Ⅱ. 보호범위와 침해행위
2. 침해행위
특허법은 제97조에서 ｢특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여 진다｣라고 하여 특허청구범위에 한하여 보호하고 있고, 또한 제94조 전단에서 ｢특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시 할 권리를 독점한다｣라고 하여 특허권의 절대성을 선언하고 있다. 이를 위반하는 행위는 특허권의 침해에 해당된다. 이와 같이 특허청구범위에 해당하는 특허발명을 실시하는 경우처럼 직접적인 침해에 해당하는 때에 는 용이하게 그 침해를 인정할 수 있지만, 간접적인 침해의 경우 침해의 여부가 명확하지 않다. 따라서 특허법은 제127조에서 다음의 행위를 업 으로서 하는 경우 특허권을 침해한 것으로 본다. 즉
(ⅰ) 특허가 물건의 발명인 경우에는 그 물건의 생산에만 사용하는 물 건을 생산․양도․대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대 여의 청약을 하는 행위
(ⅱ) 특허가 방법의 발명인 경우에는 그 방법의 실시에만 사용하는 물 건을 생산․양도․대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대 여의 청약을 하는 행위
2) 과실의 추정
특허권의 침해시에 침해행위로 인한 손해배상을 청구하기 위해서는 침 해자의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이에 대한 입증책임은 특허권자 가 부담한다. 따라서 이를 완화하기 위하여 특허법은 제130조에서 ｢타인 의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다｣라고 하여 특허권 침해행위의 경우 침해자의 유책 사유가 있는 것으로 추정한다. 이 조항은 실무상으로 중요한 역할을 할 수 없는 것으로 사료된다. 왜냐하면 특허권은 배타적 권리이고 동시에 등 록이라는 공시제도를 통하여 제3자에게 그 권리의 존재와 내용이 공시되
어 특허권의 침해와 동시에 과실이 있는 것으로 추정되기 때문이다.
3) 생산방법의 추정
특허권자는 특허권 침해로 인한 손해배상을 청구하기 위해서 침해행위 에 해당됨을 입증해야 한다. 즉 특허의 침해행위가 특허된 방법을 이용 하여 침해품을 생산했음을 증명해야 한다. 이에 대한 입증은 용이한 일 이 아니어서 특허법은 이를 완화하기 위해서 제129조에서 다음에 해당 하는 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다. 즉
(ⅰ) 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 물건
(ⅱ) 특허출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 물건을 제외하고 그 물건과 동일한 물건
2. 실용신안 (1) 보호범위
실용신안법은 실용적인 고안을 보호․장려하고 그 이용을 도모함으로 써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(실용 신안법 제1조). 실용신안제도는 인간생활에 유용한 새로운 물품을 창작 하였지만 특허부여에 필요한 기술적 진보 또는 발명의 고도성의 기준에 달하지 못한 소발명을 단기간 동안 간이하고 신속하게 보호하기 위하여 입법화 된 것으로 특허, 의장 및 상표제도와 함께 산업재산권제도의 하 나에 속한다. 특허제도를 운영함에 있어 특허수준에 이르지 못하여 특허보 호를 받을 수 없는 발명을 그대로 방치하지 아니하고 인간생활에 실용성 있는 소발명에 대한 간이한 보호를 강구함으로써 특허제도를 보완하려는 취지에서 만들어진 제도로서 특허법과 밀접한 관계를 가지고 있다.77)
실용신안권은 실용신안법 제5조제1항에서 ‘산업상 이용할 수 있는 물 품의 형상․구조 또는 조합에 관한 고안으로서’ 라는 문구에 의하여 ‘산 업상 이용가능성’과 ‘물품의 고안성’이라는 요건을 갖추어야 하고, 동법
77) 송영식․이상정․황종환, 지적소유권(상), 육법사, 1998. 659-660면.
제35조제1항에서 ｢실용신안권은 설정등록에 의하여 발생한다｣라고 하여 설정등록을 하여야 실용신안권으로 보호받을 수 있다. 이들 요건을 갖춘 경우 실용신안권은 실용신안법 제37조 전단에서 ｢실용신안권자는 업으로 서 그 등록실용신안을 실시할 권리를 독점한다｣라고 하여 독점권으로 실용 신안등록출원일 후 10년 동안 배타적 보호를 받는다(동법 제36조제1항).
(2) 침해행위 1) 침해행위의 간주
실용신안권은 설정등록으로 그 등록의 범위내에서 보호한다. 따라서 그 등록의 범위 내에서 허락받지 아니하고 이용하는 행위는 직접적인 침 해행위에 해당된다. 이외에도 등록실용신안에 관한 물품의 생산에만 사 용하는 물건을 업으로서 생산․양도․대여 또는 수입하거나 업으로서 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위는 실용신안권에 대한 침해가 된다(실용신안법 제43조).
2) 과실의 추정
실용신안권자는 실용신안권의 침해시에 침해자의 고의 또는 과실을 입 증하여야 손해배상을 청구할 수 있는데, 이를 완화하기 위하여 실용신안 법은 타인의 실용신안권을 침해한 자의 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다(실용신안법 제46조). 그렇지만 실무상 등록된 실용신안 권의 침해는 곧바로 과실이 있는 것으로 추정되기 때문에 실질적인 의미 는 낮다.
3. 의 장 (1) 보호범위
의장법은 의장의 보호 및 이용을 도모함으로써 의장의 창작을 장려하 여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(의장법 제1조). 의장은 상품의 장식적, 미적 효과를 보호하기 위한 것으로 거래의 대상이 되는 상품의 외관과 그 심미적, 전체적 효과를 의미한다. 상품의 외관, 즉 신규의 공
간형태를 보호한다는 점에서 실용신안과 공통되지만 의장은 상품의 외관에 구현된 심미적, 전체적 효과의 보호를 목적으로 하는 점에서 상품의 실용 적, 기술적 효과를 보호하려는 실용신안과 구별된다. 양자는 모두 본질적 으로 산업상 재산권으로 영업경쟁의 무기로 창안되고 고객획득경쟁에 있어 서 중요한 가치를 가지는 점에서 공통된다. 한편 의장에 있어서의 미적 효 과는 상품에 대한 판매촉진 효과를 가져올 정도의 대중성, 취미성, 기호 성, 시장성, 경쟁성을 가지는 정도로 충분하고 고도의 개성적 독창성과 예 술성, 이른바 예술적 조형의 고도성을 요하지 아니하는 점에서 미술저작물 과 구별된다. 다만, 그 경계가 명확하지 않다. 의장권은 산업재산권의 영 역에 속하며 본질적으로 산업정책적, 경쟁적이지만 미술저작물은 본질적으 로 문화적, 인격적, 비경쟁적 성질의 권리인 점에서 구별된다.78)
의장권은 의장법 제5조제1항의 ‘공업상 이용할 수 있는 의장으로서’라는 문구에 의하여 ‘공업상 이용가능성’ 외에 ‘신규성’ 및 ‘창작성’이라는 요건을 갖추어야 하고, 의장법은 제39조제1항에서 ｢의장권은 설정등록에 의하여 발생한다｣라고 하여 설정등록을 의장권의 성립요건으로 규정하고 있다. 이 러한 요건을 갖추어서 성립된 의장권은 의장법 제41조 전단에서 ｢의장권 자는 업으로서 등록의장 또는 이와 유사한 의장을 실시할 권리를 독점한 다｣라고 하여 독점권으로 정하고 있고, 그 보호범위는 의장법 제43조에서
｢등록의장의 보호범위는 의장등록출원서의 기재사항 및 그 출원서에 첨부 된 도면․사진 또는 견본과 도면에 기재된 의장의 발명에 표현된 의장에 의하여 정하여 진다｣라고 하여 설정등록범위에서 보호하고 있다. 그리고 의장법의 보호기간은 의장법 제40조제1항에서 ｢의장권의 존속기간은 의장 권의 설정등록이 있는 날부터 15년으로 한다｣라고 규정하고 있다.
(2) 침해행위 1) 침해행위의 간주
의장권도 설정등록으로 그 등록의 범위 내에서 보호된다. 따라서 그 등록의 범위 내에서 허락받지 아니하고 이용하는 행위는 직접적인 침해 에 해당된다. 이외에도 의장법은 등록의장이나 이와 유사한 의장에 관한 78) 송영식․이상정․황종환, 상게서, 683면 참조.
물품의 생산에만 사용하는 물품을 업으로서 생산․양도․대여 또는 수입 하거나 업으로서 그 물품의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위는 당해 의장권을 침해한 것으로 본다(의장법 제63조).
2) 과실의 추정
의장권자는 손해배상을 청구함에 있어서 의장권이 침해자의 고의 또는 과실에 의하여 침해된 것을 입증해야 한다. 의장법은 이를 완화하기 위 하여 타인의 의장권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하 여 과실이 있는 것으로 추정한다(의장법은 제65조제1항 전단). 이 조항 은 특허법과 실용신안법과 마찬가지로 실무적인 차원에서 보면 커다란 의미는 없다.
제 2 절 특허권의 침해에 대한 일실이익의 손해배상
Ⅰ. 손해산정의 특성
1. 일실손해의 유형
특허권의 침해로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 시장에서 차지하는 독점적 특성과 특허권이 가지는 특성 때문에 다른 지적재산권의 침해로 발생하는 일실이익의 손해와 구별되는 일실이익의 손해가 발견된다. 즉 특허권의 침해로 인한 손해는 다른 지적재산권(실용신안권은 제외함)과 달리 부수상품의 판매상실, 가격침식으로 인한 일실이익의 손해 및 가속 화된 시장진입79)에 의해서도 발생한다는 것이다.80)
79) 이 손해에 대한 자세한 것은 裵大憲, 前揭書, 171-179面 참조.
80) 특허침해로 인한 일실이익의 손해배상청구 소송에서 주로 문제되는 것은 (ⅰ)판매
80) 특허침해로 인한 일실이익의 손해배상청구 소송에서 주로 문제되는 것은 (ⅰ)판매