1. 변 천
헌법은 제23조제1항에서 ｢모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다｣고 하여 사유재산제도를 도입하고 있고, 또한 동 법 제119조제1항에서 ｢대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다｣고 하여 시장경제체제를 받아들 이고 있다. 이러한 헌법적 기초에 따라 민법전은 사유재산제도와 시장경 제체제에 기반을 둔 재산권 보호와 거래질서를 담고 있다. 또한 민법전 은 역사적으로 19세기의 유럽민법 등의 영향을 받아서 주로 유형적인 재 산권을 중심으로 보호를 하고 있고 거래행위를 규율하고 있다. 따라서 민법전은 제정당시 특허권이나 저작권이라는 일부의 지적재산을 제외한 무체물이나 정보의 경제적 가치에 대하여 충분히 인식되지 못했고, 독립 된 거래의 대상이나 법적 보호의 객체로 다루지 않았다.6) 따라서 민법전 은 그 전반적인 체계에 있어서 유체물을 중심으로 재산권을 보호하고 그 거래관계를 규율하고 있으며 무형적인 무체물에 대하여는 침묵하였다.
즉 민법전은 제98조에서 ｢물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다｣고 규정하고 있는데, 여기에 열거된 ‘유체물’과 ‘전 기’ 및 ‘기타의 관리할 수 있는 자연력’을 제외한 ‘무체재산’이나 ‘정보’는 포함시키지 않았다(순수한 문구해석). 이 조항의 물건에 대한 개념정의 는 소유의 대상과 거래객체를 특정하는 데에 있다.
한편, 헌법은 제22조제2항에서 ｢저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가 의 권리는 법률로써 보호한다｣고 규정하여 제23조제1항의 재산권 보호 와 함께 무체재산권의 보호를 선언하고 있다. 따라서 민법전의 물건거래
6) 松本恒雄, “情報の保護”, ジュリスト(No.1126), 1998.1. 193頁 참조.
와 구별하여 특허법과 저작권법이라는 개별적인 입법형태로 보호를 개시 하였고, 이들 법률은 각각의 지적재산권에 대하여 이전계약과 이용계약 을 마련하였다. 후에 지적재산권은 특허법과 저작권법 외에도 상표법, 의 장법, 실용신안법에 의하여 보호대상이 넓혀졌고, 최근에는 영업비밀을 보호하는 부정경쟁방지법과 창작성이 없는 데이터 베이스를 보호하는 온 라인콘텐츠산업발전법(단, 이 법은 온라인상의 데이터 베이스에만 적용 됨)까지 제정되어 그 보호대상을 더욱더 확장했다. 오늘날 지적재산권법 은 민법전의 유체재산권에 상응하는 강학상으로 지적재산권법이라는 새로 운 영역을 형성하였다.
2. 각국의 입법 (1) 미 국
미국은 전통적으로 성문법률의 형태로 민사적 법률문제를 규율하기 보 다는 구체적인 개별사안에서 법원의 판례에 기초한 판례법에 의하여 규 율하여 왔다. 오늘날에도 여전히 미국법은 전통적인 커먼로에 의하여 민 사적 법률관계가 규율되고 있다. 그렇지만, 재산권에 대한 성문법이 다수 나타나고 있고 모델법에 의한 주법의 통일도 가속화되고 있다. 예컨대, 통일상법전(Uniform Commercial Code)은 대부분의 주에서 채택되 어 성문법률의 형태로 도입되고 있고 또한 계약법과 불법행위법에 관련 해서도 판례법의 분석을 통한 법원칙을 담고 있는 리스테이터먼트가 계 속하여 제정되고 있다.7) 미국의 불법행위는 본질적으로 영국의 불법행위 에서 출발하고 있지만, 2세기 이상 달리 발달되어 왔기 때문에 차이가 나 타나고 있고, 국내적으로도 50개 주에서 각자의 불법행위를 가지고 있으므
7) 계약에 관한 리스테이트먼트는 1932년 제1 리스테이트먼트(First Restatement of Contracts)와 1979년의 제2 리스테이트먼트(Second Restatement of Contracts)가 만들어졌고, 불법행위에 관한 리스테이트먼트는 1934년의 제1 리스 테이트먼트(First Restatement of Torts), 1977년의 제2 리스테이트먼트 (Second Restatement of Torts), 1997년의 제조물책임에 관한 제3 리스테이트 먼트(Third Restatement of Products Liability) 및 1993년의 부정경쟁에 관 한 리스테이트먼트(Restatement of Unfair Competition) 등이 마련되었다.
로 나름대로 독특한 특성을 지니고 있다. 커먼로상 불법행위는 판례에 의 하여 개발된 개별적인 불법행위로 세분화되어 있다. 개별적 불법행위에는 橫領(conversion), 生活妨害(nuisance), 名譽毁損(defamation), 프라 이버시(privacy), 脅迫(intimidation), 不法監禁(false imprisonment), 過失(negligence), 詐欺(deceit), 嚴格責任(strict liability) 등으로 되 어 있고, 이들 불법행위는 각자의 성립요건과 면책사유를 가지고 있다.
미국의 불법행위에 있어서 배타적 권리와 법익에 대한 침해의 책임은 원 칙적으로 엄격책임에 의하고 있고, 과실의 불법행위는 하나의 불법행위 로 예외적으로 적용되는 책임원리이다. 엄격책임은 ‘특별한 위험’과 관련 하여 1868년 영국의 Rylands, v. Fletcher사건에서 최초로 인정되었 고,8) 이 사건의 법리가 미국에 받아들여진 후 초기에는 극히 제한된 영 역에서만 적용되었으나 점차 확대되었다. 이리하여 1938년 불법행위에 관한 제1 리스테이터먼트에서는 엄격책임의 일반적 성립요건을 규정하게 되었다. 즉 불법행위에 관한 제1차 리스테이트먼트 제519조에서는 ｢비 통적인 위험행위로 인하여 타인의 신체, 부동산 또는 동산에 손해를 야 기한 자는 그 손해를 방지하기 위하여 최대한 주의를 했다고 하여도 손 해배상책임을 진다｣라고 규정하였다.
한편, 미국법의 손해배상은 통상적으로 명목적 손해배상(nominal damages)․징벌적 손해배상(punitive damages) 및 보상적 손해배 상(compensatory damages)으로 나눌 수 있는데, 여기서 명목적 손 해배상은 예컨대, 토지의 불법점거와 같이 실질적인 손해를 측정하기 어 려운 경우 법원이 일정한 액의 배상을 명하는 것에서 유래되었다. 징벌 적 손해배상은 미국법의 독특한 특색으로 고의나 무분별한 행위에 의한 불법행위의 경우 그 침해자에 대한 징벌적 차원에서 실질적인 손해와 관 계없이 법원이 일정한 액의 배상을 명하는 것에서 유래하였다. 보상적 손해는 실질적인 손해에 대한 원상회복 차원에서 허용되는 손해배상이
8) 토지를 비통상적인 방법으로 대량의 물질을 저장하는 데에 사용한 경우에는 그 물질 이 토지로부터 벗어나서 타인에게 손해를 입게 하였다면, 그 물질을 관리하는 자는 비록 과실이 없었더라도 손해배상책임을 면할 수 없다고 하여 엄격책임을 인정하였다 (Rylands, v. Fletcher(1868), L.R. 3H. L. 330).
다.9) 미국의 손해배상제도 중에서 징벌적 손해배상과 명목적 손해배상은 독일․일본 및 우리 나라에서 찾아볼 수 없는 제도이고, 징벌적 손해배 상은 민사적 정의를 실현한다는 차원에서 나름대로 개발된 손해배상제도 이며, 입법과 판례에서 널리 이용되고 있다. 다만, 지적재산권법의 경우 에 그 배상의 범위를 입법으로 한정하고 있는 점에서 일반 민사사건에서 와 차이가 있다.
(2) 독 일
독일은 민법전을 제정하여 재산권의 보호와 그 거래를 규율하는 근본 규범으로 삼고 있고, 그 내용의 대부분은 임의법규적인 특성을 지니고 있어서 계약당사자의 의사를 우선시하여 그 적용을 배제할 수 있다. 독 일민법은 소유권과 성명권에 대한 침해의 제거 및 예방에 대하여 제 1004조제1항과 제12조에서 고의 또는 과실을 요건으로 하지 않았다. 이 에 반하여 독일민법은 제2초안에서 고의 또는 과실의 위법행위에 의한 손해배상의무를 부과하는 일반적 불법행위의 구조를 버리고, 제823조제 1항과 제823조제2항 및 제826조라는 3개의 포괄적인 불법행위의 성립 요건을 채택했다.10) 먼저, 민법 제823조제1항은 ｢고의 또는 과실로 타 인의 생명․신체․건강․자유․소유권 기타의 권리를 침해한 자는 그 타 인에게 가한 손해를 배상할 의무를 진다｣고 하여 열거된 구체적인 법익 을 보호하고 있다. 여기서 ‘기타의 권리’에는 법규범이 보호하는 법익, 즉 성명권 등과 특별법에 의해 규율되고 있는 특허권․상표권․저작권 및 기타의 지적재산권도 포함한다.11) 다음으로, 독일민법 제823조제2항은
｢타인의 보호를 목적으로 하는 법률에 위반한 자도 전항과 같다. 이 법 률의 위반이 과실이 없이도 가능한 경우에는 과실이 있는 때에만 배상의 무를 진다｣라고 하여 타인의 보호를 목적으로 하는 법률에 위반한 자도 그 타인에 가한 손해를 배상해야 하지만 과실이 있는 경우에 한정해서
9) Restatements of Torts(second), §7 (1)
10) Kötz, Deliktsrecht, 5Aufl. Alfred Metzner Verlag, 1991, S.20.
11) Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3Aufl, J.C.B.Mohr(Paul Siebeck), 1996, S.602.
손해배상의무를 지우고 있다. 이 조항에서 ‘보호법규(Schutzgesetze)’
는 개인 또는 일정한 인적단체의 보호를 내용으로 하거나 목적으로 하는 모든 사법과 공법(특히 형법)이고, 단순한 공익보호를 목적으로 하는 것 은 해당되지 아니한다.12) 마지막으로, 독일민법 제826조는 ｢선량한 풍 속에 반하는 방법에 의하여 고의로 타인에게 손해를 가한 자는 그 타인 에 대하여 손해를 배상할 의무를 진다｣라고 하여 제823조제1항과 제 823조제2항에 더불어 불법행위에 있어서 제3의 작은 포괄적 조항이다.
독일민법은 계약위반이나 불법행위에 관계없이 손해배상의 일반원칙으 로 ‘손해배상의 종류와 범위’라는 제목하에 제249조에서 ｢손해배상의 의 무를 부담하는 사람은 배상의무를 발생시키는 사정이 없었다면 있었을 상태를 회복하여야 한다. 사람의 침해 또는 물건의 훼손을 이유로 손해배 상이 행하여지는 경우 채권자는 원상회복에 갈음하여 그에 필요한 금전을 청구할 수 있다｣고 규정하여 원상회복이라는 차원에서 손해의 완전회복을 선언하고 있다. 또한 계약위반이나 불법행위가 없었더라면 일정한 시설이
독일민법은 계약위반이나 불법행위에 관계없이 손해배상의 일반원칙으 로 ‘손해배상의 종류와 범위’라는 제목하에 제249조에서 ｢손해배상의 의 무를 부담하는 사람은 배상의무를 발생시키는 사정이 없었다면 있었을 상태를 회복하여야 한다. 사람의 침해 또는 물건의 훼손을 이유로 손해배 상이 행하여지는 경우 채권자는 원상회복에 갈음하여 그에 필요한 금전을 청구할 수 있다｣고 규정하여 원상회복이라는 차원에서 손해의 완전회복을 선언하고 있다. 또한 계약위반이나 불법행위가 없었더라면 일정한 시설이