경찰권은 입법기관인 국회가 제정한 법률에 근거해서만 발동될 수 있 다. 다만, 예외적으로 지방자치단체의 조례 또는 법률의 위임을 받거나 법률을 집행하기 위한 명령(위임명령 또는 집행명령)을 근거로 하는 것 도 인정되고 있다.
특별한 법률의 수권규정으로서는 이른바 직무규범만으로는 근거규범일 수 없고 직무규범 외에 구체적인 수권규범이 있어야 한다.70) 수권규범은 경찰의 침해의 요건 및 침해조치를 규정하고 또한 침해에 관한 재량을 한정한다.
경찰이 경찰권을 발동하기 위해서는 직무규범 외에 별도의 수권규범이 필요하다는 입장에 서는 경우에도 경찰권의 근거와 관련하여 현행 경찰 관직무집행법에서 개별적 수권조항 외에 개괄적 수권조항의 존재를 인정 할 수 있는지가 다투어지고 있다. 보다 근본적인 문제로서 개괄적 수권 조항의 위헌성 여부도 검토할 필요가 있다.
(1) 현행법상 개괄적 수권조항의 존부여부
경찰관직무집행법 제2조 제5호가 그 해석상 경찰권 행사의 개괄적 수 권조항인가를 둘러싸고 부정설, 전면적․일반적 수권조항인정설, 부분 적․일반적 수권조항인정설, 유추적용설 등의 학설 대립이 있다.71)
69) 장영민․박기석, 전게보고서, 59면 각주 16) 참조.
70) 宮田三郞, 行政法總論, 108面.
71) 학설분류는 박균성, 전게서, 400∼402면에 따른 것이다.
1) 부정설
현재 부정설이 다수설의 입장이라고 할 수 있는데, 경찰권이 가지는 침해적․권력적 성격상 그 근거는 개별규정에 의하여야 하고, 개괄적 수 권조항과 같은 방식에 의한 수권은 법치국가원리, 특히 명확성 원칙에 반하기 때문에 허용될 수 없다는 입장이다. 즉, 우리 헌법상의 법률유보 의 원칙은 수권이란 작용법상의 개별적 수권을 말한다고 한다. 또한 개 괄적 수권조항을 인정하게 되면 경찰권의 행사에 관하여 백지의 포괄적 재량권(백지위임)을 부여하는 것이 되어 경찰권의 남용으로 국민의 기본 권이 침해될 우려가 크다고 주장한다.72) 따라서 경찰관직무집행법 제2 조 제5호는 직무규범에 불과하고, 수권규범이 아니라고 본다.
특히 경찰재량권의 통제에 관한 법이론 및 판례가 정립되지 못한 현재 로서 개괄적 수권조항을 인정하는 것은 법치행정의 원칙의 실질적 목적 이 되는 국민의 기본권의 보장이 위태롭게 될 수 있기 때문에 이러한 상 황하에서 우리나라에서 개괄적 수권조항을 인정하는 것은 타당하지 않다 고 한다.73) 즉, 개괄적 수권조항이 법률유보의 원칙에 반드시 위배되는 것은 아니지만, 현재로서는 시기상조인 바, 그것은 법규정의 미비, 재량 권 행사의 이론․판례의 미정립 등으로 인해 그 남용의 위험성이 줄어든 후에 이 조항을 두어야 한다는 입장도 있다.74)
또한 현행 경찰관직무집행법상의 개별적 수권조항들은 경찰상의 위험 에 해당하는 경우를 포괄하고 있고, 특히 제5조 제1항은 다른 규정에서 규정하고 있지 않은 공백상태를 상당부분 규율하고 있어서 실무상 개괄 조항의 필요성이 그리 큰 것은 아니라고 본다.75)
2) 전면적․일반적 수권조항인정설
이 견해는 개괄적 수권조항의 필요성과 허용성을 인정하고 나아가 경 찰관직무집행법 제2조가 규정하고 있는 경찰의 직무에 관한 규정 중에서
72) 박윤흔, 전게서, 322∼323면.
73) 박균성, 전게서, 402면.
74) 박균성, 상게서, 399면.
75) 김동희, 행정법Ⅱ, 190면.
“공공의 안녕과 질서유지에 관한 조항”(제5호)을 수권규범으로 파악함으 로써 이를 현행법상 개괄적 수권조항으로 보아 개별적인 근거규정이 없 을 때에는 이 조항에 근거하여 경찰권을 발동할 수 있다고 보고 있다.76) 즉, 개괄적 수권조항이 입법되기 전까지는 직무규정 속에 포함되어 있는 제2조 제5호를 수권규범으로서의 개괄적 수권조항으로 인정하여 경찰권 의 발동을 가능하게 하여야 한다고 보는 견해이다.77)
경찰관직무집행법 제2조 제5호는 독일에서의 직무규정과 권한규정이 통합된 것이고 제3조 이하에서 독일의 이른바 표준적 조치와 마찬가지로 개괄적 직무․수권규정을 구체화한 것으로 충분히 볼 수 있다고 본다.
행정의 권한은 곧 국민에 대한 봉사의무를 의미하기 때문에 국민생활에 있어 구체적인 위험이 발생한 경우에도 경찰관이 개별적 법률규정이 없 다는 이유로 경찰권 발동을 거부할 수 있다면 이는 국민에 대한 봉사자 (헌법 제7조 제1항)로서의 책임을 회피하는 것이 되므로 경찰관직무집행 법 제2조 제5호를 헌법합치적 해석에 의해 개괄적 직무․수권규정으로 파악할 수 있다고 한다.78)
이 견해에 따르면 사회의 발전과 기술의 진보라는 관점에서 개괄적 수 권조항의 필요성이 인정되고 개괄적 수권조항에 의하여 경찰권의 발동을 근거짓는다고 하더라도 그것은 법치주의원칙에 반하지 아니하므로 개괄 적 수권조항은 허용된다고 본다.
76) 김남진, 행정법Ⅱ, 201면 ; 관할구역의 주민이 허가없이 창고를 주택으로 개축하 는 것을 청원경찰이 단속한 사건을 다룬 대판 85 도 2448이 경찰관직무집행법 제2 조 제5항을 개괄적 수권조항으로 인정하였다고 주장하는 견해도 있으나(김남진, 전게 서, 255면), 판례는 단순히 위법건축물의 단속이 청원경찰의 직무범위에 속한다는 것 을 판시하였을 뿐 단속조치가 구체적으로 어떤 수권규정에 근거하고 있는지는 밝히지 않고 있다. 정하중, 경찰법상의 책임, 140면. 각주 73) 참조.
77) 유지태, 행정법신론, 759면.
78) 박정훈․정초신, 전게보고서, 24면. 이들은 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 개괄적 수권조항으로 파악해야 할 필요가 있지만, 이를 부정한다면 동법 제5조 제1항이 - 완벽 한 것은 아니지만 - 제2의 개괄적 수권조항의 역할을 할 수 있다고 주장하면서(상게보고 서, 28면 참조), 동법 제6조를 제3의 개괄적 수권조항으로 이해하고 있다(30면 참조).
3) 부분적․일반적 수권조항인정설
이 견해는 개괄적 수권조항의 필요성과 허용성을 인정하면서도 경찰관직 무집행법의 규정(제2조 제5호)을 수권규범이 아닌 단순한 직무규범으로 파악하고 입법에 의해 개괄적 수권조항을 도입할 필요가 있다고 한다.79)
4) 유추적용설
이 견해는 개괄적 수권조항을 경찰관직무집행법 제2조 제5호와 제5조 제1항 제3호의 유추해석에 의해 인정하는 견해이다. 제5조 제1항 제3호 는 개인적 법익에 대한 개괄적 수권조항으로 이해하면서 공동체적 법 익․법질서전체․공공의 질서에 대한 위험방지에 대하여는 개괄적 수권 조항이 결여되어 있는데, 이는 법의 흠결이며 이를 입법자가 알았더라면 방치하지 않았을 것이라고 보고 경찰관직무집행법 제2조 제5호와 제5조 제1항 제3호의 유추해석에 의하여 개괄적 수권조항을 인정할 수 있다고 한다.80)
5) 소 결
개괄적 수권조항에 대해서는 법규의 내용이 보통 경찰임무를 통한 불 확정개념을 사용하고 있는 결과 경찰권이 남용될 소지를 안고 있다는 비 판이 제기된다. 그러나 경찰의 임무가 위해방지에 있는 한, 그 위해를 사 전에 예측하여 그에 대비한 경찰조치를 상세히 규정한다는 것은 입법기 술상 불가능하다는 현실적인 이유와 반면 법리적으로도 개괄적 수권조항 은 어디까지나 2차적․보충적 수권규정이며 동 조항에 입각하여 경찰권을 발동하는 경우에 적용될 법리가 충분히 발달되어 이를 통한 사법적 통제 (헌법소원, 행정쟁송, 손해배상청구권)가 가능하다는 법리적인 이유로 개 괄적 수권조항으로 인한 경찰권남용의 우려는 그다지 크지 않다고 보는 것 이 타당하다.81) 다만, 개괄적 수권조항을 두는 경우에도 경찰권의 무제한
79) 홍정선, 행정법원론(하), 286∼288면.
80) 이기우, 경찰작용법의 체계, 98면.
81) 신보성, 경찰권의 근거와 한계, 173면.
의 발동의 근거는 될 수 없으며, 비례원칙 등에 의한 경찰권 발동의 한계 에 관한 규율이 수반되어야 한다.82)
생각건대, 개괄적 수권조항의 필요성을 인정하는 것과 경찰관직무집행 법 제2조 제5호를 직무규범 외에 수권규범의 성격도 갖는 개괄적 수권조 항으로 보는 것이 논리필연의 관계에 있는 것은 아니다.
개괄적 수권조항의 필요성을 인정한다고 하여 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 수권규범의 성격도 갖는 것으로 보아 그것에만 근거한 경찰권의 발동을 긍정하는 것은 이론상 무리가 있다는 지적83)이 있는데 타당하다 고 본다. 왜냐하면 그렇게 해석하는 것은 직무규범 외에 별도의 수권규 범의 존재를 요구하는 법치행정의 원리와 상충되기 때문이다.
(2) 개괄적 수권조항에 의한 경찰권발동의 요건
1) 공공의 안녕 또는 질서에 위해 또는 장애가 존재하여 이를 예방 하거나 제거할 필요가 있을 것
(가) 공공의 안녕
우리나라에서는 대체로 공공의 안녕(öffentliche Sicherheit)을 개인의 생명․건강․자유 및 재산의 안전과 국가와 그 기관의 온전성으로 정의하 나, 독일의 판례․통설은 국가․국가기관․사회공동체의 존속과 기능보장 및 안전 등 국가적․사회적 법익과 그리고 개인의 생명․신체․자유․명 예․재산 등 개인적 법익에 대하여 어떠한 손해(Schaden)도 없는 상태 를 말한다.84) 여기서 우리는 공공의 안녕개념은 개인의 법익 뿐만아니라 공동체의 법익도 경찰상 보호의 대상이 되는 것으로 이해할 수 있다.
우리나라에서는 대체로 공공의 안녕(öffentliche Sicherheit)을 개인의 생명․건강․자유 및 재산의 안전과 국가와 그 기관의 온전성으로 정의하 나, 독일의 판례․통설은 국가․국가기관․사회공동체의 존속과 기능보장 및 안전 등 국가적․사회적 법익과 그리고 개인의 생명․신체․자유․명 예․재산 등 개인적 법익에 대하여 어떠한 손해(Schaden)도 없는 상태 를 말한다.84) 여기서 우리는 공공의 안녕개념은 개인의 법익 뿐만아니라 공동체의 법익도 경찰상 보호의 대상이 되는 것으로 이해할 수 있다.