손해배상청구

민법은 제750조에서 ｢고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손 해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다｣라고 하여 불법행위로 인 한 손해배상책임의 성립요건에 대한 일반원칙을 선언하고 있다. 따라서 민법 제750조는 유체재산권이든, 무형적인 지적재산권이든 또는 재산적 가치가 있는 정보이든 간에 모든 법익에 대하여 보호의 기초와 그 요건 을 선언한 것에 해당된다. 한편, 민법 제751조는 ｢타인의 신체, 자유 또 는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다｣라고 규정하여 신체, 자유, 명예 그리고

‘기타의 정신상 고통’이라는 포괄적인 문구를 통하여 새로운 법익을 보호 할 여지를 남겨두었다(예컨대, 프라이버시권이나 감정침해(emotional distress)등에 대하여도 보호할 여지를 남겨두었다). 이 조항은 비재산 적 손해배상의 책임기초에 대한 것이고, 손해배상의 성립요건과 배상범 위의 확정에 대하여는 여전히 민법 제750조에 근거를 두고 있다. 즉 민 법 제750조는 모든 불법행위의 손해배상책임에 대한 성립요건을 규정한 것이고, 민법 제751조는 비재산적 법익에 대한 배상근거를 마련한 것에 해당된다.

1) 손해의 개념 및 유형

통상 손해란 재산, 권리 또는 사람에 대하여 야기한 손실로 정의되 고,¹³⁾ 유럽법에서는 과도한 책임을 제한하는 원칙으로 손실(harm/loss) 과 손해(damage)를 구별하고 있는데, 손해는 법적으로 다툴 수 있는 것으로 다루고 있다. 미국의 경우에도 불법행위에 관한 제2 리스테이트

13) Christian Von Bar, The Common European Law of Torts(Volume Two), Oxford University Press, 2000. P. 6-8.)

먼트에서 손해(injury)란 법적으로 보호되는 법익의 침해라고 정의하고 있다. 여기서 재산권의 침해에 대한 손해라 함은 만약 가해원인이 없었 다고 한다면 있었어야 할 이익상태와 가해가 이미 발생하고 있는 현재의 이익상태사이의 차이를 손해로 파악할 수 있다.¹⁴⁾ 미국법의 지적재산권 에 대한 손해배상법리(“침해행위가 없었다면 있었을 상태로 회복”)와 독 일민법 제249조(“침해 이전의 상태로 회복”)도 이러한 원칙에 따라서 손 해배상의 회복을 허용하고 있다. 따라서 지적재산권의 침해로 인한 일실 이익의 손해배상도 침해행위가 없었더라면 얻을 수 있었던 이익을 회복 하는 것으로 이해할 수 있다.

(가) 재산손해

위에서 밝힌 것처럼 민법 제750조는 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립요건에 대한 일반원칙을 선언하고 있는데, 민법 제751조의 비재산적 손해와 대비하는 차원에서 민법 제750조에서는 재산적 손해를 규율하고 있다고 볼 수 있다. 즉 민법 제750조는 모든 재산권의 침해에 대한 손해 배상책임의 성립기초가 되는데, 이 경우 재산권의 침해로 인하여 발생하 는 손해는 통상 재산손해를 의미하고, 그 배상의 범위는 재산손실을 원 상 회복하는 데에 필요한 금액을 의미한다.

(나) 비재산손해

재산권의 침해로 인한 손해는 위에서 살펴본 것처럼 통상 그 침해상태 를 원상회복을 허용하는 금전적 손해배상으로 원래의 상태로 복귀된다.

따라서 민법은 재산권 침해로 인한 위자료의 배상을 허용하는 조항을 두 지 않았다. 이러한 입법에도 불구하고 우리 나라에서는 재산권 침해의 경우에도 정신적 고통에 대한 위자료 청구가 인정된다고 보는 견해¹⁵⁾와 유사한 태도의 판례가 있는데, 이들에 따르면 통상의 경우 재산적 손해

14) 이 주장은 차액설에 따른 결과이고 우리 나라에서는 법익침해로 인하여 입은 구체 적인 불이익을 손해라고 하는 구체적 손해설이 대립하여 왔다. 독일에서는 차액설이 외의 규범적 손해개념을 제창하는 학설이 주장되고 있고, 종래 우리 나라에서 판례와 통설은 차액설을 따르고 있다.

15) 이은영, 채권총론, 1991. 308면.

의 배상으로 손해가 전보되고 예외적인 사례에서만 위자료청구가 인정된 다는 입장이다. 예컨대, 대법원은 ｢일반적으로 임대차계약에 있어서 임대 인의 채무불이행으로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 임차인이 받은 정신적 고통은 그 재산 적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 임차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입 었다는 특별한 사정이 있고, 임대인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다｣¹⁶⁾ 라는 견해를 밝히고 있다.

2) 민법 제750조의 성립요건

손해배상책임의 성립기초는 민법 제390조의 계약책임과 민법 제750조 의 불법행위책임으로 나누어지는데, 전자는 고의 또는 과실․계약위반․

인과관계 및 손해의 발생을, 후자는 고의 또는 과실․위법성․인과관계 및 손해의 발생을 요건으로 한다. 양자사이에는 ‘권리침해’라는 요건과

‘위법성’이라는 요건에서 차이가 있다. 여기서 다루고자 하는 것은 재산권 침해로 인한 손해배상, 즉 불법행위로 인한 손해배상이다. 민법 제750조 는 ｢고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다｣라고 하여 불법행위로 인한 손해배상책임의

16) 대판 1994.12.13, [93다59779]. 이외에도 ｢일반적으로 위임계약에 있어서 수임 인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경 우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루 어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회 복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정 을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있 다｣(대판 1996.12.10, [96다36289])라는 판례와 ｢건물신축도급계약에 있어서 수급 인이 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요 하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공 하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차 액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배 상받을 수 있다｣(대판 1997.02.25, [96다45436])라고 하는 판례 등이 있다.

성립요건에 대한 일반조항을 마련하고 있다.

(가) 유책성

민법 제750조는 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 경우 고의 또는 과실에 의한 것임을 요구하고 있다. 따라서 배타적 법익은 통상 과실만 으로 족하고 배타성이 없는 법익(예컨대, 순수한 경제적 이익에 대한 침 해)은 원칙적으로 고의를 요건으로 한다. 이와 같이 민법 제750조는 고 의에 의한 불법행위와 과실에 의한 불법행위로 나누고 있는 것에 불과하 고 양자사이의 차이를 인정하여 배상범위를 달리한 것은 아니다. 다만, 민법은 제765조제1항에서 ｢본장의 규정에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자 의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감 을 청구할 수 있다｣라고 규정하고, 제765조제2항에서도 ｢법원은 전항의 청구가 있는 때에는 채권자 및 채무자의 경제상태와 손해의 원인 등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다｣라고 하여 경과실의 경우 배상액에 대한 제한적 요건 하에 특별한 배려를 하고 있다. 지적재산권법에서도 유책성의 요건이 요구된다(단, 온라인콘텐츠산업발전법은 법문의 내용상 제외됨).

(나) 위법성

민법 제750조는 ‘위법행위’라고 하여 위법성을 요건으로 하고 있는데, 생명․신체․건강․자유․소유권 및 지적재산권과 같은 배타적 권리를 침해하는 경우 이들 법익의 침해는 그 자체로 위법성을 징표한다. 다만, 명예나 프라이버시 등과 같은 포괄적인 배타적 권리는 위법성을 증명해 야 하고(예컨대, 프라이버시는 배타적인 인격권에 의하여 보호되는 법익 이지만, 이 법익은 그 보호영역을 침해한 것으로 볼 수 있는지는 명확하 지 아니하므로 고의에 의한 침해의 경우에도 위법성을 증명하여야 한 다), 거래관계에 대한 부당한 간섭에 의한 경제적 손해도 위법성을 증명 해야 한다. 여기서 위법성은 민법 제103조의 선량한 풍속위반과 기타 개 인의 권리와 법익 보호를 목적으로 하는 법규가 그 판단기준이 된다. 지

적재산권법으로 보호되는 지적재산권 침해의 경우 통상 위법성은 지적재 산권의 침해로 징표된다.

(다) 인과관계

민법 제750조는 ‘위법행위로 타인에게 손해를 가한 자’라고 하여 위법 행위와 손해사이에 인과관계를 요건으로 하고 있는데, 위법행위와 손해 사이의 인과관계는 사실적인 인과관계가 아니라 규범적 가치판단이 개입 된 법적인 인과관계가 요구된다. 판례도 민사분쟁에 있어서의 인과관계

민법 제750조는 ‘위법행위로 타인에게 손해를 가한 자’라고 하여 위법 행위와 손해사이에 인과관계를 요건으로 하고 있는데, 위법행위와 손해 사이의 인과관계는 사실적인 인과관계가 아니라 규범적 가치판단이 개입 된 법적인 인과관계가 요구된다. 판례도 민사분쟁에 있어서의 인과관계