현실적으로 파출소장 또는 형사반장의 수준에서 경미한 범죄자에 대하여 훈계방면(훈방)하고 있다. 훈방에 대한 구체적인 법적 근거가 없어 이를 판례 또는 해석에 의존하고 있어, 경찰관의 훈방이 직무유기라는 범죄선상 에 오르는 경우가 가끔 있다. 현행 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정 에 의하여 형사소송법상 기소편의주의가 경찰서장에게 준용된다는 이론과 형사소송법 제196조의 규정에 의한 사법경찰권의 수권에 의하여 예외적으 로 인정되는 권한이라는 해석으로 인정되던 훈방에 대하여 경찰관직무집행 법에 그 주체 및 대상 등 일반적인 규정을 마련하여 훈방에 관한 논란의 소지를 해소하는 것이 바람직하다. 따라서 훈방의 주체는 현실을 반영하여 사법경찰관으로 한정하고, 대상은 경미범죄의 비범죄화라는 형사정책적 견 지에서 형사소송법상 경미범죄인 법정형 50만원 이하의 범죄로 한정하는 것이 법적 안정성 측면에서 바람직하다고 본다.
제 3 절 장기적인 개선방안
1. 경찰작용에 관한 일반법의 제정방안경찰작용에 관한 일반법을 제정하는 것은 현행 경찰관직무집행법을 대 체하는 새로운 입법을 하는 방안을 말한다. 그 동안의 발표된 논문이나 연구보고서 등을 분석해 보면 학계에서는 이러한 입법방안에 대해 대체 로 긍정하는 것으로 보인다.
구체적으로는 현행 경찰작용법이 통일된 법체계를 가지지 못하고 다수 의 개별법령으로 분산되어 있어 이에 따라 수행되는 경찰작용의 통일 성․능률성이 결여됨은 물론 국민의 권익보호라는 차원에서도 다수의 문 제점을 드러내고 있기 때문이다.337)
문제는 경찰실무에서의 현실적 필요성에 기초한 입법수요가 어떠한가 이다. 현 단계에서는 그리 적극적이지는 않는 것 같다. 그것은 현행 경찰 관직무집행법에 대한 부분적인 개정과 법해석을 통해 해결이 가능함에도 불구하고 비경제적인 입법을 한다는 것은 바람직하지 않다고 보는 것에 기인하는 것으로 판단된다. 그리고 참고적인 사항이긴 하지만, 우리의 일 본의 경찰관직무집행법도 개정에 관한 적극적인 움직임이 없는 것에도 그 원인이 다소간 있는 듯하다,
그러나 장기적으로는 경찰작용에 관한 일반법을 제정하는 데에는 이의 는 없어 보인다. 내부적으로 경찰관직무집행법에 관한 외국법제들에 대 한 연구를 통해 준비를 하고 있기는 하나, 문제는 제시된 입법안이 주로 독일의 모범초안을 우리 현행 경찰관직무집행법과 혼합하여 체계에 맞게 나열하는 방식이어서 우리 경찰법의식, 경찰법현실을 통찰한 입법안을 열망하는 기대에는 부응하지 못하고 있는 것으로 보인다.
왜냐하면 독일과 우리나라는 법의식, 법현실, 법규범을 아우르는 법문 화에 있어 많은 차이를 가지고 있음에도 불구하고 우리의 경찰법문화에 대한 근본적인 성찰과 사유를 담지 않은 입법안은 단기적인 측면에서는 하나의 모델 제시 차원에서 중요한 의미를 가지기도 하지만, 장기적인 측면에서 보면 그다지 바람직한 시도 내지 방향은 아니라고 생각된다.
따라서 다소 시간이 걸리더라도 우리의 경찰법문화를 반영한 우리의 고 유성과 특유성이 담긴 입법안을 마련하는 노력이 필요하다고 본다. 그것 은 아직은 법현실을 규율하고 있는 현행 경찰관직무집행법이 다소간의 문제점이 있기는 하지만, 즉각적으로 다른 법으로 대체되어야 할 정도로 큰 문제가 있는 것은 아니기 때문이다. 다만, 기존에 제시된 입법안에 대 한 정밀한 검토를 통해 귀중한 학술적 성과가 간과되지 않도록 하여야
337) 홍준형 외, 전게보고서, 57면.
할 것이다. 또한 입법안 마련시에는 현행 경찰법 등 관련법제들과의 중 복규정여부 등 법체계의 정합성문제도 면밀히 검토하여야 할 것이다
개선방안을 마련하는 경우에 그 적용범위에 포함될 수 있는 사항은 ①경 찰직무집행법으로의 개칭여부, ②개괄적 수권조항의 도입, ③사법경찰작용 의 분리, ④경찰책임의 도입(행위책임과 상태책임, 경찰비책임자에 대한 경 찰권발동과 손실보상), ⑤표준적 직무행위와 행정강제의 분리, ⑥구상권규 정의 도입, ⑦경찰정보수집 및 관리규정의 도입 등을 들 수 있다.
(1) 경찰직무집행법으로의 개칭여부
경찰관직무집행법이라는 법명칭이 타당한가를 검토할 필요가 있다. 일 본도 우리나라와 마찬가지로 경찰관직무집행법이란 법명칭을 사용하고 있다. 경찰관직무집행법이라는 명칭은 경찰작용에 관한 기본법이 별도로 존재하는 상황에서 구체적 집행에 관한 사항을 규정한 법률에 대하여 적 합한 명칭이기 때문에 적절하지 않으므로 경찰직무법으로 변경하는 것이 타당하다는 견해가 있다.338) 생각건대, 일각에서 제시하는 경칠직무법보 다는 경찰직무집행법으로 개칭하는 것이 친숙하면서도 성격을 분명히 드 러낸다는 측면에서 바람직하다고 본다.
(2) 개괄적 수권조항의 도입
현행 경찰관직무집행법상의 경찰의 직무조항은 단순히 임무규정인지, 아니면 수권규정으로서의 성질을 가지는지가 분명하지 않아 문제점으로 지적되었다.
경찰관직무집행법이 비록 미흡하지만 경찰상의 강제수단 이외에 경찰 권행사의 목적과 한계, 직무의 범위 등 경찰작용의 일반적 사항도 아울 러 규정하고 있으므로 이를 경찰상의 즉시강제에 관한 일반법으로만 보 는 것은 적절치 않으므로 경찰관직무집행법을 경찰작용에 관한 일반법으 로 보는 것이 타당하다는 견해도 없지 않으나,339) 경찰관직무집행법을
338) 장영민․박기석, 전게보고서, 211면.
339) 박상희․서정범, 전게보고서, 157면.
경찰상의 즉시강제에 관한 일반법으로 파악하는 것이 다수설이다. 그것 은 경찰작용에 관한 일반법으로 기능하기에는 전체적인 체계나 규율사항 등이 너무 미흡하기 때문이고 임무조항을 수권조항으로 보는 것은 옳지 않기 때문으로 판단된다.
따라서 산업사회의 고도화에 따라 예기하지 못한 공공위해발생의 가능 성이 높아지고, 이에 대해 경찰권이 능동적으로 대처하고 경찰작용의 명 확화와 법적 근거의 마련이라는 측면에서 개별적 수권조항 이외에 보충 적으로 적용되는 개괄적 수권조항을 명문화할 필요가 있다.340)
경찰작용은 주로 공권력의 발동을 그 내용으로 하는 것이므로 법치행 정의 원칙, 특히 법률유보원칙이 그 어느 분야보다도 엄격히 요구된다고 할 수 있으나, 반면 경찰의 임무인 위험방지의 특성상 개별수권조항만으 로는 경찰임무를 효과적으로 달성할 수 없다는 점에서 이율배반적인 특 성을 지닌다. 따라서 개괄적 수권조항이 헌법 제37조 제2항에 위배되는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다. 사실 공공의 안녕과 질서에 대한 위 해나 이미 발생한 장애에 대하여 경찰권을 발동할 수 있는 일반조항을 두는 것은 어느 정도 불가피하다고 볼 수 있다.341)
따라서 경찰은 이 법이 다른 규정을 두고 있지 않는 한, 개개의 경우 현존하거나 발생할 우려가 있는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지 하고 제거하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다는 규정과 경찰은 다른 법령이 부여한 임무를 수행하기 위하여 그 법률이 규정한 권한을 행사한 다. 그러한 법령이 경찰의 권한을 규정하지 아니한 경우에는 이 법에 의 하여 구속되는 권한을 행사한다는 규정을 신설할 필요가 있다.
(3) 사법경찰작용의 분리
행정경찰작용과 사법경찰작용은 그 이념, 내용, 절차가 상이하여 분리하 여 규정하여야 함에도 불구하고 현행 경찰관직무집행법에는 사법경찰작용 과 행정경찰작용이 혼합적으로 규정되어 있어 문제점으로 지적되어왔다.
340) 같은 의견으로는 장영민․박기석, 전게보고서, 211면 참조 ; 홍준형 외, 전게보 고서, 53면 참조.
341) 김성수, 전게서, 460면.
따라서 원칙적으로 사법경찰작용에 관한 규정은 형사소송법 등 사법절 차법으로 이양하고, 될 수 있는 한 순수한 행정경찰작용만을 규정하는 것이 바람직하다.342)
(4) 경찰책임의 도입 1) 행위책임과 상태책임
경찰관직무집행은 경찰책임에 대해 규율하지 않고 있다. 명시적인 규 율의 부재는 경찰권발동의 대상과 관련하여 일정한 기준이 없이 경찰이 재량으로 경찰권을 발동함으로써 경찰권이 남용될 소지가 다분히 있다.
따라서 경찰책임과 관련하여 학설과 판례에 나타난 내용들을 입법화할 필요가 있다.
그리고 행위책임과 상태책임이 경합하는 경우, 다수의 책임자가 존재하 는 경우 등에 대해서도 규율할 필요가 있다. 특히 긴급한 상황하에서 비책 임자에 대하여 경찰권이 발동하는 경우에 대해서도 규율할 필요가 있다.
입법안으로는 행위책임과 상태책임이 경합하는 경우에는 행위책임자에 게 우선적으로 경찰책임이 발동된다는 것을 명시할 필요가 있다. 그리고 다수의 책임자가 존재하는 경우에는 원칙적으로 의무적합적 선택재량에
입법안으로는 행위책임과 상태책임이 경합하는 경우에는 행위책임자에 게 우선적으로 경찰책임이 발동된다는 것을 명시할 필요가 있다. 그리고 다수의 책임자가 존재하는 경우에는 원칙적으로 의무적합적 선택재량에