경찰관직무집행법 제2조는 경찰관의 직무의 범위를 ①범죄의 예방․진 압 및 수사, ②경비․요인경호 및 대간첩작전수행, ③치안정보의 수집․
작성 및 배포, ④교통의 단속과 위해의 방지, ⑤기타 공공의 안녕과 질서 의 유지로 규정하고 있다.
반면 일본의 경우에 경찰의 직무는 개인의 생명, 신체 및 재산의 보호, 범죄의 예방, 진압 및 수사, 피의자의 체포, 교통의 단속, 공공의 안전의 유지, 공공의 질서유지, 위험방지, 권력남용의 방지 등이 있다.61) 범죄 의 진압․수사, 피의자의 체포에 대해서는 형사소송법, 교통의 단속에 대 해서는 도로교통법이 규정하고 있다. 공안유지에 필요한 한도내에서 경 찰관직무집행법이 보충적으로 적용되는 것에 불과하다.62) 여기서 권력남 용의 금지라는 것은 경찰의 활동은 엄격히 경찰의 직무의 범위에 한정되 어야 하는 것이고 그 직무의 수행에 있어서는 불편부당 및 공평을 취지 로 하여 적어도 일본헌법이 보장하는 개인의 권리 및 자유의 간섭에 이 르는 등 그 권한을 남용하는 일이 있어서는 아니된다는 것을 말한다(경 찰법 제2조 제5호).
독일의 모범초안 제1조는 경찰의 임무를 “공공의 안녕과 질서에 대한 위험방지, 예외적인 사권의 보호, 다른 행정기관의 집행에 대한 협력, 다 른 법률에 의해서 경찰에 위임된 사무” 등을 규정하고 있다. 동시에 제1 조의 a에서 “경찰은 다른 행정관청이 위험방지를 할 수 없거나 적시에 할 수 없을 때 활동한다”고 규정하여 경찰업무수행의 보충성을 규정하고 있다. 이러한 모범초안의 태도는 두 가지 기준에 의해서 경찰의 직무를 규정하고 있다고 볼 수 있다. 하나는 실질적인 경찰개념에 근거한 본래 의 경찰업무, 즉 위험방지업무를 규정하고 있으며, 다른 한편으로는 실질
60) 박정훈․정초영, 사권보호를 위한 경찰권 발동에 관한 연구, 23면.
61) 宮田三郞, 警察法, 54∼57面.
62) 田上穰治, 警察法, 135面.
적인 경찰개념에 해당하지는 않으나 법률에 의해서 경찰에 위임된 사무 를 규정하고 있다. 모범초안에서 공공의 안녕과 사회질서에 대한 위험방 지를 경찰의 직무로 규정한 것은 경찰의 직무에 관한 개괄적 수권조항으 로서 기능한다. 즉 실질적인 경찰개념상 경찰의 임무를 일일이 열거하는 것은 불가능하기 때문에 “공공의 안녕과 질서에 대한 위험방지”라는 법률 상의 불확정개념을 사용하여 경찰의 직무를 포괄적으로 규정한 것이다.
그러나 이러한 개괄적 수권조항에 의한 경찰의 직무의 포괄성은 모범초 안 제1조의 a에 규정된 보충성의 원칙에 의해서 제한된다.63) 한편, 바 덴-뷔르템베르크의 경찰법 제1조도 경찰은 공공의 안녕과 질서를 위협 하는 개별적 또는 단체적인 위험의 방지와 공공의 이익이 존재하는 영역에 서 공적인 안전과 질서를 교란하는 행위를 제거할 임무를 진다. 특별히 경 찰은 헌법합치적 질서와 시민권의 행사가 제한받지 않도록 보장할 임무를 진다(제1항)“고 규정하고 있다.64)
생각건대, 우리나라의 경찰관직무집행법에서 열거한 내용들은 예시적 항목으로서 모두 “공공의 안녕과 질서유지”에 포함되는 것이라 할 수 있 을 것이다. 경찰권의 분산에 관한 일반적인 규정은 두고 있지 않으나 특 별법의 규정으로 특정한 위험방지에 관한 업무를 다른 행정관청에 귀속 시킴으로써 경찰권의 분산을 도모하고 있다고 볼 수 있다.
이하에서는 우리 경찰관직무집행법상 직무에 대해 구체적으로 고찰하 기로 한다.
(1) 범죄의 예방․진압 및 수사 1) 범죄의 예방․진압 및 수사의 의의 (가) 범죄의 예방과 진압
범죄의 예방과 진압은 사법경찰작용이 아니라 행정경찰작용이다. 범죄의 예방과 진압은 곧 범죄로 인한 공공의 안전에 대한 위험을 방지하고 이미 발
63) 홍준형 외, 전게보고서, 187면.
64) Baden-Wüttemberg Polizeigesetz in der Fassung vom 13. Jan. 1992, geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 7. Feb. 1994(GBI. s. 73).
생한 장해를 제거하는 활동으로서 전형적인 행정경찰작용이라 할 수 있다.
범죄란 법률에 의해 형벌이 가해지는 행위를 말한다. 다만, 범죄의 예 방․진압 및 수사에 따라 각 범죄의 범위가 달라질 수 있다. 즉 예방의 경우 형법 제41조의 9가지 형벌 외에 보안처분이 과해질 행위도 포함된 다. 그러나 단순히 행정질서벌이 과해질 행위는 포함되지 않는다. 또한 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 책임이 없는 경우에도 예방은 가 능하다. 또한 어떠한 범죄인가가 구체적으로 특정되지 않더라도 일반적 으로 범죄발생이 예견, 인식될 수 있기만 하면 예방은 가능하다.
범죄의 진압은 구체화된 행위로서 현재 발생하고 있는 상태에 대한 제 지를 말한다. 이때의 범죄의 범위는 예방의 대상으로서의 범죄의 범위보 다 좁다. 따라서 불특정한 범죄에 대해서 진압활동을 할 수 없고 구체적 으로 법익의 침해가 진행되고 있는 범죄행위에 대해서만 가능하다.
(나) 범죄의 수사
① 의의
범죄의 수사는 사법경찰작용이다. 수사의 개념에 대해서는 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기․유지할 것인가의 여부를 결정하기 위 하여 범인을 발견․확보하고 증거를 수집․보전하는 수사기관의 활동이 라고 정의되고 있다.65) 다시 말해서 범인과 범죄사실의 조사, 범인의 체 포 및 증거수집으로서 요컨대 형사소추를 위한 준비활동이다.
이러한 수사의 대상으로서의 범죄의 범위는 예방이나 진압의 대상으로 서의 범죄의 범위보다 더욱 좁아 구성요건에 해당하고, 위법․유책하고 공소제기의 가능성이 있는 행위만을 포함한다.
② 경찰관직무집행법이 규정하는 범죄수사를 위한 권한
경찰관직무집행법은 제2조 제1호에서 “범죄의 예방․진압 및 수사”에 대해 규정하고 있다. 그리고 제3조(불심검문) 제1항에서 “경찰관은 수상 한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거 나 범하려 하고 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행 65) 이재상, 형사소송법, 184면.
하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사정을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다”고 규정하고 있다.
또한 무기의 사용에 대해서도 그 목적의 하나로 범인의 체포를 들 수 있기 때문에 어떠한 범죄수사를 위해 행해지는 것으로 볼 수 있다. 또한 보호조치, 범죄의 예방과 제지 및 위험방지를 위한 출입 등에 대해서는 범죄수사를 위해 인정된 것으로 이해해서는 안되기 때문에, 이러한 권한 을 범죄수사를 위해 사용하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 다 만, 권한을 법정요건하에서 본래의 목적을 위해 행사할 때에 지득한 정 보에 기초하여 범죄수사활동을 행하는 것은 금지되는 것은 아니라고 보 아야 할 것이다.
(2) 경비․요인경호 및 대간첩작전수행 1) 경비
경비는 인명과 재산을 인위적․자연적 위해로부터 보호하기 위하여 특 정한 지역, 국가시설 및 중요시설을 경계․순찰․경비하는 것을 말한다.
2) 요인경호
요인경호는 국가․사회적으로 중요한 직책에 있거나 기밀 등을 알고 있어 보호를 요하는 자에 대한 경계와 보호를 말한다. 경호는 경찰상 즉 시강제의 성격을 띠고 있다는 견해66)도 있으나, 단순한 사실작용으로 보 는 견해67)가 타당하다.
3) 대간첩작전수행
대간첩작전수행은 적국을 위하여 국가기밀을 탐지․수집하는 간첩활동 의 방지․억제와 간첩활동을 하는 자의 체포 및 항거의 억제 등의 일련 의 활동을 의미한다.
대간첩작전수행을 일반적 경찰작용법에 명시한 것은 분단국가인 우리나 라의 법현실에 맞도록 경찰직무를 확장한 것으로 볼 수 있다. 그러나 역할 66) 이수일, 신경찰관직무집행법, 28면.
67) 장영민․박기석, 전게보고서, 56면.
에 있어서는 군에 대한 보조적 성격이 강한 것으로 보는 것이 타당하다.
(3) 치안정보의 수집․작성 및 배포
치안정보의 수집․작성 및 배포는 치안에 관한 정보활동을 말한다. 치 안정보로 명시되어 있으므로 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 정보 에 한정된다고 보는 것이 타당하다.
(4) 교통의 단속과 위해의 방지
교통의 단속은 도로에 있어서의 위험방지, 교통에 관한 안전과 원활함 을 유지하기 위한 작용으로 도로에서의 차량, 보행자 등 교통의 규제, 운 전면허에 관한 사무, 교통법령위반의 방지 및 수사 등이 이것에 해당한 다. 이에 관한 중요법률로는 도로교통법과 교통사고처리특례법이 있다.
위해의 방지는 여기서는 구체적으로 교통상의 위해의 방지에 국한된다.
(5) 기타 공공의 안녕과 질서의 유지 1) 공공의 안녕
공공의 안녕은 개인의 생명․건강․명예․자유 및 재산 그리고 국가 및 지방자치단체와 그 시설의 존립 및 운영을 온전하게 하는 것을 말한 다. 요컨대, 공공의 안녕의 구성요소는 개인적 법익과 집합적 법익이다.
환경재의 보호, 도로교통의 안전과 원활, 식료품의 유통에 있어서의 소비 자의 보호, 과학기술시설의 위험에 대한 보호 등은 공공의 안녕의 주요 한 문제이다. 그것은 헌법, 법률 및 조례 등의 준수 내지 적정한 집행에 의해 확보된다. 공공의 안녕의 보호는 법적으로 보호된 이익에 대한 위
환경재의 보호, 도로교통의 안전과 원활, 식료품의 유통에 있어서의 소비 자의 보호, 과학기술시설의 위험에 대한 보호 등은 공공의 안녕의 주요 한 문제이다. 그것은 헌법, 법률 및 조례 등의 준수 내지 적정한 집행에 의해 확보된다. 공공의 안녕의 보호는 법적으로 보호된 이익에 대한 위