의 경우 위반 시 행정 벌이나 형사벌 과징금 등과 같은 제재규정은 존재하, 지 않지만 당사자 간의 계약자유의 효력을 제한하는, 법적 구속력이 부과되는 법률들도 있다.
그러나 이번 경제민주화 입법을 통하여 사적 자치에 속하던 법률행위들에 대하여 행정벌이나 형사벌을 가 하는 입법 작업들이 진행되면서 전통적 의미에 있어서 의 공 사법 구분이 점차 어려워지고 있다 따라서 법･ . 률별로 공 사법을 구분하기보다는 내용별로 공 사법･ ･ 을 구분하는 것이 더 바람직하다고 할 수 있다.
구체적으로는 법규정상 피규범자에게 선택권 사적( 자치권 을 부여했는지 여부를 기준으로 공 사법을 구) ･ 분하는 것이 합리적이라고 판단된다.
따라서 전통적인 시각에서 법률을 특정하여 어느 법이 공법이고 사법인지를 구분하기보다는 오히려 법 률에 존재하는 규정을 중심으로 임의규정 사법 또는, ( ) 강행규정 공법 여부를 기준으로 공 사법을 구분하는( ) ･ 것이 타당하다고 본다.
사적 자치와 공공복리
6.
헌법재판소에서 자유민주주의를 정의함에 있어서 자유민주주의적 기본질서 를 정의한 내용 중 사법
“ ”
과 관련된 부분은 사유재산과 시장경제를 골
(私法) “
간으로 한 경제질서 라고 한 바 있다” .19) 따라서 사법
18) 상세히는 홍정선 행정법특강 박영사, , (2013), 15면 이하 참조.
19) 헌법재판소1990. 4. 2. 89헌가113; 2001. 9. 27. 2000헌마238; 1994. 4. 28. 89헌마221; 2005.10.27, 2003헌가3.
상 자유민주적 기본질서 위반의 판단기준을 (私法)
정하는 것은 매우 중요하다고 할 수 있다.
이와 관련하여 우리 헌법은 제 조와 제 조 제23 37 2 항에서 국민의 재산권을 보장하고 있다 그리고 헌법. 제119조 제 항에서는 사적 자치를 근간으로 하는 경1 제질서의 기본원리를 규정하고 있으며 제 조에서는, 10 본인의 의사에 따라 행복을 추구할 수 있는 권리를 인정하고 있다.
따라서 이러한 사적인 권리를 공공의 복리를 위하 여 어느 정도까지 통제할 수 있는지 여부를 판단하기 위해서는 이러한 통제가 우리 헌법이 보장하고 있는, 자유민주적 기본질서에 위반되는지 여부를 판단하는 기준을 제시하는 것이 필요하다.
이를 위해서는 우선 경제민주화에 의한 사법의 공, 법화 현황을 분석하고 이러한 현상이 헌법 제, 119조 제 항에서 규정하고 있는 자본주의적 시장경제질서1 및 제 조에서 규정하고 있는 행복추구권에 내재된10 사적 자치 원칙의 본질에 반하는지 여부를 검토해 볼 필요가 있다.
그리고 또한 사법의 공법화 논란이 있는 규정들이 헌법 제 조 제 항에서 규정하고 있는 재산권 보장23 1 원칙의 본질을 침해하는지 여부 그리고 그러한 제한, 이 헌법 제 조 제 항의 과잉금지 원칙에 위반되는지37 2 여부에 대하여도 검토해 볼 필요가 있다.
헌법재판소 전원재판부가 병합하여 심리한 부동산“ 실권리자명의 등기에 관한 법률 이하 부동산실명법( ‘ ’ 이라 함 위헌제청 사건) ” 20)에서 헌법재판소는 국민의 재산권을 보장한 헌법 제 조 제 조 제 항 및 경제23 , 37 2 질서의 기본원리를 규정한 헌법 제119조 제 항의 위1 반여부를 판단하면서 간접적으로 사법의 공법화가 자 유민주적 기본질서를 위반하였는지 여부를 판단하는 기준을 제시하였다.
이 사건에서 헌법재판소는 공공의 이익에 반하는 사적 거래를 통제하는 입법 자체를 위헌이라고 판단 하기는 어렵지만 반사회성 정도를 고려하지 않고 일, 률적으로 과징금을 부과하는 등 제재를 가하는 것은
헌법 제 조 제 항의 과잉금지의 원칙과 평등 원칙을37 2 위반하였다고 보았다.
즉 부동산실명법 위헌판결에서 실명등기를 하지, 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 과징금을 부과 할 때는 입법 기술상 명의신탁이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지 여부와 그로 인하여 이득을 얻었는지 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는, 지 등의 다양한 요소들을 고려하여 위반유형별로 차 등부과의 방법을 규정하지 않은 법규정은 위헌이라는 것이다.
특히 이 사건에서 주선회 재판관은 부동산실명법, 상의 명의신탁무효규정은 그 입법목적은 정당하지만 방법이 적절하지 않으며 기본권침해를 최소화하는, 규정도 아니고 공공의 필요에 비하여 지나치게 사인, 의 재산권행사와 사적 자치권을 제한하기 때문에 법 익의 균형성에 반하므로 위헌이라는 의견을 낸 바 있 다 즉 헌법 제 조 제 항에서 규정하는 기본권제한. , 37 2 의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 의하여 국 민에게 보장되는 사적 자치의 원칙과 재산권 보장 원 칙 등을 희생시킨 대표적인 국가편의적 입법의 하나 라고 의견을 제시한 것이다.
그리고 이어서 헌법 제 조 제 항에서 규정하고37 2 있는 과잉금지의 위헌적 판단을 하는 기준으로서 가3 지를 제시하였는데 첫째 공공의 복리를 달성할 수, 없는 국민의 기본권제한 입법은 위헌이라는 것이다 방법의 적정성 둘째 보다 덜 기본권 침해적 방법
( ). ,
으로 공공복리를 달성할 수 있음에도 불구하고 이를 고려하지 않은 기본적 침해적 입법은 위헌이라는 것 이다 피해의 최소성( ). 셋째 자유시장경제질서와 사적, 자치의 원칙과 같은 헌법상의 기본적 가치들에 대한 희생을 무릅쓰면서까지 사적 자치를 제한해야 할 공 공의 필요성이 감소하였음에도 불구하고 사적 자치를 통제하는 극단적 방법을 여전히 사용하는 것은 공공 의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권행사와 사 적 자치권을 제한하는 것은 위헌이라는 것이다 법익( 의 균형성).
20) 헌법재판소2001. 5. 31. 99헌가18, 99헌바71 111, 2000･ 헌바51 64 65 85, 2001･ ･ ･ 헌바2.
따라서 헌법 제 조 제 항에서 정한 과잉금지의37 2 원칙에 위반되는 사적 자치의 제한은 설령 공공복리 의 필요성이 존재하더라도 자유민주적 기본질서에 반 하는 위헌적 법률이라고 할 수 있다.
독일 공법의 사법화 입법례
7.
독일은 2002년 대대적으로 민법 개정을 단행한 바 있으며 그 개정목적은 현실에 부합하는 민법으로 거, 듭나도록 하는 민법의 현대화였다 사실상 독일민법은. 년 제정된 이래 큰 변화 없이 민사법의 기본법으 1900
로서 사적 자치의 기본 법원리를 제공해 온 바 있다.
그러나 민법은 사업자와 소비자 간의 계약분야에서 는 그동안 현실과 괴리가 커서 현실적으로 법적용상 어려움이 많아 외형상으로는 민사의 특별법이지만, 실질적으로는 공법적 효력을 갖는 보통거래약관법
방문판매철회법 소비자
(AGBG, 1976), (HWiG, 1986), 신용법(VerbrKrG, 1990), 일시거주권법(TzWrG, 1996), 통신판매법(FernAbsG, 2000)등을 통하여 소비자들을 보호하는 입법정책을 펴온 바 있다.21)
이러한 입법정책은 결국 민법을 현실과 더욱 괴리 시키는 결과를 초래하였고 사적 영역에 속하여야 하, 는 거래들이 점차 규제의 영역으로 이관되면서 형평 의 법리가 위협받는 사례들이 점차 증가한 바 있다.
이러한 문제를 해결하기 위하여 독일정부는 그동안 소비자보호를 위하여 민법의 특별법형태로 존재하던 이러한 소비자보호법들을 민법에 편입시키고 소비자 보호도 민법의 영역으로 포함시킴으로써 그동안 규제 적 성격을 갖던 소비자보호법을 사법의 영역에 포함 시켜 계약법으로 해결하고자 한 바 있다.
물론 과다한 행정적 규제가 소비자계약법의 민사, 법으로서의 지속적 발전을 저해하고 있는 점도 민법 전을 중심으로 한 계약법 체계의 정비가 필요한 이유 의 하나이다.
그러나 우리 소비자보호법은 여전히 공정거래위원
회가 담당하는 공법으로 남아 있으면서 사적 거래를 정부가 통제하는 교두보 역할을 담당하고 있다.
그러나 소비자계약법은 소비자인 모든 자연인의 법 률관계를 규율하므로 모든 사람에 대하여 동일하게, 적용되는 시민법으로서의 역할을 하는 것이 중요하 다 즉 사법은 사적 자치를 근간으로 하는 사법으로. , 서의 역할을 해야 법체계상 모순을 극복할 수 있다.
이와 관련하여 최근에는 유럽연합 차원에서 소비자 보호법을 민법전에 통일시키려는 노력들이 활발히 진 행되고 있다 즉 유럽사법의 통일화를 위한 공통참조기. , 준초안(DCFR: Draft Common Frame of Reference)22)이 그것이다.
어찌 보면 유럽에서는 공법이 사법의 영역을 과도, 하게 지배하는 것에 대한 자성론은 물론이고 사법의, 영역을 확대하고자 하는 입법정책적 목적이 현실화되 고 있는 것이다.
우리나라도 독일과 마찬가지로 대륙법계를 택하고 있으며 일본을 통한 우회적이기는 하지만 독일법이, 우리 법체계에 많은 영향을 준 것은 사실이다.
이러한 관점에서 본다면 독일 소비자보호법의 민법 전 편입은 우리에게 시사하는 바가 크다고 할 수 있다.
제 장 사법의 공법화 및 경제민주화 입법 3 .
개요
1.
년 월 대 총선과 같은 해 월 대 대선 2012 4 19 12 18 을 앞두고 여야 모두 경제민주화을 총선과 대선 공약 으로 내세우면서 한국경제의 지속가능한 발전을 약속 한 바 있다.
그리고 이어서 2013년 대대적으로 경제민주화 입 법을 현실화하였고, 2014년에도 지속적으로 이를 추 진할 것으로 예상된다.
경제민주화의 핵심은 정부의 주도로 시장을 재편하
21) 김진우 소비자계약법의 민법전으로의 통합을 위한 시론적 고찰 법학논총 제 집, , 23 (2010. 2),숭실대학교 법학연구소, 167면 각주8)참조. 22) 상세히는 김진우 전게논문, , 184면 이하 참조.
여 대기업 중견기업 중소기업 소상공인 모두가 각자의- - - 영역에서 상생하고 동반성장할 수 있도록 하고 대주, 주의 기업지배력을 약화시키고 반대로 소수주주나 제 자의 지배력을 강화시키는 것이다 결국 경제민주화
3 .
란 시장배분 및 소유배분적 규제로 정의할 수 있는 데 이는 사적 자치를 근간으로 하는 사법의 영역을, 정부의 통제가 가능한 공법의 영역으로 확대하여 편 입시키는 것을 의미한다.
이러한 사법의 공법화 현상은 2012년 총선과 대선 때 비로소 시작된 것은 아니다 우리나라에서 경제민. 주화 논의가 시작된 것은 1987년 10월 29일 헌법 제 차 개정 때 경제민주화라는 용어를 헌법 제 조
9 119
제 항에 포함시키면서부터이다2 .
그러나 그 당시만 해도 입법들이 경제민주화라는 이름으로 제 개정되지 않고 단지 중소기업보호와 소･ , 비자보호 차원에서 진행되었다 경제민주화가 경제정. 책의 이념으로서 본격적으로 법리 공방의 중심에 선 것은 2012년 총선과 대선 공약이 나오면서부터이다.
이하에서는 이러한 점을 고려하여 경제민주화가 본 격적으로 화두가 되었던 2012년 총선과 대선 공약과 그 이후에 실현되거나 추진 중인 경제민주화 입법을 중심으로 검토해보고자 한다.
경제민주화 입법의 어제와 오늘
2.
경제민주화 입법의 취지
1)
최근 논의되고 있는 경제민주화의 핵심내용은 민주 통합당이 2012년 월3 20일 발표한 총선공약집에 잘 표현되어 있는데 이를 한마디로 요약하면 대기업과, “ 중소기업 부자와 서민의 상생 이었다 즉 정부의 주, ” . , 도로 시장을 배분하는 규제를 강화하여 모두가 잘사 는 사회를 만들겠다는 것이었다.
이는 민주통합당이 경제민주화의 정당성으로 시장“ 경제와 민주주의의 최대수혜자이고 국가지원에 의해 성장한 재벌 들이 사회적 책임은 외면한 채 경제적‘ ’ 성과를 독점하면서 우월적 지위를 남용하여 중소기,
업의 어려움을 가중시키고 있고 탈법 편법을 통해･ 경제력을 집중하고 문어발식으로 계열사를 확장하는 등 재벌 의 부정적 효과가 날로 커지고 있는 것을 타‘ ’ 파해야 하는 시대적 사명 을 들었던 것을 보더라도” 잘 알 수 있다.
그리고 새누리당도 민주통합당과 동일하게 경제민 주화를 경제정책의 핵심과제로 정한 바 있으며 그, 취지 또한 민주통합당과 동일한 입장이다.
결국 거대 양당 모두 경제민주화를 총선 및 대선, 공약으로 제시하다 보니 불가피하게 현재뿐만 아니라 향후에도 경제민주화 입법은 불가피한 경제정책과제 가 되었다.
경제민주화 입법의 공공성 판단
2)
앞에서 언급한 바와 같이 이러한 경제민주화 공약 모두 사적 자치를 통제하는 것을 주된 내용으로 하고 있어 사법을 공법화한 입법이라고 표현할 수 있다.
물론 이들이 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는, 한 자유민주적 기본질서를 침해하는 위헌적 법률이, 라고 단정하기는 어렵다 즉 우리 헌법이 제 조와. , 23 제 조 제 항에서 국민의 재산권을 보장하고 있고 제37 2 조 제 항에서는 사적 자치를 근간으로 하는 경제 119 1
질서의 기본원리를 그리고 제 조에서는 본인의 의, 10 사에 따라 행복을 추구할 수 있는 권리를 인정하고 있을지라도 제 조 제 항과 제 조 제 항에서 국가, 23 2 37 2 안전보장 질서유지 또는 공공복리 이하 공익 등 이라･ ( “ ” 함 를 위하여 법률로써 이러한 사익 추구를 제한할) 수 있다고 한 점을 고려하여 볼 때 사적 자치를 통 제하는 사법의 공법화가 공익을 위하여 필요한 경우 라면 정당성을 갖는다고 할 수 있다.
이를 역설적으로 표현하면 이러한 경제민주화 입, 법이 헌법이 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 의하여 국민에게 보장되는 사적 자치의 원칙과 재산권 보장 원칙 등을 희생시키 는 것이라면 자유민주적 기본질서에 반하는 위헌적 법률이 될 수 있다.
따라서 경제민주화의 일환으로 추진된 사법의 공법 화 현상이 우리 대한민국의 정체성인 자유민주적 기 본질서를 침해하는지 여부를 판단하기 위하여 해당 공공의 필요에 의하여 얻게 되는 공익이 제한되는 사 익보다 최소한 같거나 큰 지를 검토하는 것이 필요하 다 즉 사법의 공법화로 인하여 얻게 되는 공익의. , 보호법익이 사익의 보호법익보다 작은 경우에는 자유 민주주의 기본질서를 침해하는 입법으로서 위헌적 법 률임은 물론이고 우리나라를 전제주의나 사회주의로 전환시키는 결과를 가져올 수 있다.
이와 관련하여 경제민주화 입법이 한창 진행되던 년 월 일 한국은행이 발표한 보도자료에 따르 2013 9 5
면 우리나라의 국내총투자율이 2011년부터 점차적으 로 하락하다가 2013년 분기에 이르러 급속히 하락2 한 것으로 나타났다 구체적으로는 국내총투자율은. 전분기(26.8%)보다 1.9%p 하락한 24.9%를 기록한 반 면 국외투자율은 6.6%로 전분기(4.4%)보다 2.2%p 상 승한 것으로 나타났다.
그리고 2013년 월9 11일 현재까지 코스피 시장에 상장된 기업은 한 개에 불과하고, 2010년 22개였던 신규 상장법인이 2011년 16 , 2012개 년 7개 등으로 최근 들어 급속히 감소했다고 한다 코스닥 시장 역. 시 2010년 59개 기업이 코스닥 시장에 상장하였지만 년 월 일 현재까지 개 기업만 신규 상장했 2013 9 11 17
다고 한다.
또한 한국은행이 지난 12일 발표한 보고서에 따르 면 국내총저축 대비 기업저축 비중이 2000년 32.2%
에서 2011년 48.6%로 높아졌으며, 2013년 11월 말 기준으로 기업의 저축성 예금은 2011년보다 15조 원 가량 늘어났다고 한다.
그리고 최근 CEO스코어가 2014년 월1 13일 발표 한 자료에 따르면 2008년부터 2012년까지 년간 한5 국 경제의 각종 경제 지표에서 삼성그룹과 현대차그 룹이 차지하는 비중이 급증하였다고 한다 즉 양대. , 그룹 경제쏠림현상이 급증하였다는 것이다.
구체적으로 보면 2012년 국내총생산(GDP) 대비 양 대 그룹 매출 비중이 35%(삼성그룹 23%, 현대차그룹 를 차지했으며 년 기준 전체 법인세납부액 12%) , 2012
조 억 원 중 삼성그룹 조 억 원 과 현대 47 3,000 (6 6,000 ) 차그룹 조(3 1,000억 원 이 조) 9 7,000억 원을 부담했 으며 2008년 대비 전체 법인세는 41조 5,000억 원에 서 13.9% 증가한 반면 양대 그룹의 법인세는, 2조 억 원에서 조 억 원으로 나 늘었다 9,000 6 8,000 232%
고 한다.
이는 대기업을 억제하고 중소기업을 지원하여 경제 를 활성화시켜 모두가 상생하는 대한민국을 만들겠다 는 경제민주화 취지와는 정반대의 결과를 가져왔다는 것을 의미한다.
결국 경제민주화 입법은 모두가 잘사는 대한민국, 이라는 공익을 실현하기 보다는 사적 자치를 억제함 으로써 투자를 위축시키고 기업 간 소득만 양극화시 키는 결과를 초래하였다는 가설이 설득력을 갖게 만 들었다.
이는 사적 자치를 통제하는 사법의 공법화가 공익 을 보호하는데 실패하였다는 것을 의미하며 경제민, 주화법은 헌법 제 조 제 항에서 규정하고 있는 과잉37 2 금지의 원칙을 위반한 위헌적 입법이라는 평가가 가 능하다.
경제민주화 입법 현황
3.
년 일명 경제민주화법이라는 이름으로 국회를 2013
통과한 법 개정이 단행된 바 있다 즉 공정거래법상. , 의 전속고발권 폐지 일감 몰아주기 규제 순환출자, , 금지 금산분리 상생법 가맹사업법 등이다, , , .
월 일부터 시행될 공정위 전속고발권 폐지로 1 17
인해 공정거래법 위반 행위에 대한 고발권이 감사원･
조달청 등으로 확대되면서 다툼의 소지가 있는 공정 거래법 위반 행위도 검찰 고발로 이어질 가능성이 높 아졌다.
또한 경쟁 제한성 입증 없이도 계열사 간 부당지‘ ’ 원행위를 처벌하도록 공정거래법을 개정함으로써 향 후 계열사 간 부당지원여부가 전적으로 공정위의 판 단에 맡겨지게 되도록 되었다.
그리고 계열사 간 부당지원행위의 판단 요건도 현‘
저히 유리한 조건 에서 상당히 유리한 조건 으로 완화’ ‘ ’ 됨으로써 공정위의 재량적 판단의 범위가 확대되었다.
일감몰아주기 규제 법안 역시 2014년 월2 14일부 터 발효되는데 이 규제는 자산 조 원 이상인 대규, 5 모 기업집단 소속 계열사 중 총수 일가 지분이 20%
비상장사 나 상장사 를 넘는 계열회사에 일감을 ( ) 30%( )
몰아주는 것을 공정거래법상의 부당행위로 간주하는 것을 내용으로 하고 있다.
하도급법도 개정되었는데 이에 따르면 원사업자의, 납품단가 부당감액 부당반품 부당발주취소 행위에, , 대해 배 징벌적 손해배상제를 적용하기로 하였으며3 , 중소기업협동조합에 납품단가 협상권이 부여되었다.
금산분리의 핵심 법안인 산업자본의 은행지분 소유 한도 축소도 2014년 월2 14일부터 시행되는데 이에 따, 르면 은행법 금융지주회사법에서 규정하고 있는 산업･ 자본의 은행지분 소유 한도가 9%에서 4%로 축소된다. 그리고 가맹점주 권리 강화를 골자로 한 가맹사업 공정화에 관한 법률도 2014년 월2 14일부터 시행되 는데 이에 따라 예상 매출 제공 및 허위 매출 제공, 시 처벌받게 되었으며 동시에 단체 협의권이 부여되, 게 되었다.
이 외에도 2014년 월 일부터 시행되는 중소기업2 7 상생협력 촉진법 상생법 에 따라 중소기업청의 중소( ) 기업 적합업종 이행명령 위반 시 처벌이 강화되었으 며 유통산업발전법을 개정하여 대규모점포 등에 대, 한 영업시간제한 및 의무휴업일의 범위가 확대되는 등 경영환경에 많은 변화를 예고하는 경제민주화 법 안이 시행을 앞두고 있다.
이 밖에도 오는 2014년 월 국회에서 입법이 추진2 되고 있는 경제민주화법안으로 경영상 해고 여건 강 화를 담은 근로기준법 개정안과 대주주 적격성 심사 강화 등을 골자로 한 금융회사지배구조개선법 등을 들 수 있다 그 밖에도 금융보험사 보유 비금융계열. 사 주식에 대한 의결권 제한 강화 공정거래법( ), 집중 투표제 의무화 감사위원분리선임 집행임원제 의무화･ ･ ･ 다중대표소송 도입 전자투표제 의무화 상법･ ( ), 대리점 거래공정화법 제정 중소기업적합업종 강화 및 법제, 화 징벌적손해배상제 확대 집단소송제 사인, ･ ･ (私人)의
금지청구 도입 공정거래법 하도급법 대리점법 등( / / ), 기 업인 범죄 처벌 강화 특정경제범죄 가중처벌 등에 관( 한 법률 등 다양한 형태의 경제민주화법안이 발의되) 어 있는 상태이다.
이 중에서 사적 자치에 중대한 침해를 가하는 사법 의 공법화를 우려하는 경제민주화 입법으로는 하도급 법상의 징벌배상제 확대 순환출자 금지 일감몰아주기, , 규제 상법상 기업지배구조의 통제 등을 들 수 있다, .
제 장 사법의 공법화 사례 검토 4 .
개요
1.
사법의 공법화 심화현상은 앞의 투자기피 통계자료 를 고려해 볼 때 피지배적 사업자 보호라는 기대공익 과 대기업의 사적 자치제한으로 인한 시장위축이라는 상실공익 간 균형성을 상실했다는 비판이 가능하다.
즉 현 정부가 나무만 보고 숲은 보지 않고 법 개정, 안을 마련했다는 비판을 받을 수 있다는 것이다 이. 는 헌법 제119조 제 항 서두에서 시장의 지배와 경2 “ 제력의 남용 방지 라는 목표를 국가는 균형 있는 국” “ 민경제의 성장 및 안정 의 범위 내에서 실현할 것으” 로 요구하고 있기 때문이다 즉 경제민주화의 궁극. , 적 목적은 국민경제의 성장 및 안정 에 있는 것이지“ ”
시장의 지배와 경제력의 남용 방지 가 아니다
“ ” .
따라서 이미 2013년에 완료되었거나 2014년 이후 부터 추진될 것으로 예상되는 경제민주화 입법은 헌 법 제119조 제 항의 경제민주화 의 의미를 정부가2 “ ” 시장에 적극적으로 개입하는 것으로 해석하였기 때문 이라고 할 수 있다.
그러나 이에 대한 지배적인 학자들의 견해는 경제“ 민주화 의 의미를 소극적으로 해석하여야 한다는 입” 장이다 즉 국민과 기업의 경제적 자유에 대한 국가. , 의 관여는 시장기능이 제대로 구현되지 않을 때에만 예외적으로 허용되도록 소극적으로 해석하여야 한다 는 입장이 지배적이다 이러한 해석은 헌법 제. 119조
제 항을 적극적으로 해석하여 사법을 공법화시키는2 시장배분적 규제가 자유민주적 기본질서를 침해할 수 있다는 것을 암시하는 해석이라고 생각된다.
또한 이러한 경제민주화 입법이 헌법 제 조 제37 2 항에서 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어 난 것으로서 헌법에 의하여 국민에게 보장되는 사적 자치의 원칙과 재산권 보장 원칙 등을 희생시키는 것 은 아닌지 검토해 볼 필요가 있다.
구체적으로는 우선 경제민주화 입법이 공공의 복리, 를 달성할 수 없는 국민의 기본권제한 입법은 아닌지 검토해 보아야 한다 그리고 경제민주화 입법이 보다. 덜 기본권 침해적 방법으로 공공복리를 달성할 수 있 음에도 불구하고 이를 고려하지 않은 과잉금지의 원 칙에 위배되는 것은 아닌지 검토해 보아야 한다.
그리고 자유시장경제질서와 사적 자치의 원칙과 같 은 헌법상의 기본적 가치들에 대한 희생을 무릅쓰면 서까지 사적 자치를 제한해야 할 공공의 필요성이 감 소하였음에도 불구하고 경제민주화라는 이름으로 사 적 자치를 통제하는 극단적 방법을 여전히 사용하는 것은 공공의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권 행사와 사적 자치권을 제한하는 것은 아닌지 검토해 볼 필요가 있다.
하도급거래에 대한 징벌배상제 적용확대
2.
개정 하도급법은 징벌배상제를 종래의 기술탈취 및 이용의 경우뿐만 아니라 추가적으로 부당단가인하‘ , 부당한 발주취소 부당반품 에도 확대 적용하였다 하, ’ ( 도급법 제 조35 ). 즉 원사업자에게는 사적 책임을 과, 도하게 부과하면서 수급사업자에게는 손해액보다, 3 배나 많은 과도한 이득을 얻게 함으로써 공공의 복리 와는 관계없는 기본권제한 경제민주화 입법이라고 할 수 있다.
우리나라 하도급법은 정부 주도형 산업구조가 민간 주도형 산업구조로 전환되는 시점인 1984년 제정된 것으로 전형적인 정부 주도형 산업체제의 유물로서
대표적인 사법의 공법화 법률이다.
또한 이 하도급법은 원사업자와 수급사업자 간의 대등한 지위를 보장하는 것을 목적으로 제정된 만큼 수급사업자를 강력히 보호하는 법률로서 사업자 간의 거래를 규제하는 세계적으로도 유일한 통제적 법률이 다 즉 사법상. , (私法上) 법률관계는 개인의 자유로운 의사에 따라 자기 책임하에서 규율하고 국가는 이에, 간섭하지 않는다는 근대 사법의 원칙인 사적 자치의 원칙과 계약자유의 원칙에 위반되는 것으로서 헌법 제 조에서 규정하고 국민의 행복추구권을 침해하는10 법률이라고 할 수 있다.
물론 공공의 필요성에 의하여 이 법률을 제정하기, 는 하였지만 최근에는 공공의 필요성이 존재하는지, 여부가 논란이 되고 있다.
그럼에도 2013년 개정 하도급법은 2011년 도입된 기술탈취 및 이용에 관한 징벌배상제의 적용범위를 부당단가인하 부당한 발주취소 부당반품 에도 확대
‘ , , ’
적용한 것이다 따라서 금번 징벌배상제 적용확대에. 대하여는 다음의 점들이 문제가 된다.
우선 징벌적 배상제는 형식은 민사책임의 형태를, 취하고 있지만 실질은 실손해보다 더 많은 배상을, 하도록 법제도가 강제한다는 점에서 형사벌적 성격을 갖는다.23)
이는 국가가 형사벌로 통제하기에는 헌법상 과잉금 지의 원칙에 위배될 여지가 있다는 점을 고려하여 우 회적으로 그 책임을 민사책임으로 변형시킨 대표적인 국가편의적 입법이라고 할 수 있다 즉 그 입법목적. , 도 정당하지 못할 뿐만 아니라 과도한 배상을 허용하 는 방법이 적절하지 않은 입법이다 동시에 원사업자. 의 기본권침해를 최소화하는 규정도 아니고 공공의, 필요에 비하여 지나치게 사인의 사적 자치권을 제한 하는 것으로 법익의 균형성에도 반하는 위헌적 입법 이라고 할 수 있다.
더욱이 하도급법 내에 징벌적 배상제가 도입되면서 대중소기업상생을 실천하는 선의의 원사업자들마저 국내 수급사업자를 기피하는 현상이 발생할 우려가 높다는 점에서 공공의 필요성마저 없는 국가편의적
23) 상세히는 전삼현 징벌적 배상제도의 입법론적 연구 한국경제연구원, , (2007), 32면 이하 참조.
입법이라고 할 수 있다.
마지막으로 우리 하도급법은 현행 규정만으로도 전 세계적으로 유례가 없을 정도로 엄격한 법률로 하도 급 대금의 배 벌금 하도급 대금의 배 과징금 시2 , 2 , 정명령 모두가 가능하다.
이는 입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하 는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수 단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기 본권을 최소로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 침해 최소성의 원칙에도 반하는 경제민주화 입법이라 고 할 수 있다 즉 기본권을 제한하는 규정은 기본. , 권 행사의 방법 을 규제하는 규정과 기본권 행사의“ ” 가부 를 규제하는 규정으로 구분할 수 있는데
“ (可否)” ,
침해의 최소성의 관점에서 입법자는 그가 의도하는, 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 더 적게 제한하는 단계인 기본권 행사의 방법에 관한 규제로 써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방, 법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로 소 그 다음 단계인 기본권 행사의 가부에 관한 규제 를 선택하여야 한다.24)
이러한 관점에서 본다면 이미 존재하는 현행 규정 만으로도 공익달성이 충분하다고 판단되는 시점에서 추가로 징벌배상책임을 부과하는 것은 과잉금지의 원 칙에 위배됨은 물론이고 공공의 필요성이 없는 국가, 편의적 입법이라고 할 수 있다.
일감몰아주기 규제
3.
년 월 개정 공정거래법은 제 조의 를 신설
2013 8 23 2
하여 일명 일감몰아주기 규제라는 이름으로 특수 관 계인에 대한 부당한 이익제공 등을 금지시켰다 이에. 따르면 그룹 내 계열사에 대한 총수 일가의 지분율이 일정 비율 이상 상장사( 30%, 비상장사 20%)인 기업 의 내부거래행위는 경쟁제한성의 입증 없이도 제재가 가능하도록 했다 즉 경쟁법인 공정거래법의 입법목. , 적마저도 고려하지 않은 과도한 사적 자치의 침해입
법이라고 할 수 있다.
그리고 이를 위반한 경우 공정위는 해당 불공정거 래행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 의 중지 및 재발방지를 위한 조치 계약조항의 삭제, , 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요 한 조치를 명할 수 있도록 했다 법 제 조( 24 ). 이는 입 법자가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본 권을 보다 더 적게 제한하는 단계인 기본권 행사의 방법에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있도록 시도 한 후 그래도 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다, 고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사의 가부에 관한 규제를 선택해야 한다는 침해의 최소성 원칙에 반하는 사적 자치 침해법이라고 할 수 있다.
또한 경쟁제한성이 없는 계열사 간 거래에 대하여 도 매출액에 100분의 를 곱한 금액을 초과하지 아2 니하는 범위 안 최대( 5억 원 에서 과징금을 부과할) 수 있도록 했으며 법 제 조의 제 항( 24 2 1 ), 추가로 위반 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다 법 제 조 제 항 제( 66 1 9 의 호2 ). 이는 경쟁제한성이 없는 사적 거래에 대하여 도 과도하게 통제를 가하고자 한다는 점에서 입법목 적도 정당하지 않을 뿐만 아니라 방법 역시 적절하지 않으며 기본권 침해를 최소화하는 규정도 아니고 공, , 공의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권행사와 사적 자치권을 제한하기 때문에 법익의 균형성에 반 하므로 위헌적 법 개정이라고 할 수 있다.
그리고 부당거래의 부당한 정도를 판단하는 기준인 현저히 를 상당히 로 바꿔 규제 대상의 범위를 확대
‘ ’ ‘ ’
했다 법 제 조 제 항 제 호( 23 1 7 ). 또한 지원주체 뿐만‘ ’ 아니라 혜택을 받은 지원객체 도 함께 제재하도록 했‘ ’ 는가 하면 기업 간 거래에 총수 일가 소유회사가 개, 입하는 것도 금지시키는 규제를 신설하였다 공정거래( 법 제 조 제 항 제 호23 1 7 ).
결국 경제민주화 입법이라는 이름으로 이번 개정, 된 공정거래법은 재벌기업의 총수에게 일감몰아주기 를 통제하고자 하는 목적을 갖고 있다 즉 일감몰. ,
24) 헌법재판소1999. 4. 29. 94헌바37 외66 (건 병합 전원재판부) , 1998. 5. 28. 96헌가5.
