(가) 내 용
경찰권행사는 성문의 법규정에 구속될 뿐만아니라 불문법인 행정법의 일반원칙에도 구속된다. 경찰행정분야에서는 행정법의 일반원칙 중 특히 비례의 원칙이 중요하다.
비례의 원칙은 오래전부터 독일경찰법의 영역에서 전개되어 왔다. 그 것은 위험방지의 목적을 위한 침해에 가장 중요한 법적 한계이다. 비례 의 원칙은 헌법적 효력을 갖는 법의 일반원칙으로서 경찰권의 발동에도 적용된다.
경찰관직무집행법은 제1조 제2항, 제7조 제1항, 제10조의2 제1항 등에 서 비례의 원칙을 규정하고 있다. 즉, “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 안된다”는 제1조 제2항 규정이 그것이다. 이 비례원칙은 실정법률의 규정 과 관계없이 경찰권 행사를 구속하는 헌법적 효력을 갖는 법원칙이다.100)
100) 일본에서는 경찰비례의 원칙이 명치헌법하에서는 조리법상의 원칙으로서 인정되 고 있었지만, 오늘날에는 헌법 제13조에 근거를 가지는 실정법상의 일반법원칙이며 경찰권에 관해서만 타당한 것이 아니라 모든 권력적 행정작용에 관하여 적용되는 법 원칙이라고 할 수 있다. 비례원칙을 구체적으로 규정한 법률의 규정으로서는 경찰관 직무집행법 제1조 제2항 “이 법률에서 규정하는 수단은 전항의 목적을 위해 필요한 최소의 한도내에서 사용되어야 하는 것이고, 적어도 그 남용에 걸치는 것과 같은 것 이어서는 아니된다” 등 많은 규정이 있다. 宮田三郞, 警察法, 73面.
비례의 원칙은 세 가지의 부분적 원칙으로 구성되어 있다. 즉 수단(=
국민의 권리․자유의 침해)은 추구하는 목적(=결과)에 대하여 적합적이 고 필요하며 비례하는 것이지 않으면 안된다. 즉, 비례의 원칙은 적합성 의 원칙, 필요성의 원칙(최소침해의 원칙) 및 협의의 비례원칙(상당성의 원칙)을 그 내용으로 한다.
적합성의 원칙은 경찰권은 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하 고 제거하기 위하여 필요한 경우에 한하여 또한 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거하기에 적합한 수단을 행사하여야 한다는 것 을 의미한다. 적합성(Geeignetheit)이란 선택되는 조치가 목적달성을 위해 유용한(tauglich) 것이지 않으면 안된다는 것을 의미한다. 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거하기에 적합하지 않은 경찰권 발동은 비례의 원칙위반으로 위법하다.
필요성의 원칙(최소침해의 원칙)은 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거하기에 적합한 수단이 여러 가지인 경우에 당사자의 권익 을 가장 적게 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 의미한다. 필요성 (Erforderlichkeit)이란 위험방지라는 목적의 실현을 위해 고려되는 복 수의 마찬가지로 적합적인 조치들 중 최소한도의 침해의 조치, 상대방에 관하여 배려가 있는 조치를 취하여만 하는 것을 말한다. 필요성이라는 기준은 경찰작용에 관한 가장 중요한 한계라고 할 수 있다.
그리고 협의의 비례원칙(상당성의 원칙)은 경찰권의 발동으로 인하여 달성되는 공익보다 당사자에게 가해지는 불이익이 큰 경우에는 당해 경 찰권의 발동은 비례의 원칙위반으로 위법하다는 것을 의미한다. 이 원칙 의 실천적 의의는 크지 않다. 비교형량은 이미 입법권자가 수권규범의 법률요건에서 나타내고 있기 때문이다.
(나) 비 판
경찰비례의 원칙은 체계적으로는 일반행정법상의 비례원칙이 경찰권에 관하여 적용된 구체적인 결과이지만, 이론적으로는 일반행정법이론으로 서의 “재량권의 한계”의 이론으로 해소되어 독자적인 존재의의를 상실한 측면도 없지 않다.
그럼에도 불구하고 경찰비례의 원칙이 강조되는 것은 경찰권의 남용을 저지하기 위해 경찰법의 영역에서 비례원칙을 발동하는 경우가 많다는 실제상의 이유가 있기 때문이다.
2) 소극목적의 원칙
경찰은 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 방지하고 제거하는 것을 목적으로 하는 소극적인 행정작용 이다. 따라서 경찰기관은 법령에 특별한 규정이 없는 한 이러한 소극적 인 경찰목적을 넘어 공공의 복리를 증진시키거나 사회경제질서를 유도할 목적으로 경찰권을 행사할 수 없다. 소극적인 경찰목적을 넘는 경찰권의 행사는 권한남용금지의 원칙위반으로 위법하다.
경찰소극목적의 원칙은 경찰을 소극적인 재해방지나 치안의 유지에 한 정하려고 하는 것이지만, 오늘날 경찰작용의 범위는 실정법, 따라서 개별 의 법률의 해석에 의해 정해진다고 할 수 있다.
3) 경찰공공의 원칙 (가) 내 용
경찰은 공공의 안녕과 질서의 유지를 목적으로 하는 작용이다. 따라서 개인의 활동에 대하여는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 그 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발 동할 수 있다. 이를 경찰공공의 원칙이라 한다. 경찰공공의 원칙은 사생 활불가침의 원칙, 사주소불간섭의 원칙 및 민사관계불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.
① 사생활불가침의 원칙
사생활불가침의 원칙은 경찰기관은 사회공공의 안녕 및 질서와 관계없 는 개인의 생활이나 행동에 간섭하여서는 안된다는 원칙을 말한다. 사회 공공의 안녕 및 질서와 관계없음에도 경찰이 사생활에 개입하는 것은 헌 법상의 프라이버시권리를 침해하고 권한남용이 되어 위법하다.
사생활의 범위는 사회통념에 따라 구체적으로 결정될 문제이나 보통 일반사회생활과 교섭이 없는 개인의 생활활동을 말한다. 다만, 개인의 사 생활이라 하여도 미성년자의 음주․끽연과 같이 그것이 동시에 사회공공의 안녕․질서에 영향을 미치는 경우에는 경찰권 발동의 대상이 된다.101)
② 사주소불간섭의 원칙
사주소불간섭의 원칙은 경찰기관은 사회공공의 안녕 및 질서와 관계없 이 개인의 사주소를 침해해서는 안된다는 원칙을 말한다. 사주소란 일반 사회와 직접적인 접촉이 없는 주거를 말하며, 개인의 주거용의 가택 뿐 만아니라 회사․사무소․연구실 등도 여기에 포함된다. 그러나 경찰상 공개된 장소, 즉 흥행장․여관․음식점 등과 같이 일반공중이 자유로이 드나들 수 있는 장소는 사주소에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
사주소 안의 행동은 사회공공의 질서에 직접 영향을 미치지 않으므로 경 찰권은 원칙적으로 그에 관여할 수 없으며, 공공장소에서는 금지된 행위 (예컨대, 나체생활)일지라도 사주소 안에서 행하여질 때에는 개인의 자유 에 속하는 것이 원칙이다. 다만, 사주소 안의 행위라도 그것이 公道에 붙 어 있어 외부에서 공공연히 바라볼 수 있는 장소에서의 행위나 인근에 불 편을 주는 과도한 소음의 발생행위는 경찰권 발동의 대상이 된다.102)
그리고 사회공공의 안녕 및 질서와 관계없음에도 경찰이 사주소에 들 어가는 것은 헌법상의 프라이버시권리 및 주거의 자유를 침해하고, 권한 남용이 되어 위법하다.
③ 민사관계불간섭의 원칙
민사관계불간섭의 원칙은 경찰기관은 사회공공의 안녕 및 질서와 관계 없이 민사관계에 개입해서는 안된다는 원칙을 말한다. 개인의 재산권의 행사․친족권의 행사․민사상의 계약 등은 개인 사이의 사적 관계에 그 치고, 그 권리의 침해나 불이행에 대하여는 사법권에 의하여 보호되므로 경찰권이 관여할 사항은 아니다. 다만, 이러한 민사상의 법률관계라도 그
101) 김동희, 전제서 192면.
102) 김동희, 상게서, 193면.
것이 개인적 이해에 그치지 않고 사회공공의 질서에 영향을 미치는 경우 에는 그 범위 안에서 경찰권 발동의 대상이 된다. 암표 매매행위의 단속 (경범죄처벌법 제1조의 47)이나 미성년자에 대한 술․담배의 판매제한 (청소년보호법 제26조) 등이 그 예이다.
그리고 사회공공의 안녕 및 질서와 관계없음에도 경찰이 민사문제에 개입하는 것은 헌법상의 사경제자유의 원칙을 침해하고, 권한남용이 되 어 위법하다.
(나) 비 판
종래 경찰권의 한계의 하나로서 민사불개입의 원칙이 부당하게 너무 강조되었던 감이 없지 않다. 대도시에 있어서 이른바 요금횡포, 소란, 차 내 폭력 및 폭력단의 민사개입 등의 부당한 강압적․폭력적인 행위에 관 하여는 경찰은 예방적인 시민의 권리보호와 평화적 내지 규제적인 해결 을 바라는 사회적 요청에 대해 적극적으로 대응하지 않으면 안된다.
3) 경찰책임의 원칙 (가) 경찰책임의 의의
경찰권은 사회공공의 안전․질서에 대한 장해가 발생하거나 발생할 우 려가 있는 경우, 바꾸어 말하면 경찰위반상태(Polizeiwidrigkeit)가 있 는 경우에 그러한 상태의 발생에 책임이 있는 자, 즉 경찰책임자에 대해 여만 발동할 수 있다. 이것을 경찰책임의 원칙이라 한다.
그러나 경찰책임자에 대한 경찰권의 발동이 어려운 경우에는 예외적으로 경찰책임이 없는 자(경찰비책임자)에게도 경찰권이 발동될 수 있다. 그러 나 비책임자는 자신의 행위에 의하여 위험상황을 야기하지도 않았고 위험 상황에 대한 상태책임도 없기 때문에 매우 엄격한 전제조건이 충족된 경우 에만 경찰권이 발동되어야 한다(예컨대 소방법 제72조․제77조).
그러나 경찰책임자에 대한 경찰권의 발동이 어려운 경우에는 예외적으로 경찰책임이 없는 자(경찰비책임자)에게도 경찰권이 발동될 수 있다. 그러 나 비책임자는 자신의 행위에 의하여 위험상황을 야기하지도 않았고 위험 상황에 대한 상태책임도 없기 때문에 매우 엄격한 전제조건이 충족된 경우 에만 경찰권이 발동되어야 한다(예컨대 소방법 제72조․제77조).