(1) 회사기회 유용금지의 입법화 요청
회사기회 유용 금지에 관한 조항이 2006년 6월 상법 개정을 위한 공청회에서는 그 개정안에 포함되어 있지 않다가, 10월 입법 예고시 에는 포함되었음. 그러자, 공청회 후 회사기회의 유용금지에 관한 조
항을 개정안에 포함시키라는 의견이 등장하였음.
1) 참여연대의 회사기회 유용금지 법제화 요청
참여연대에 의하면, 회사와의 자기거래(self-dealing; 상법 제397조)시 이사회의 사전승인을 얻어야 하는 대상을 현행 ‘이사’에서 이사(집행 임원 포함)의 직계 존비속, 배우자 또는 그들의 개인회사 등으로 확대 하도록 한 것은 우리나라 기업의 의사결정구조를 반영한 현실적인 개 정방향으로 평가될 수 있음. 그러나 이것만으로는 아예 이사회 결의 를 회피하면서 회사의 사업기회를 유용하는 문제를 규제하기 어려운 면이 있음. 회사와의 자기거래(self-dealing; 상법 제397조)는 ‘회사가 하지 않아도 되는 거래를 지배주주 등과 하도록 강제하는 경우’이지 만, 회사기회의 유용은 ‘회사가 할 수 있는 거래를 하지 못하도록 하 고 지배주주 등이 그 기회를 가로채는 경우’이므로 그 성격이 다르다 고 할 수 있음. 이 두 경우 모두 충성의무(duty of loyalty)를 위배하여 회사에 손해를 끼치는 것이므로 회사기회의 유용 금지 규정도 상법에 반드시 도입하여야 함.
[2006년 6월 5일, 법무부의 상법개정시안에 대한 논평, 참여연대]
2) 경제개혁연대의 회사기회 유용금지 법제화 요청
상법 개정의 필요성은, 무엇보다 먼저, 우리나라 기업 현실에 대한 고려에서 비롯됨. 경제위기 이후 다양한 기업지배구조 개선 조치에 의해 괄목할 만한 변화가 있었던 것도 사실이나, 여전히 우리나라 기 업의 지배구조 현실은 많은 개선을 요구하고 있음. 특히 이사와 지배 주주 등 기업의 실질적 의사결정자들이 회사의 이익을 희생하고 자신 의 사익을 추구하는 일탈행위가 여전히 불식되지 않고 있음. 이는 Korea Discount의 근본 원인일 뿐만 아니라, 노동조합 등 여타 이해관 계자의 반발을 야기함으로써 기업의 장기적 존속과 성장에 가장 결정
적인 장애물이 되고 있음. 특히 이사와 지배주주의 일탈행위 위험은, 비단 상장기업 및 대규모 기업집단에서만이 아니라, 비상장기업 및 중견
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중소기업에서도 상존하는 문제이므로, 이에 대한 회사법상의 일반적 규율을 강화하는 것이 반드시 필요함.
외부인에 비해 회사의 영업기밀과 기타 사정에 정통한 이사는 회사 의 이익 대신 자신의 사익을 추구하는 이해상충(conflict of interests)의 위험을 안고 있음. 이러한 이해상충의 문제를 해결하기 위해 회사법 은 이사에게 오직 회사의 이익만을 고려할 것을 요구하는데, 이를 ‘이 사의 충성의무(duty of loyalty)’라고 함.
충성의무는 한편으로, 회사가 손실을 감수하면서 이사 및 그 특수관 계인과 거래하는 것을 방지하면서, 다른 한편으로는, 회사가 이사 및 그 특수관계인에게 사적인 이익을 허용하기 위해 스스로 특정 거래를 포기하는 것을 방지하는 것을 기본과제로 하고 있음. 이중 전자를 ‘이 사와 회사의 자기거래(self dealing) 금지’라고 하고, 후자를 ‘이사의 회 사 기회의 유용(usurpation of corporate opportunity) 금지’라고 함.
법무부 개정시안(공청회에서 제시된 안)은 충성의무의 한 축인 회사 기회의 유용 금지는 여전히 포함하지 않고 있으며 경업 금지(제397조) 의 경우 등기이사만을 대상으로 하는 현행 규정을 그대로 유지함으로 써, 그나마 이사의 자기거래에 대한 개정시안과도 형평성을 이루고 있지 못한 실정임.
[2006년 9월 6일, 경제개혁연대의 상법개정 입법청원 의견서]
(2) 회사기회 유용금지 법제화 반대의견
10월 입법 예고시에 공청회때 포함되어 있지 않던 회사기회 유용금 지 조항이 포함되자 재경계는 세계적 입법례가 없으며 입법시 부작용 에 대한 우려를 나타냄.
1) 남소 가능성
법적 개념정의가 모호하여 이사의 광범위한 책임추궁과 이에 따른 남소가 우려됨. 즉, ‘현재의 사업기회’와 ‘장래의 사업기회’라는 개념자 체가 모호할 뿐 아니라, ‘회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회’
라는 표현 역시 특정 시점에서 이익이 될지 손해가 될지 누구도 알 수 없어 어떤 행위가 규제대상이 될 것인지에 대한 예측이 불가능함. 이 렇게 위법행위를 포괄적으로 적용시킬 수 있도록 함에 따라, 이사의 책임을 추궁하는 소송이 광범위하고 다양하게 제기될 수 있어 남소의 소지가 높고 이사의 책임부담 증가로 인한 경영위축이 우려됨.
2) 현행법으로 해결 가능성
현행 상법으로도 회사기회 유용에 대한 충분한 규율이 가능하다 할 수 있음. 회사기회의 유용이 발생할 경우 현행 상법의 ‘이사의 충실의 무’, ‘이사의 경업금지의무’, ‘이사의 자기거래승인’ 등의 조항으로도 회사기회를 이용한 이사의 사익추구 행위를 충분히 통제 가능하다고 할 수 있음. 또한, 선관주의의무나 비밀유지의무 등의 규정을 보완적 으로 적용할 수 있기 때문에 본 규정은 신설할 필요가 없는 과잉규제 로 도입철회가 마땅함.
3) 모델의 부재
입법의 근거로 언급되는 미국의 판례는 회사기회 유용 금지 자체보 다는 이사에 대한 정보공개의무를 강조한 것이라 할 수 있음. 모델이 된 미국 법률협회(American Law Institute ; ALI)의 기업지배구조원칙 중 ‘회사기회 유용금지’ 내용의 핵심은 이사가 어떤 사업기회를 유용 하였는가에 대한 책임추궁보다는 모든 정보를 엄격하게 공개하였는가 여부를 강조한 것으로 ‘사업 기회에 대한 공개가 이루어지고 사업기 회를 회사가 포기한 경우 이사는 면책 된다’고 규정하고 있음.
이상 회사기회 유용금지 법제화 반대의견 참고자료 :
[2006년 10월 4일, 법무부 상법개정안에 대한 경제계의 입장, 전경련 보도 자료]
(3) 회사기회 유용금지 관련 추가 의견
입법예고안은 회사기회의 유용 금지를 신설하였지만, 그 위반시 회 사나 주주에 의한 구제수단(즉 회사의 개입권(介入權) 및 주주대표소 송의 적용 여부 등)을 분명하게 규정하지 않음으로써, 자칫 실효성이 훼손될 소지가 있음. 따라서 자기거래 규제와 마찬가지로, 예외적으로 거래의 승인을 받을 수 있는 조건과 그 위반시 회사의 손해를 보전할 수 있는 구제수단 역시 보다 구체화되어야 할 것임.
[2006년 10월 3일, 법무부 상법개정 입법예고안에 대한 논평, 경제개혁연대 보도자료]