Ⅲ. 지적재산권의 침해소송에 관련된 특수한 문제
4. 손해의 입증
소송에 있어서 권리를 주장하는 자는 그 성립의 사실을, 권리의 소멸 을 주장하는 자는 그 소멸의 사실을 주장 및 입증할 책임이 있다. 따라 서 지적재산권의 침해소송에 있어서 그 권리의 침해를 주장하는 자는 그 권리의 유효성과 침해사실 및 손해액에 대하여 주장 및 입증할 책임을 부담한다. 이러한 민사소송의 원칙은 오늘날 모든 소송에서 엄격하게 고 수하기가 곤란한 영역이 나타나고 있는데, 그 대표적인 것이 제조물책임 소송, 환경오염책임소송, 의료과오책임소송 등이다. 지적재산권의 침해소 송과 관련해서도 침해자에게 증거의 편중현상과 입증의 곤란성으로 침해 에 대한 모든 주장 및 입증책임을 지적재산권자에게 부담시키는 것은 구 제를 사실상 포기하는 것과 차이가 없다. 따라서 특허법은 제132조 전단 에서 ｢법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 당 사자의 신청에 의하여 타당사자에 대하여 당해 침해행위로 인한 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다｣고 규정하고 있 다. 마찬가지로 의장법 제67조, 실용신안법 제46조 및 상표법 제70조 등에서도 거의 동일한 조항을 두고 있다. 이들 조항은 서류제출의 책임 만을 두고 있는데, 아래에서 살펴보는 미국법에서처럼 이를 보다 확대하 여 미국의 증거개시절차와 유사하게 운용될 수 있도록 하여 소송당사자 의 실질적 형평을 달성함이 타당하다.
미국의 지적재산권 침해소송에 있어서 고액의 손해배상이 인정되는 것 이 주된 특징인데, 그 제도적 기반은 증거개시절차에 의하여 상대방 또 는 제3자가 소지하는 증거를 강제적으로 입수하는 것이 가능하다는 데에 있다.63) 증거개시절차의 수단으로는 상대방당사자에 대하여 질문 및 문
63) 또한 미국은 1982년에 특허침해사건의 항소심에 대하여 전속관할을 가진 연방순 회항소법원(Court of Appeals for the Federal Circuit)이 창설된 이래 특허권 의 보호에 중요한 판례가 집적되고 있는데, 손해배상의 문제에 대하여서는 일실이익 의 입증에 요구되는 수준을 완화하고 합리적 실시료(reasonable royalty)의 산정 에 대하여 제1심 법원의 재량을 광범위하게 인정하여 이전에 비하여 고액의 손해배상
서 등의 제출을 요구하거나, 상대방이나 제3자에 대하여 증언녹취를 할 수 있고 제3자에 대한 증언녹취에 관계된 문서등 증거를 지참하는 것을 요구하는 것도 가능하다는 것이다. 제3자가 임의로 응하지 아니하는 경 우 법원이 필요하다고 판단되면 명령에 의하여 소환장이 발하여지고, 이 것에 응하지 아니하면 법정모욕죄의 제재를 받는다. 특허권자는 침해문 제에 관한 증거개시절차에서 침해자에 대하여 피고의 과거 모든 제품에 관한 정보의 개시를 요구할 수 있다. 따라서 특허권자는 피고제품에 대 하여 특허침해의 입증이 가능하면 피고가 과거에 제조, 판매한 모든 침 해품의 종류를 파악하는 것이 가능하다. 우리 나라의 소송절차에서는 피 고제품을 조사하고 소장에 있어서 손해배상의 청구대상이 되는 제품을 특정하여 구체적 손해액을 주장하지 않으면 안 된다. 이에 비하여 미국 의 소송절차제도에 있어서 소장은 침해된 것을 주장하는 특허를 특정하 기 보다 침해품의 구성이나 손해액을 증거개시절차에 의하여 얻은 정보, 증거에 기초하여 심리시까지 특정하면 된다. 즉 손해문제에 관한 증거개 시절차에서 특허권자는 피고로부터 대상이 되는 피고제품에 관한 모든 판매, 경리기록을 입수하는 것이 가능하다. 또한 피고로부터 제품을 구입 한 제3자로부터도 필요한 증거서류를 입수할 수 있다. 거듭 피고의 판매 담당자, 경리담당자의 증언녹취에 의하여 입수된 서류에 대하여 세부적 인 설명을 요구할 수 있다. 이와 같이 이들 서류 등으로부터 과거의 판 매수량, 가격 등에 대하여 정보를 파악하는 것이 가능하고, 법원은 침해 자가 판매기록 등의 서류를 파악할 수 없는 경우 그 불이익은 침해자에 귀속시킬 수 있다라는 태도이다. 또한 일실이익의 인과관계를 입증하기 위한 증거 또는 합리적 실시료의 주장을 근거하기 위한 증거도 이들의 서류 이외에 피고의 경영자, 담당직원의 증언녹취 등에 의하여 입수할 수 있다.
이 인정되는 법률적 근거를 마련하였다. 즉 미국의 특허침해소송에 있어서 고액의 손 해배상이 인정되는 배경으로 특허권자를 구제하고자 하는 법원의 자세가 궁극적으로 중요한 계기가 되고 있다. 특허의 유효성․침해성이 인정되는 이상, 침해자의 위법행 위에 의해서 침해를 받은 특허권자의 지위를 적절하게 입증하는 한도에서 침해행위가 없었더라면 얻을 수 있었던 상태를 금전으로 회복하게 하는 것이 법원의 역할이라고 인정되고 있다(尾崎英男, 前揭論文, 128-129頁).
(2) 입증의 방법
민사소송법은 제202조에서 ｢법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결 과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험칙의 법칙에 따라 사실주장이 진실한가 아닌가를 판단한다｣
라고 하여 자유심증주의를 도입하고 있는데, 손해배상액의 입증은 일실 이익액에 대한 사실의 입증을 통한 방법과 일실이익액에 대한 증인의 사 실증언 또는 전문가의 감정에 의한 증언을 통한 방법이 있다. 먼저, 전자 와 관련해서 증거개시절차에 의하여 피고제품의 판매수량이나 가격 등에 대하여 객관적으로 확정되었다면 그 일실이익액에 의한 손해액이 특정되 고 이에 대한 입증을 못하였다면 일실이익액의 추정, 통상의 일실이익액 또는 손해상당액에 의하는 방법으로 입증한다. 후자와 관련해서 증인은 자기의 견문한 사실에 대한 사실증인과 사실에 기초한 의견을 증언하는 감정증인으로 구별되는데, 손해액의 산정에 대한 증거는 감정증인의 증 언의 형식으로 법정에서 현출된다. 감정증인에는 증언의 대상이 되는 사 항에 대한 경리회계의 전문가, 당해제품의 시장분석의 전문가, 당해 기술 분야의 라이센스실무의 전문가 등이 이용될 수 있다.